腐败行为的治理模式探究

刘传稿 孙文恺

[摘要]长期以来，我国政府一直坚持高压反腐，也在不断探索建设有效的腐败行为治理模式，但是目前我国在反腐败方面还有以下问题尚未解决：预防性机制阙如，惩戒性机制乏力，保障性机制薄弱，尚未充分借鉴国际反腐败公约中的立法内容等。为了有效遏制腐败行为，巩固反腐成果，应当建立前提性的预防腐败法律机制，有效预防腐败行为的发生；强化惩戒性的刑事立法，完善贪污贿赂犯罪的客观方面，将贪污贿赂犯罪由目前数额犯、情节犯改为行为犯，同时兼顾犯罪情节；巩固保障性的制度建设，提高腐败行为的机会成本。通过不同的部门法建构，针对腐败行为，最终形成一个不能腐、不敢腐、不易腐的治理模式。

[关键词]腐败行为；预防机制；惩戒机制；保障机制

[中图分类号]D6309[文献标志码]A[文章编号]16724917（2015）01006706

建国后特别是改革开放以来，我国不断加强反腐败法制建设并取得了显著的成效。在对外合作上，中国政府已经签署并批准了《联合国反腐败公约》，与多个国家签订了反腐败的协作条约，建立了国际反腐合作机制，为遏制腐败行为的国际化作出了极大的努力。自2012年11月党的十八大以来，中央反腐力度不断加大，中国共产党首个党内法规制定工作五年规划纲要——《中央党内法规制定工作五年规划纲要（2013-2017年）》指出：“形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，对于国家工作人员贪污贿赂坚持依法从严惩处的立场，并严格限制缓刑的适用。习近平同志在十八届中央纪委三次全会上的重要讲话中指出：“坚持以零容忍态度惩治腐败，‘老虎、‘苍蝇一起打。”这表明国家在反腐败问题上的坚强意志和坚定决心，有腐必反、有贪必肃，“露头就打”。[1]截止到2014年8月底，全国已有51名省部级以上官员因严重违法违纪被调查，包括3名副国级官员。[2]虽然我国政府对腐败问题一直严厉打击，但同时应该看到，腐败行为是一个国际性的治理难题，在法制不健全的国家这一问题更加突出。对于腐败行为的界定，目前国内外并没有划一的标准。本文认为，腐败行为可以分为广义和狭义两类。广义的腐败行为是指国家工作人员不按正常方式行使职权的行为，包括贪污贿赂和渎职行为。狭义的腐败行为是指国家工作人员利用职权谋取私利的行为，仅限于贪污贿赂行为。本文讨论的腐败行为仅指狭义的腐败行为，从法律上可以分为违法和犯罪两个层次。

一、我国反腐败制度的缺陷

对于腐败行为，我国政府一直坚持有贪必反，有腐必惩，但是因为反腐败制度的不健全，导致腐败行为难以从根本上得以治理，这些缺陷集中体现在以下几个方面。

（一）预防机制阙如

预防为主是国际反腐败条约的首选策略，只有从源头上防治腐败，才能最大限度地减少腐败行为的发生。[3]26-27不给公务人員留有腐败的机会，首先需要有预防腐败的前置性法律，在这方面，我国尚没有针对腐败行为制定专门的预防性立法。

对于腐败行为的治理，应当是预防在先，惩罚并重。各国政府纷纷出台各种措施，重点防范腐败行为，力图铲除滋生腐败的温床。譬如：英国于1906年颁布了《防治腐败法》。新加坡在1960年制定了《防止贪污法》，该法确立了非常宽泛的贪污范围，包括任何以金钱和非金钱形式表现的利益和好处，对受贿罪收受的“报酬”也作了详细的界定，包括金钱物质和非金钱物质的。[4]67-68韩国于2002年就颁布了《反腐败法》，2003年又公布了《公务员保持清廉行动纲领》，并成立了直属总统的反腐败委员会。俄罗斯于2008年公布了《反腐败国家计划》，同年12月25日出台了《俄罗斯联邦反腐败法》。[5]《联合国反腐败公约》在第二章第五条规定各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策。反观我国反腐现状，目前，我国刑事法对于腐败行为是以惩罚为主，缺乏预防。一直没有颁布预防腐败行为的法律，只有惩治腐败犯罪的刑法，这就给腐败行为留下了膨胀的空间。公务人员首先有了腐败的机会，才会选择腐败还是不腐败，如果腐败被发现的可能性越低，那么官员选择腐败的可能性就越大。在我国没有预防腐败法而只有刑法的情形下，对于腐败现象的治理就好比是用鱼网抓鱼，等待着鱼长大，达到一定的规格后才来抓它，这样就会形成一个无休无止的恶性循环。[6]

（二）惩戒机制乏力

我国现行刑法对腐败犯罪行为主要规定在第八章贪污贿赂罪中，此外还有1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》；2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》；2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》；2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》等。但是，面对纷繁复杂的腐败现象，上述法律法规显得捉襟见肘，难以形成有效的刑事规制体系，刑事规则的不足具体呈现在以下几个方面。

1.贪污贿赂犯罪的对象范围过窄

我国刑法将贪污、受贿罪的犯罪对象分别规定为公共财物和他人财物。虽然有的观点认为，财物指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。[7]1066但是，司法解释也将财物限定于有形财产，主流观点也认为，财物即金钱和物品。[8]604这就意味着公务员收受非物质性利益很难构成犯罪，例如，安排就业、调换工作、晋升职务，甚至提供性服务等腐败行为均不属于贪污贿赂罪的犯罪对象。贪污贿赂罪对犯罪对象的范围规定过窄，放纵了部分腐败行为的发生，不利于刑法惩戒功能的发挥。

2.腐败行为的入罪门槛过高

腐败行为本质上侵害的是公职行为的廉洁性，只要有侵害该廉洁性的腐败行为，就应当成立犯罪。例如，丹麦刑法典对于贪污罪就没有数额限制。[9]90但是我国刑法对腐败行为构罪的规定，除了定性以外也进行了定量。例如贪污、受贿罪基本入罪数额是5000元，受贿罪的客观方面之一要求非法收受他人财物，为他人谋取利益，才可成立犯罪。而我国刑法关于盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为的认定标准是1000元至3000元以上为数额较大。可见公职犯罪与非公职犯罪之间的入罪标准存在明显差距，这实质上等于放纵了部分腐败行为。

3.对行贿行为的规制方式单调

我国刑法第八章贪污贿赂罪规定了12个罪名，对于国家工作人员受贿行为的刑事规制已经比较全面。但是，现行刑法规范对行贿行为的惩罚相对比较单调，导致部分行贿行为难以受到刑法制裁。受贿行为是腐败行为的重要表现之一，有受贿行为必然有行贿行为。目前，刑法典对于行贿行为的规制不足之处在于：第一，刑事规制单一。行贿行为的本质在于为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物或者财产性利益。可见，行贿行为具有攫取不正当利益的目的，对于贪利性行为的处罚，应当附之以财产刑，但是我国刑法对于行贿罪仅规定了有期徒刑和无期徒刑两种刑罚种类，缺乏财产刑，这与刑罚种类设置的基本理论不符。第二，行贿与受贿的处罚失衡。行贿和受贿属于对向犯，且行贿是受贿的诱因，与受贿一样具有严重的社会危害性，所以在量刑方面也应当均衡。比如，意大利刑法典第321条对于行贿者的刑罚直接适用受贿者的量刑。[10]115-116德国刑法典第331条、333条对于受贿和行贿也规定了相同的刑罚。[11]227-228此外，美国、西班牙、阿根廷、新西兰、日本等国家也实行行贿和受贿同罚。[12]而我国刑法典对行贿罪的刑罚明显轻于受贿罪，并且规定了门槛过低的从宽处罚情形。这在一定程度上放纵了行贿行为的发生，导致对行贿行为和受贿行为的处罚“一软一硬”，从而影响了反腐败的整体效果。此外，《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪，但是却没有规定对应的利用影响力行贿罪，致使刑法的打击范围受限，不利于对腐败行为的全面规制。

（三）保障机制缺失

党的十八届四中全会再次提出“坚定不移反对腐败”，对于腐败行为的彻底铲除，除了预防和惩治机制外，保障机制也是必不可少的内容。反腐败的保障机制主要包括制度保障与经济保障。在制度保障方面，主要是建立一套约束权力、监督权力的法规。虽然我国目前有《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》等法律法规，但是这些法律法规对权力的约束规定不够具体，现实中操作性较差。制度失范给权力寻租留下了空间，地方主要领导人的权力过大，特别是主管土地使用权审批、城建规划、招投标、采购等腐败高发的领域，权力集中；加之舆论监督、群众监督的有限性，权力寻租等腐败行为便有了广阔的存在空间。[13]133-134在经济保障方面，对于公务员，国家应当给予充分的经济保障，避免他们利用权力实施腐败行为。国外对于公务人员往往在经济上给予丰厚的薪酬，例如美国、法国等国家公务员的薪酬明显高于在企业工作的人员，并且有休假、低租金住房等方面的福利；新加坡还设立了中央公积金，公务员工龄越长，公积金就会积累的越多。优厚的待遇，使他们具有较高的社会地位，在生活上没有后顾之忧。[14]306但是一旦发现公务员贪污受贿，除了要受到刑事处罚外，原有的待遇将被取消，公积金也将被全部没收，这就加大了公务员腐败的成本。相比较而言，目前我国公务员待遇普遍偏低，经济保障不足，缺乏有效的经济激励机制，面对手中权力带来的经济诱惑，公务员施行腐败行为的概率大大提高。

二、立体式反腐败制度的建构

对于腐败行为的治理，不能仅局限于单方面的惩罚，应当构建“预防为主、惩罚为辅、保障为后”立体式、全方位的治理体系，从根本上消除或有效减少腐败行为的发生。

（一）建设有成效的预防机制

对于腐败行为，刑法固然必不可少，但事前预防更应受到重视。对于腐败行为的预防，关键要建立一套科学、完整的廉政法律制度，堵塞腐败漏洞，扫除腐败盲区，为刑法对腐败行为的惩罚设立前置性的法律制度。[15]目前，我们应当尽快建立针对公务人员的《预防腐败法》。《预防腐败法》与刑法、刑事诉讼法共同组成反对腐败的刑事规则体系，编织起更加严密的反腐法网。从内容上看，《预防腐败法》至少应当包括以下内容：（1）公务人员财产申报制度。虽然我国对国家工作人员的财产申报有相应的规定，例如1995年公布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、2006年实施的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》等，但是纵观现有规定，内容比较模糊，适用主体过窄，财产申报范围有限，对于不申报或虚假申报的行为缺乏严厉的惩戒措施，致使财产申报制度没有发挥应有的作用。对于此，我们应当在《预防腐败法》中明确财产申报的主体范围，公务人员本人、配偶、子女等近亲属，以及与公务员本人有经济依赖关系者[16]4，都应纳入申报的主体范围；适当扩大申报财产的范围，不仅限于有形资产，无形资产、财产性利益等都应予以申报；明确财产申报的时限，财产变动达一定数额的，及时更新申报数据。对于不按规定申报或虚假申报的，处以相应的刑罚。（2）确定公务员法定收入的范围。对公务人员公职收入以外的其他收入进行不同方式的限定，例如遗产、赠与所得等都需申报；规定接受礼品的范围以及限额；公务人员从事第二职业须经审批等，确定公务员法定收入的范围主要是使公务员的收入阳光化、法制化，通过公开透明的制度压缩隐性腐败空间，[17]这样既有利于保护公务员的合法权益，又能够对公务员的收入进行有效监督。（3）腐败行为举报制度。虽然对公务人员的检举属于宪法规定的权利，且在现实中也经常有群众对违法违纪官员进行举报。但是国家对举报制度一直缺乏明确的定位，也没有制定详细的举报规则。可以在《预防腐败法》中将举报的方式、受理举报的机关、对举报信息的保密和对举报人人身安全的保护、对举报信息的反馈等内容进行明确规定，切实让人民权力进行及时的监督。（4）確立重大事项决策程序。腐败行为都与权力有关，我国对腐败犯罪的刑罚之严厉有目共睹，但并没有根除腐败行为的发生，一个重要原因就在于我们缺乏对权力的有效控制，没有把它装进“笼子”里。确立重大事项决策程序旨在限制公务人员的权力，首先确定重大事项的范围和决策程序，公务人员在行使重大事项的决策权时应当按照严格的程序进行，同时将决策过程及时予以公布，以便监督。通过《预防反腐败法》，将公务人员的权力进行必要的限制，从而规范公务人员的收入，避免其灰色、黑色收入，目的在于通过设置前提性的保障制度，预防公务人员的腐败行为。

（二）加强威慑性的惩戒机制

1.提高刑事立法水平

针对目前频发的严重腐败现象，应当切实提高反腐败的立法水平，从根本上遏制和预防腐败行为。立法时，要充分搜集近年腐败领域出现的新情况、新问题，避免刑事规则出现漏洞。在修改刑法规范时，提高规范的具体性和明确性，确保刑法规范对腐败行为的有效规制；在充分考量现实性的前提下，增强刑法规范的前瞻性，使刑法规则与时俱进。除了前述建议设立的《预防腐败法》以外，我们还应当注重从根源上防止腐败行为的发生，譬如，严格对洗钱犯罪活动的监管，防止犯罪分子将腐败所得的财产予以转移；还可以借鉴《联合国反腐败公约》中预防为主、打击为辅的法治理念和强调国际合作、重视财产追回的务实态度，将预防腐败、挽回损失的立法指导思想贯彻到我国刑事立法中来。

2.扩大腐败行为的犯罪对象

从立法的目的分析，贪污贿赂罪中的“财物”不应该仅限于金钱和有价值的有体物，因为受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，即国家工作人员的职务行为是国家公权力的表现，其不能通过职务行为为自己谋取利益。这里的利益不仅包括物质性利益，还包括非物质性利益，例如，安排就业、升学、迁移户口、提升职务、甚至提供性服务等。境外立法也不乏其例，例如日本刑法典中，贿赂既包括财产性利益，也包括非财产性利益，所谓非财产性利益指的是能满足人的精神需求，或者其他需求的一些条件，包括提升职务，提供性贿赂。[18]723《联合国反腐败公约》也将贿赂规定为“任何不正当利益”，明显比我国规定的犯罪对象广泛。因为国家工作人员行使职务行为，国家会给予其相应的工资、福利，除此之外，其获取的任何他人提供的物质和精神的满足，政治、社会地位的改变等，都应属于受贿。鉴于我国已经加入《联合国反腐败公约》，刑法应当适当吸收公约中的内容，将贿赂的范围界定为能满足人类物质或精神生活需要的一切不正当利益，包括财产性利益和非财产性利益。

3.扩大腐败行为的犯罪圈

因为目前腐败行为的入罪门槛过高，与国家提倡的反腐“零容忍”政策及国际反腐标准不符。因此，有必要扩大腐败行为的犯罪圈，加強刑法对腐败行为的规制。本文认为应当将重点放在两个方面：第一，将目前贪污受贿的数额犯改为行为犯。目前贪污贿赂的入罪标准是以数额为主，兼顾情节。在司法实践中，往往存在唯数额论的现象；此外，贿赂犯罪的数额起点比盗窃、诈骗等财产性犯罪明显要高，不利于打击腐败行为。因此，应当改变腐败犯罪的认定标准，取消犯罪数额，只要实施贪污、贿赂行为的，无论数额多少，都应以犯罪论处。为了达到罪刑相符，可以根据犯罪情节分为不同档次的量刑幅度。根据司法经验，将犯罪情节尽量明确化，以腐败行为给人民利益造成的损失为主，兼顾腐败行为产生的社会影响，制定不同的量刑档次。第二，取消被动受贿中“为他人谋取利益”这一要件。因为国家工作人员收受他人不正当利益即意味着公职人员职务行为的廉洁性这一客体受到侵害，已经符合刑法规制的立法目的了。如果将这一要件视为受贿罪的主观意图或客观行为，都存在着诸多自身难以解决的矛盾，都会造成一定的法网漏洞，放纵许多受贿犯罪分子，使之得不到应有的惩处。[19]

此外，在针对腐败行为法定刑的设置上配置更多的刑罚种类，增加管制、罚金以及单处剥夺政治权利的刑罚，以便对不同的腐败行为进行科学的量刑。

4.加强行贿行为的刑法规制

加强对行贿环节的打击，是有效遏制腐败现象的关键之一。因此，刑法应当扩大行贿行为的规制范围，增加利用影响力行贿罪，行为人谋取不正当利益，向已退休官员或者其近亲属等关系密切人员行贿的，也属于犯罪。同时，增加行贿罪的刑罚种类，除了自由刑外，还应设置罚金和没收财产等附加刑，严厉打击行贿者通过行贿方式获利的行为。

此外，因为行贿也是滋生腐败行为的重要原因之一，所以应当加大治理行贿的力度。目前的刑法对行贿罪的处罚较受贿明显过轻，这不利于对腐败行为的打击。因此，应当修正行贿罪的刑度，本文建议将行贿与受贿规定相同的法定刑，提高行贿罪减轻、免除处罚的门槛。行贿人即使在被追诉前主动交代行贿行为，也要受到处罚。除非犯罪情节较轻，并且有检举揭发受贿行为对侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现的情形的，才可以减轻、免除处罚。

（三）建立人性化的保障机制

对于腐败行为，除了预防和惩治以外，还要建立人性化的保障机制，从更高的层次上避免腐败行为的发生。本文重点从两方面讨论保障机制的内容。

一是通过制度建设保障权力的正当执行。加强对腐败行为的治理，完善保障制度建设，应当从以下几方面努力：首先，通过法律规定使权力的范围明确化，使权力行使的方式具体化，让权力在细化的法律指引下运行，同时对滥施权力、违法行使权力等腐败行为施行严格的责任追究制度。其次，完善权力架构的改革。让同级纪检部门和检察部门在人事、财政方面保持相对的独立性，使之能对本级所有国家工作人员进行有效监督。最后，对群众监督权力予以保障。虽然我们一直认为我们群众监督是权力监督主体的重要部分，但实际上没有相关法律予以保障，这就使群众监督流于形式。我们的当务之急是加强对群众监督的保障，使群众监督真正发挥制约权力的作用。最起码是，当国家工作人员因腐败行为损害到相关群众的利益时，这部分群众有畅通的渠道进行合法诉求，保护自己的合法利益得到维护，让腐败行为得到应有的法律制裁。

二是通过改善收入保障国家工作人员正当用权。虽然关于高薪养廉的争议持续不断，但我国现实情况是国家工作人员收入普遍较低，对于掌握公权力的国家工作人员，既要其清苦，又要其清廉，这是不可能的。所以，适当改善国家工作人员的收入，是建立“不想腐”的保障制度之重要一步。对提高国家工作人员的收入，要有一个正确的解读，不是单独把公务员的薪金提得特别高，[20]而是略高于社会的平均工资水平。同时，对于公务人员的购房补助、医疗、交通、休假、退休金等福利制度，用法律的形式规定下来并予以公布。目前，世界发达国家和地区，诸如美国、日本、欧盟、新加坡等，其公务员的待遇较之其他行业的工作人员明显优厚，这样不但可以吸引大批优秀人才加入公务员队伍，又可以增加腐败的机会成本，使公务员轻易不敢腐败。

有了相对优越的收入制度，加之对权力行使的保障机制，才能形成一套人性化的保障制度，有效降低腐败行为发生的概率。

余论

腐败行为是社会发展到一定阶段的伴随现象，反对腐败不可能一劳永逸，因此，治理腐败需从多个方面入手，建构科学、合理的治理模式。虽然我国政府一直持续高压反腐，特别是近两年来中纪委的强势反腐对腐败的蔓延起到了相当的威慑作用，但是这种权力反腐尚需制度建设的巩固，而在法制建设方面，我们明显呈现出不完善、不配套、法典滞后的特征。[21]因此，我们应当高度重视法律制度建设，特别是综合利用不同部门法对腐败行为予以规制，推进反腐败法治体系的顶层设计。[22]通过制定预防性的反腐败法，为腐败行为的发生进行前置性的预防；完善刑事立法，改变贪污贿赂犯罪的犯罪构成，将贪污贿赂犯罪由目前的数额犯、情节犯改为行为犯，同时兼顾情节；将《联合国反腐败公约》确立的反腐败精神充分借鉴到我国刑法中，细密刑法法网；建立保障性的法律机制，对国家工作人员的生活基于充分的保障。通过不同部门法之间的综合性法律建构，最终形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制，确立一套完整、有效的反腐败治理模式。

[參考文献]

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Exploring on the Governance Mode of Corrupt Behaviors

LIU Chuangao1，SUN Wenkai2

（ 1.College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China；

2.Law School， Nanjing Normal University， Nanjng 210097， China）

Abstract：

Chinese government has been unremittingly grasping anticorruption work and has continuously explored the construction of effectively anticorruption system， but at present there are still the following problems to be solved in terms of anticorruption in China：prevention mechanism is absent； punishment mechanism is weak； guarantee mechanism is unsubstantial； we havent absorbed the contents of the legislation from the International Anticorruption Convention， etc. To keep down the corruption effectively and consolidating the achievements of anticorruption，we should establish the legal mechanism of anticorruption，build a corruption prevention line with rules of criminal law.At the same time we should perfect the crime formation of the crime of bribery and corruption crimes， put the crime of amount into behavioral offense and juggle plots.Besides，we should do solid construction of guarantee mechanism.Eventually we will form a system of being unable to commit corruption， afraid of committing corruption and being uneasy to commit corruption.

Key words：corrupt behavior； prevention mechanism； punishment mechanism； guarantee mechanism

（责任编辑孙俊青）