论流质条款禁止的软化

刘思来

摘 要： 传统民法学的理论认为， 流质条款极易使债权人利用债务人一时身处窘迫之际而获得暴利， 损害债务人或担保人的利益，这样有违民法的公平原则， 因此有必要禁止。然而随着社会主义市场经济制度的完善， 交易双方获得暴利的机会大大减少； 随着民法制度的不断构建与补充， 流质条款在体现意思自治、维护双方利益平衡等多方面有潜在的巨大优越性，具备现实存在的理论和实践基础， 并在某种意义上回应了法律制度创新的需求， 应当为我国民商事立法所确立。本文以此为思路， 展开对流质条款的探讨， 以流质条款为基础， 尝试构建我国新型担保法律制度。

关键词： 流质条款；合同自由；意思自治；利益平衡

如今学者们想到流质条款的内容时不再像以往一样惯性地联系到禁止、否定这些词语了，随着流质条款在意思自治，交易效率以及合同自由等多方面优点的逐渐体现，软化流质条款成了学术上一种主流的呼声。本文就流质条款禁止的价值取向和对其的软化进行一些粗略的分析，并提出看法。

一、流质条款简述

流质条款的定义是：在担保合同中，当事人预先达成的债务清偿期届满而债务人没有履行或无能力履行清偿义务时，担保物的所有权便归债权人所有且无需经过其他清算程序的约定条款。须注意的是，在不同国家和地区对此性质的约定有不同的表述。德国学者们将其称为失去的所有权，澳门学着将其称为吞并的合同，美国学着则将其称为罚没条款。日本学者则使用“流担保”①一词作为流质条款和流押条款的统称。我国物权法及担保法对流质条款的理解是广义的，包括狭义的流质条款和流押条款。

自君士坦丁一世颁布流质条约的禁令以来，为了防止穷困的债务人成为债权人获取高额利益的牺牲品，罗马法一直对其加以禁止，以后大陆法系的诸国多继受这一规定。例如：

《德国民法典》关于流质条款的态度是“到期没收担保物约定的禁止”。该条规定： 按照当事人合意所达成的协议，约定在质权人到期未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权便移转到质权人手里的，该协议无效。

意大利在其民法典里对流质条款的禁止则是： “凡是双方当事人约定在没有履行债务的情况下，允许将不动产所有权转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款均无效。”《法典》规定： “当条款约定，在规定期间内债权未实现则抵押财产的所有权或者质押财产的所有权就转移给债权人时，该约款无效。就算约款是在抵押或者质押行为之后才形成的，该约款依然无效。”

日本在其民法典对流质契约做出禁止的规定为：“出质人不能用设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人获得作为清偿的质物的所有权，或者使质权人不依法律所规定的方式处分质物。”

就全世界而言，不同国家和地域的民事立法对流质条款效力的规定各不相同，主要有以下两类：

第一类是禁止型。传统大陆法系的国家和地域多对流质条款采取禁止的态度，但禁止的范围又各不相同。如日本②和法国就仅排斥质押中的流质条款， 而未明文规定其在抵押里的效力；台湾和德国③则无论是在抵押还是质押里，都禁止流质条款。

第二类是许可型。按照许可方式将其分为积极许可和默示许可。积极许可主要存在于英美国家，通过立法确定流质条款有效并予以保护。如美国联邦④和一些州的法律，允许在债务人没有履行或者无能力履行偿还义务时，双方当事人可以自行约定处理担保物的方式。也就是说双方可以约定通过司法途径折价、拍卖担保物以实现债权人的债权，也可以约定由债权人直接获得担保物的所有权从而使债务人实现清偿义务。英国法与美国大体相同， 还补充了债务人（或者是抵押物的所有权人）的回赎权， 以此来保护原抵押物所有权人的利益，防止一方过分获利的情况。默示许可则是没有在法律当中明确规定流质条款的效力， 而是依照在实践当中的当地习惯， 以合同自由为原则， 由当事人意思自治的模式。我国澳门地区民法典以及美国部分州立法便属于此类。

我国大陆的《物权法》则延续了大陆法系的传统，明确禁止流质条款的存在。

二、流质条款禁止的价值取向与软化分析

（一）流质条款禁止的价值取向

支持流质条款禁止的理由有很多，其中最主要的就是保护处于弱势地位的债务人利益，以维护民法的公平原则。禁止流质条款这一规定问世的根本理由，就是出于维护债务人利益的考虑：“在借贷关系中，债务人无力清偿债务的情况下，债权人直接取得债务人对其抵押物的所有权是最为严厉以及不平的，今后将废除这一契约的所有效力以消除它的一切影响。”⑤有学者认为，债务人和债权人，向来就是社会经济生活中的两大阵营，二者相比较，债权人的经济地位往往较债务人来说处于优势地位，即债务人是经济实力上的弱者，债权人则通常为经济实力上的强者。债务人向债权人的借贷行为，通常是在债务人急需资金而别无他法的时候，没有经过深思熟虑，便与债权人订立借款合同。债权人则借助合同自由及意思自治，逼使其订立流质合同（这种逼迫往往是抓准了债务人急需用钱的心理），以价值相对较高的抵押物担保小额债权，希望在债务人届期不能偿债的时候，自己便可取得抵押物的所有权⑥。这些学者认为，许多债权人都怀抱着贪利的心思（甚至希望债务人根本没有还钱的能力），通过流质条款的约定乘人之危，损害债务人的利益。还有学者提出，若在抵押权设定后，抵押物价值下跌，跌到低于所担保的债权，这时对债权人也是显失公平的。同样，假如被担保的物上本身就存在着其他的债，若直接约定流质条款，到期担保物直接归于一个债权人，则造成了其他的债权人的损失。还有一种情况则是债务人与债权人恶意串通，让第三人来进行担保，同样到期之后债务人不履行（或者说根本就没有能力履行）还债义务，则第三人直接丧失对物的所有权而且无法从债务人处得到偿还也是不公平的。所以法律禁止流质条款，能体现民法的公平。

（二）软化流质条款的分析

法律最终是由社会生活的物质资料决定的。随着生产力空前的发展，经济社会的全球化、效率化、地球村的逐渐形成，古罗马时期的人们很难遇见到当今世界的经济生活。而流质条款在当下越发的体现出其内在的适应性。软化流质条款越发的成为者们思考的对象，主要的原因有以下几点：

1.许多时候， 债务人并非因一时生活上的穷困而借款。禁止流质条款最重要的理由便是防止处于弱势的债务人因急需金钱而与债权人签订流质条款，从而有蒙受重大损失的可能性。这种观点认为债务人举债， 大多数情况是迫不得已， 债权人若知晓情况，便利用这一机会， 迫使订立流质契约， 以高价值的物担保小额之债权，存有希望债务人届期不能偿债，便取得其所有权， 违反公平原则获利。事实上，这种观点只是对于旧时代的社会来说的，因为那时的经济并不发达。而在现代工商业发达的社会， 借贷行为通常发生在经营性企业与银行等金融机构之间 。民间（即私人与私人之间）借贷也有相当部分是为了生产和营业之需，在民众生活资料、物质条件越发丰富的今天， 日趋完善的社会保障制度和劳动就业制度承担起了解决生活穷困者基本生活需要的功能时， 借贷行为的目的已经远远超出了日常急需之阶段。如今往往是这样一种情况：有为一时急需用钱而借款的人（不能笼统的说他们在经济地位上处于弱势）， 有为赚取利息发放贷款者， 也有企业向个人借款者。当借贷存在于这样一种全新的经济环境与规则下时， 实在难以笼统的说债权人像强盗一般放出了贷款便是有巨额利益可图， 更难以说是经济强弱的两大对立阵营之间的较量。若债务人借款并不是因为穷愁潦倒， 又怎能断定债权人谋取暴利的心里，流质条款的订立是双方对利益最大化衡量的结果，是双方追求对自己更有利结果的意愿，而并不能武断地说明流质条款是债权人对债务人和担保人欺压强迫的产物。

2.债务人处于急迫情况下举债有以下几种结果：一是自愿并且公平平等的形成合同； 二是债权人利用债务人的急迫，即乘人之危； 三是债权人并不知债务人之急迫而形成了显失公平的合同。即使在存在流质条款的情况之下，三种合同也可以得到公平的解决：第一种情况合同绝对有效，是意思自治的完美表现。后两种情况基于鼓励交易和维护交易安全之立法目的当属可撤销、可变更合同， 实在无需为此而全面禁止流质条款。

3.随着中国社会主义市场经济体制的日益完善，债务人有很多交易主体可以选择（即在有选择的情况之下“挑选”合适、安全的债权人），债权人通过借款谋取巨额利润的可能性是极小的，交易途径越多， 越能以最小的风险满足其利益的实现。

4.对暴利行为没有一个明确的定义，在自由竞争的市场经济制度之下，担保物被债权人获得之后，其评价额超过债权额的多少才算暴利？（同时若从法理学的角度来讲，大面积的暴利形成的垄断可以由经济法来调整，并且在借贷行为之中不太可能存在垄断一说）在崇尚自由竞争的市场经济中，对其进行令人满意的界定将极其困难， 如果贸然在立法中全面禁止，一定不利于社会经济的发展。而是应当在法律中适当的规定限度。

5.根据经济学的风险与利益理论， 二者成正比关系， 当事人所承担的风险越多， 其应获得的利益也越大， 反之亦然。如果债权人认为债务人一时之穷困使其承担了更大的风险， 那么允许债权人通过订立流质契约而获得少许额外利益也是符合经济学原理和市场竞争原理的， 债务人对这种超额利益也是有正常的风险意识，况且担保物权已从担保性向投资性渗透，这一趋势是无法改变的。

6.担保物的价值会因为社会价值规律而波动， 排除多次抵押的情形， 交易双方签署流质条款后，债权人承担担保物价值跌落的风险， 同时享有担保物价值升高的潜在利益；对于债务人而言，若担保物的实际价值低于了所担保的债，则债务人可以直接让债权人获得所有权， 此时债务人不但无损失可言， 相当于是消除了风险，而债权人可以通过追加担保物来保证自己的债权不受损害。而当担保物价值升高时， 债务人可以通过积极地履行债务来确保自己对担保物的所有权， 此时不仅债务人没有损失可言， 而且也更有效地促使债权人的债权得以实现。这样来说， 承认流质条款的存在可以更好的保护和平衡双方利益。

7.现代社会讲究竞争，因为竞争是社会进步的核心动力，若法律过分的控制了社会主体的竞争意识，那么只能阻碍社会前进的脚步。流质契约正是竞争的产物， 是交易双方衡量各种利益后的结果，不能武断的评价流质条款损害了一方的实际利益。

8.在当今社会中， 债权人往往处于弱势地位。历史一去不复返，当下民间有这样一种说法：欠钱的往往是爷。如今债务人往往是有恃无恐而债权人则要天天催告来实现或者防止自己债权的损害。债权能否得到有效保护同样是确保交易顺利进行的关键性因素，说以必须加强对债权人的保护。借贷关系反映的最基本的一个事实便是信用，而流质条款正是一个很好的信用评价工具， 债权人提供贷款时首先考虑的不是如何获得暴利， 而是如何为自己的债权提供更安全的保障， 流质契约对债务人形成了一种责任感和紧迫感，而这种感觉基本是与其担保物的价值和所贷之款成正比。正因为这种责任感和紧迫感，可以促使债务人积极地履行债务。

通过上述分析我们可以得出： 流质条款在当今社会的经济活动中具有很强的适应性与安全性，禁止流质条款会很大程度的限制自由的经济活动。

大陆法系的核心与灵魂始终是意思自治。但是，自由并不是绝对的，绝对的自由意味着任何人都不享有自由。因此，对合同缔约方的限制是必要的，如若不然，一方利益的无线扩大必然会造成他方利益的损害。问题的关键在于如何在合同自由和合同限制之间找到一个最佳的契合点。但对私法自治的不当限制极易成为对私人正当利益的忽视与损害。任何一个契约只有在显失公平，损害他人、社会和国家的利益以及严重违反诚实信用和公序良俗原则时，才可以受到限制。由于流质条款在现代社会的良好作用（已如前述），因而不存在显失公平，损害他人和社会利益的情况，至于是否严重违反诚实信用和公序良俗，本文认为，诚实信用和公序良俗是整个民法的基本原则，任何一项民事法律制度和民事法律关系都要受其调整和限制，只有在违反时才确认其无效，为什么要对流质条款一律禁止呢？唯一的解释是流质条款是一种弊大于利的存在，而这样的思路显然是不正确的。正确的思路应是，只有流质条款在违反诚实信用和公序良俗时才能确认其无效（或者返还债权人获取的过分超额利益），即完全没必要在立法中对流质条款明文禁止，而是应该以合同自由为原则，把流质契约及其他合同条款一同放在诚实信用和公序良俗的考虑之下，当违反这两个原则才确认为无效。所以，流质条款的不足之处立法技术予以完善，没有必要完全禁止。

三、流质条款软化方法的探讨

前文论述了完全禁止流质条款对于现今人们生活并不是最好的方案。当然，要全面允许其存在也需要一个适应的过程，这样才能更好地适应经济的发展。所以软化流质条款的禁止已经是一个不可避免的问题了，而关键在于如何能防止这种“自由”存在的违背诚实信用和公平正义原则的可能性，对此有以下几种方法。

（一） 以立法方式确定债权人的清算义务

清算义务原本属于当事人之间的约定事项， 但将其法定化后则可有效保护债务人的利益， 防止债权人利用债务人真的是处于一时困窘而加以逼迫谋利。立法时可将清算义务作为债权人的法定义务， 清算程序作为担保的法定必经程序。当债务履行期限届满时， 债权人应当且只有在向债务人发出清算通知之后， 方能对担保物进行拍卖或折价， 而变卖所得价款优先清偿债权人后，剩余的价款应当返还债务人； 折价也应当经历协商过程， 差额返还， 而并非当然地取得担保物的所有权。因在约定了流质条款的债中， 债权人尚未确定地取得担保物的所有权， 在债务人不履行债务时， 债权人仍需履行变卖担保物或协议估价而以其价金受偿或担保物抵偿的程序。将债权人的清算义务法定化与以乘人之危和显失公平为由请求法律予以变更或撤销可视为对债务人利益保护的双保险。

（二） 借鉴英国的回赎权制度

流质契约禁止的核心，在于到期债务人不能还债而债权人可以直接获得担保物的所有权，这样会导致债务人承担过多的压力与紧张， 不利于对债务人利益的保护。英国的回赎权制度对债务人来说是一项很好的保护措施。回赎权的定义是：在债务人到期未履行债务的时候，债权人有机会获得担保物的所有权（并不是最终确定的），但之后有一个法定的期间，债务人享有将担保物赎回的权利。该期间应该是相对合理的一段时间，对于拍卖、变价的，应以所有权转让给他人时，回赎权消灭 ；对于折价的， 可以折价完成给付价值差额的时间为权利消灭时间。在期间之内， 担保物的所有权并不确定属于债权人，债务人可以用金钱赎回担保物并最终确定其所有权。债务人享有这样的回赎权利，相当于给担保之物设定了一个“中转站”，舒缓了债务人的压力， 均衡了当事人双方的法律地位，有利于债权债务双方利益的实现。英国法在法律上明确规定允许流质条款，并且予以债务人回赎担保物的权利，该权利不能被他人损害。这样的立法可以被我国借以参考，有利于保障借贷两方以及第三人担保的利益。

（三） 完善预告登记制度

我们不仅要考虑到对债务人的保护，同时也要考虑债权人的利益，不能因为债务人可以有恃无恐的还债而让债权人没有对交易的安全感，特别是防止担保物上还有其他担保物权的存在。即当债务不履行义务时， 债权人可依法确定地取得担保物的所有权。在流质契约中，担保物的所有权转移， 只是债权人拥有的期待利益的请求权， 该请求权仅对债务人有效， 无法对抗善意第三人。当债务人在债务存在期间未经债权人允许处分了担保物，获得了额外的利益，则债权人无权向善意第三人主张所有权因而造成了债权人的损失。为此， 有必要确立相对应的预告登记制度。所谓预告登记， 是指为保全一项以将来发生物权变动为目的的请求权的财产登记。预告登记后，虽然债务人仍可以处分担保物， 但若该处分行为使得债权人的利益受到潜在或者实际的损害，则债务人的处分行为无效，即所有权不会转移给第三人。我国立法上对于不动产的物权变动有严格的登记制度规定， 并且物权法又追加了预告登记制度， 从担保物的角度来说很好地保证了债权人的利益，以对在未来财产上设定的担保彰显其对抗效力。但是，现有登记制度只存在于不动产和汽车等准不动产中，而对于一些价值较大的动产（如古玩、藏品、艺术品等）却没有明确的登记制度与保护规定。出于对债权人预期权利的利益保护， 本文认为法律应当规定当事人约定流质条款以后， 债务人有义务将担保财产履行相应的登记手续， 但这里所说的动产预告登记制度仅限于价值较大的物品（至于如何界定较大价值的动产，我认为这应该是一个长期的实践过程，才能在人们的观念里形成，最终通过立法确认）。这样既可保证当事人权利义务的确定性， 又可以解决在同一担保物上有多个担保权利竞存时的受偿问题， 有利于定纷止争。

四、结论

综合以上分析，笔者认为流质条款在现代社会里有其独特的优势，既平衡了交易双方的利益，又体现了私法的核心内容：意思自治。所以我国民法没有必要将其全面禁止，而应随社会经济发展逐渐软化、允许流质条款存在，以达到适应现代民事担保的新环境。 （作者单位：四川省社会了学院研究生学院）

注解：

① [日]近江幸治著，祝娅，王卫国，房兆融译.担保物权法[M].北京：法律出版社，2000：71.

② 法国《民法典》 李浩培， 吴传颐， 孙鸣岗译， 商务印书馆， 1979 年版， 第287 页.

③ 德国《民法典》 郑冲， 贾红梅译， 法律出版社，1999 年版， 第282 页1 台湾《民法典》 第873 条， 第2款.

④ 美国《统一商法典》 第9- 505 条， 第2 款.

⑤ [意]桑得德罗·斯契巴尼.契约之债与准契约之债.丁玫译.中国政法大学出版社，1998.P107- 109.

⑥ 梁慧星，陈华彬.《物权法》.法律出版社，2005.355.

参考文献：

[1] 吴延学.多重视角下的流担保条款：反思与重构[J].重庆社会科学，2007年第二期.

[2] 李浩然，包珍珍，钟雪婷.流担保契约效力的时代考量[N].山西财经大学学报，2012年5月 第34卷，第二期.

[3] 王岚.流质契约禁止：合理反思与制度回归[J].前沿，2008年第二期.

[4] 吴延学，陈潜.流质契约禁止的多视角反思[N].华侨大学学报，2008年第三期.

[5] 孙鹏，王勤劳.流质条款效力论[C].法学，2008年第一期.