关于有限责任公司股东内部承包经营的思考

林岳 董丽玲

[摘要]有限责任公司的股东内部承包经营具备合法性与合理性，这属于公司正常经营管理的范畴，体现了公司自治，不宜也没有必要干涉。公司承包经营中的发包人应当是公司而不是股东，承包协议的效力要考虑我国公司法中的强制性规定，应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。根据我国《公司法》第166条及相关规定，在没有弥补亏损和提取法定公积金的情况下，承包费不宜直接支付给股东个人而应当支付给公司。

[关键词]公司股东承包经营；合同效力；效力性强制性规定；管理性强制性规定；弥补亏损；法定公积金

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.16.165

甲、乙、丙三人出资设立了某有限责任公司。一直以来公司都不景气，于是三人决定将公司承包给甲。承包协议约定承包费为每年50万元，承包费按甲、乙、丙的出资比例分配，承包费由甲直接支付给乙和丙，乙和丙不干涉甲的经营管理，公司财物由甲支配，甲自负盈亏。后来甲未支付承包费，乙和丙遂以甲为被告提起诉讼，要求甲支付承包费。被告甲辩称公司一直亏损，公司没有利润，也没有弥补亏损和提取法定公积金，故承包费应当先用于弥补公司的亏损和提取法定公积金，就算支付也不能直接支付给股东个人而应当付给公司，故请求驳回诉讼请求。类似纠纷并不少见，我们常常以其为合同纠纷而罔顾《公司法》的规定，但是，《公司法》尤其是《公司法》第160条的规定对于该类纠纷是有一定影响的，应当予以考虑。

1 公司股东内部承包的合法性及合理性

对于公司能否交由股东承包经营，我国《公司法》和其他法律并无明文规定，因此，我国法律并不禁止公司股东承包经营本公司，这也就意味着公司股东内部承包经营具备合法性。

我国小微公司众多，这些公司人合性和封闭性的特征十分明显，这些股东并不是每个人都热衷于经营管理，恰恰相反，更多人可能更热衷于做名誉上的甩手掌柜——当老板，只要能拿到稳定的红利，对于公司如何经营管理可能并不关心，公司实际上往往就是操纵掌控在个别股东手中。我国《公司法》所确定的股东会、董事会（或者执行董事）与监事会（或者监事）的组织架构对于该类公司而言可能仅仅只是一个摆设，仅仅只是股东个人的一个名誉称呼而没有什么实际意义，亦无法起到应有的作用，其形式意义可能远远高于实际意义。公司承包经营，对于承包者而言则意味着更大的利润和绝对的经营管理自由，对于非承包股东而言则是稳定的收益，双方各得其所，皆大欢喜。因此，公司承包经营模式存在着市场需求而且互惠互利，这也符合公司自治的立法理念，亦不可能颠覆公司制度。因此，公司股东内部承包经营具备合法性和合理性，股东可以承包经营本公司。

2 公司股东内部承包协议的效力

公司股东内部承包协议的适格主体是公司。然而现实并非如此，很多承包协议是股东与股东之间签订的。有人认为这种承包协议是无效的。但是，在这种情况下，全体股东均认可了承包协议的效力，完全可以视为股东会做出了决议，因此不宜也没有必要据此而否认承包协议的效力，因为在这种情况下，我们完全可以推定出这就是公司的意思，这仅仅只是一种程序上的瑕疵，不应当影响到承包协议的效力。

关于承包协议的效力，我国《合同法》第52条有明确规定，对于合同效力的认定当然应该以此为据。但是，对于公司股东内部承包协议的效力而言，由于涉及《公司法》的规制，故还应考虑《公司法》这一法律是否存在强制性规定而影响到承包协议的效力。我国《合同法》第52条第1款至第4款在正常情况下不会影响到承包协议的效力，但《合同法》第52条第5款作为兜底条款则需要引起我们的特别关注，本文主要对此予以分析。

我国《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国《合同法》使用了“强制性规定”这一术语，对于什么是“强制性规定”合同法本身未予以说明，但我国的司法解释及其他规范性文件等则有解释。我国《合同法》的司法解释明确指出，“强制性规定”是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是相对于管理性强制性规定而言的，二者共同构成了强制性规定。管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性强制性规定的合同，才应当认定为无效，而违反了管理性强制性规定的合同，应当根据具体情形认定其效力。因此，我们必须注意区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，而不能一概而论。对于违反法律、行政法规管理性强制性规定的，要根据具体情形判断合同的效力，一般而言，违反了法律、行政法规管理性强制性规定的，只要不损害到国家利益或社会公共利益的，都不影响合同的效力，只有损害了国家利益或者社会公共利益的，即使没有明确规定违反该类规定将导致合同无效的，也是无效的，这在我国《合同法》第52条第4款中有明确体现。因此，判断公司股东内部承包协议效力的关键是该合同是否会损害到国家利益或社会公共利益，而在其他情形下，一般而言该承包协议都是有效的，除非法律、行政法规明确规定该种情形下合同是无效的。就引例而言，这恰恰是判断承包协议是否有效的关键因素，本文主要在下文予以分析。

3 关于《公司法》第166条

我国《公司法》第166条是对公司税后利润分配的规定。根据该规定，公司分配当年税后利润时，应当先用当年利润弥补亏损和提取法定公积金。公司弥补亏损和提取法定公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》第34条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。可见，基于我国《公司法》第166条的规定，公司股东获得分红的前提条件是公司的税后利润在弥补亏损、提取公积金后还有剩余，有剩余才有分红，没有剩余就没有分红。至于如何分配剩余红利则可以由全体股东自由决定。

我国《公司法》第166条的这一规定，显然是管理性强制性规定而不是一个效力性强制性规定，因此该规定不会直接影响到承包协议的效力。那么，该管理性强制性规定是否会影响承包协议的效力呢？根据我国《公司法》第168条和第203条的规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。公司不依照规定提取法定公积金的，应如数补足并处以罚款。显然，提取法定公积金是强制性的，而提取后的用途则是有选择的，亦即弥补亏损并非强制的，弥补亏损不过是出于维护公司的信誉和抵御经营风险的要求。无论是弥补亏损还是提取法定公积金，一般而言都不会涉及社会公共利益，因此，也不会影响到承包协议的效力。但是，在弥补亏损和提取法定公积金以前，税后利润是不能在股东之间进行分配的。如果进行了分配，显然会影响到公司债权人的利益，但这也很难涉及社会公共利益，因此也不会影响到承包协议的效力。但是，我国《公司法》明确规定这样做的后果就是必须将分配的利润退回公司。那么，将承包费直接支付给股东个人是否也应该退回公司呢？

如果承包协议约定，承包费从公司利润中列支，那么显然承包费属于公司利润而不能在弥补亏损和提取法定公积金以前支付。如果承包协议没有这样约定，承包费显然属于承包股东的经营成本而与公司利润无关。但是，对于非承包的股东而言，分取承包费显然是因为公司股东的身份而分取的利润，而且这种利润承包股东也会按约定而得到，如引例所述，具体表现为承包股东就不用支付给自己了。这就可能导致公司没有利润用于弥补亏损和提取法定公积金，当然也就不存在可供分配的利润，但股东实际上却得到了“红利”，这显然有悖于我国《公司法》的规定。因此，公司承包的发包人只能是公司而不能是股东个人。正因如此，承包费也应该支付给公司而不应直接支付给股东个人。

根据我国《营业税暂行条例实施细则》第11条的规定，单位以承包方式经营的，承包人发生应税行为，承包人以发包人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人。在公司承包经营中，承包股东并非以个人名义而是以公司名义经营的，支付承包费显然属于承包股东的应税行为，纳税人应当是公司而不是股东个人。税由公司出而钱归股东个人，显然也是不恰当的。因此，我们认为承包费应当支付给公司而不应直接支付给个人。支付给公司的承包费应当属于公司的利润，亦不能直接支付给股东个人。而支付给公司的承包费，如果公司没有利润可供提取法定公积金，显然应当先用于提取法定公积金，然后剩余部分才能够在股东之间分配，这可以按承包协议的约定进行分配。当然，如果公司已经弥补了亏损或者没有亏损并提取了法定公积金的情况下，则不在此论。