暴力索要婚外赠与物可以构成侵犯财产罪

田 然

暴力索要婚外同居期间所赠财物的行为是否构成犯罪是一个争议较大的话题。无论民法上认定赠与行为的有效还是无效，而在刑事诉讼中，行为人如若暴力索要婚外赠与之财物，司法实践中都会偏向于认定行为人的主观目的是索债，或者是要回自己的财物。我国刑法第238 条明文规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处，从而否认行为人具有非法占有目的。为了解决司法实践中长期以来对“债务”的争议，2000年最高人民法院颁布的司法解释将债务扩大至高利贷、赌债等法律不予保护的非法之债务。①最高人民法院2000年7月13日发布的《关于对为索要法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索要高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人的，依照刑法第238 条的规定定罪处罚。”然而，索债并不必然否定行为人的非法占有目的，事实上一些暴力索债行为已经构成了抢劫、敲诈勒索等侵害财产罪。

一、婚外赠与行为的效力辨析

婚外同居是指有配偶者与他人同居的行为，俗称为姘居、包二奶等。这种行为严重违反了我国《婚姻法》有关“夫妻应当互相忠实，互相尊重”和“禁止有配偶者与他人同居”的规定。婚外同居行为对社会的影响很大，不但冲击了合法的婚姻家庭关系，同时也滋生了大量的违法犯罪行为，因索要包养费、分手费、青春费、抚养费而产生的纠纷也层出不穷。为维系婚外同居关系，同居期间双方往往会发生财物流转，如给予付给金钱、首饰等回报，或者同意支付或赠与财物等。而一旦同居关系中断或者恶化，便会出现暴力索要已经赠与对方的财物，或者强迫对方履行事先给付财物的承诺。对此应借助民法理论剖析当事人之间的赠与行为的效力，以及民法和刑法上关于行使债权的规定，对于超出民事法律评价体系的越轨行为或犯罪行为，应进一步结合刑法理论分析。

婚外赠与在一定意义上可以归类为赠与合同，但该合同又有其自身的特殊性，其缔约的目的在于建立、维系、巩固或解除婚外同居关系，在一定程度上违反了公序良俗和法律规定，因而婚外赠与合同的效力备受争议。我国理论界对于该类赠与行为的效力主要有三种观点：第一种观点认为，赠与合同有效，当事人真实的意思表示的民事行为即为有效。第二种观点认为，赠与合同无效，理由是它实质上违反了民法的基本原则公序良俗。按照我国《民法通则》第7 条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，民事行为不能违反公序良俗原则，婚外赠与的目的在于维系、建立或巩固非法同居关系，它侵害了合法的婚姻关系和夫妻财产关系，与公序良俗相背，当属无效。第三种观点认为，应视赠与动机而确定赠与的效力。如果赠与行为是为了解除非法同居关系，因其解除了非法关系维护和挽救了合法夫妻关系而对社会有益，应当认定为赠与有效。如果赠与行为是为了建立和巩固非法同居关系，因其违反公序良俗则应认定为是无效。“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正当关系，属违背公序良俗。为断绝不正常关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗可言。”①王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第297。

大陆法系国家大多认为婚外赠与违背公序良俗因而赠与行为无效，但在处理结果中又援引“不法原因给付原理”认定婚外赠与合同中赠与人不得要求返还已为之给付，如法国、德国、日本和我国台湾等地区都采取此类做法。《日本民法典》第708 条规定“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”何谓不法原因？《法国民法典》曾对此作出解释，将其规定为：原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因。“不法原因给付不仅无法律上原因，而且存在不法的原因”②林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法人学出版社2000年版，第193页。，如赌债、嫖资、包养费等是最常见的不法原因之债。对于不法原因之债，法律上有一个非常重要的原则，即维持现状原则，已为交付不得要求返还，未为交付不得请求履行。将其运用到婚外赠与行为中便可得出，赠与人作为婚外同居的始作俑者，构成不法原因给付的应当为自己的行为付出代价，已为之给付赠与人便不再享有请求返还的权利。目前我国相关法律中并未规定这一原则，这一原则仅在学者的著述中零星闪现。如，民法学者梁慧星曾在《中国民法典草案建议稿》中拟定第647 条：给付不得违反法律、行政法规的禁止性规定或者善良风俗；第662条规定：因不法原因为给付的，不得请求返还。但不法原因仅存在于受益人一方的除外。③梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第131页。不法原因给付原则在很大程度上尊重了私法自治，最大限度的维系现有的安定状态，值得我国借鉴。

笔者认为，对于非法同居期间赠与行为的认定应在遵循民法公序良俗和意思自治原则的基础上，结合当事人的动机、财物的价值大小等因素综合考量。意思自治原则是指“当事人有权利根据自己的意志和利益，决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更或终止民事法律关系。”④王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年版，第22页。只要行为人的赠与行为出于其本意，我们便认为其赠与行为有效。根据我国《合同法》第185 条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同属于实践合同，基于赠与人真实的意思表示的赠与物一旦完成交付，赠与行为便已有效，法律应该予以保护。因赠与是一种无偿行为，因而我国的《合同法》第186 条又赋予了赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与合同。同时，我国《婚姻法解释（三）》也认可了赠与人具有撤销赠与的权利。该解释第6 条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人一方约定将另一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与的，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186 条的规定处理。

婚外同居是违法行为，然而婚外同居而产生的财产给付，不宜一概认定为无效，赠与行为与同居行为既有联系又相互独立。对于赠与人真实的意思表达，根据民法上意思自治原则，应当认定为有效。此外，还可以借鉴不法原因给付理论，对于不法原因仅在赠与人一方或双方都存在过错的，对婚外赠与合同的效力的认定应当坚持维持现状的原则，已为给付不得请求返还，未为给付也不得主张履行。对于不法原因仅存在于收受方的，应依据不当得利原理要求其返还。但当婚外赠与行为严重侵害到配偶、子女或其他债权人的合法权益时，权利受损人可拿起法律武器维护自身权利。对于有过错的婚外赠与人本人而言，其从事不法行为时，便将自己放逐于法律秩序或道德秩序之外，便不能再期待以自己的不法给付而受到法律的保护，因而其丧失了返还请求权。

二、行使债权行为的刑民界分

司法实践中，长期以来对于“债务”的认定一直存在争议。债是特定当事人之间的请求为一定行为的法律关系，债权人享有债务人履行债务的权利，债务人有如期偿还债款的义务。正是基于对债权人索债目的的谅解和宽容，我国的司法解释对于行为人出于索债目的而实施的抢劫等暴力行为，否定其主观上的非法占有目的，仅处罚其手段的不法。如，我国刑法第238 条明文规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。

为了消弭实践中对索要非法债务行为性质的认定的纷争，最高人民法院2000年颁布的司法解释将原刑法第238 条中的“债务”扩大到包括一切合法以及非法的债务。然而，司法解释的颁布并未解决问题反而带来了更多的疑问，理论界对于暴力索债可构成财产性犯罪的观点并未消解。有观点认为，暴力索债行为因不具有实质性财产损害而不构成侵财性犯罪，“债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财产的义务，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物；债务人履行了他本应履行的交付财产的义务，这也不能说有财产上的损害，不存在侵害所有权问题。行为人主观上实现了自己的债权，也并无非法占有他人财产的恶意。”①刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。笔者认为，该观点值得商榷。货币属于种类物，依据种类物的特性占有即为所有，债务人在归还前依法享有对该财物的占有、保管、使用权。财物在清偿债务之前，应视为债务人财产的一部分，依法应当受到保护，行为人强行抢取，就是对其财产的侵犯。也有观点从否定非法占有目的入手，认为“行为人的主观目的是实现债权，收回自己应得的财产，并无非法占有他人财物的意图；即便其手段是非法的，也不能以抢劫罪论处。”②陈兴良：《刑法案例教程（下卷）》，中国政法大学出版社1994年版，第262页。也有许多学者坚持认为暴力索债行为可以构成侵犯财产性犯罪。日本学者大塚仁认为“如果不符合正当防卫和自力救济的条件，通过暴力、胁迫手段强制债务人交付财物的，应当肯定强盗罪（抢劫罪）的成立。”③[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第248页。我国也有学者认为，“对于明显超过社会容忍程度的暴力、胁迫行使债权行为，也不应当认为是构成故意伤害罪，而应以财产罪的抢劫罪论处。”④武良军：《暴力、胁迫刑事债权行为的刑法评价——以司法案例为中心展开评价》，《政治与法律》2011年第10期。对于索债行为，有必要在区分债务种类的基础上分析其主观目的。就索债行为而言，大致可以分为以下五类：

1.暴力索要合法债务。合法债务的债权人在民事上享有债权和追诉权，对于暴力索债行为的，行为人扣押、拘禁债务人毕竟事出有因，与那些典型的、无凭无据扣押、绑架他人勒索财物的行为不可等量齐观。因而对于暴力索取合法之债往往否定行为人主观上具有非法占有目的，以区别于一般意义上的财产性犯罪，如果暴力手段本身构成犯罪，则应当以相应的罪名论处。

2.暴力索要不受法律保护的“自然之债”。自然之债“是指当事人负有的受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制其履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债。”⑤覃远春：《民法自然债五题略议》，《河北法学》2010 第1期。如强迫返还婚嫁彩礼等，一定程度上是为风俗习惯和社会观念所认可和支持的。私法中法无禁止即自由，此类债务在民事法律中既不受到否定也未得到支持，并且也有广泛的认同感，如我国司法机关曾出台过关于彩礼返还的司法解释。这表明此类债务在一定程度上是受到广泛认可乃至法律关注的。暴力索要此类债务，否定行为人具有非法占有目的也属合情合理。

3.暴力索要超出实际数额的债务。出于惩戒报复或趁火打劫，债权人的索要数额往往会超过实际债务数额。此种情形下，应权衡索要数额与实际债务之间的差额。如果出于对借款合同中有关报酬、利息、履行期限和方式、违约责任的理解不同或附加讨债花费而出现的超额债务，该部分差额有合理理由，则可以认为是索要的债务仍在合理范围内，此时仍按照非法拘禁或故意伤害罪处理。如果索债数额远超出实际债权数额并没有合理理由，超出部分已由形式债务而转化成非法占有他人财物的目的，因而可以认定为构成侵犯财产性犯罪。

4.暴力索要非法债务。最高人民法院司法解释将行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务也归类为索债型非法拘禁罪。不受法律保护的债务，既包括上述既不违法又不受法律保护的“自然之债”，也包括违法的债务，如赌债、行贿款，毒品交易货款、雇凶杀人佣金等。按照司法解释的规定，索要此类债务时行为人不具有非法占有目的。

5.暴力索要并不存在的债务。此类债务在客观上并不存在，如包养费、青春损失费、行为人巧立名目而设立的债务（如逼迫他人出具欠条），或行为人一厢情愿的债务（如索要没有法律认可的精神损害赔偿）。此类债务一般得不到社会的认同有时甚至违反公序良俗，也不属于违反法律规定的非法的债务，而是在客观上并不存在也不被认同的债务。索要此类事实上并不存在的债务，行为人主观上已具备了非法占有的他人财物的目的，对此应当按照侵犯财产类犯罪追究其刑事责任。

三、暴力索要婚外赠与财物可以构成侵犯财产罪

结合上文有关婚外赠与行为的效力以及行使债权的合法性的分析可知，婚外同居期间行为人给予对方财物的行为，从民法的角度分析是一种赠与。无论该赠与合同有效与否，根据不法原因给付原则已为给付不得请求返还，未为给付不得要求履行的原理，以及民法意思自治原则和赠与合同的践行性，行为人都已经丧失了返还请求权。但在刑法上，婚外同居期间所给付的财物，该给付既不是合法债务，也不同于彩礼等自然之债（因婚姻嫁娶而给付的彩礼，其主观目的是缔结姻亲关系，返还彩礼是一种自然之债），既婚外给付不能认为是自然之债。婚外给付应当是一种不为法律所保护的债务，如同赌债、嫖资一样。行为人索要婚外同居期间赠与他人的财物的，应认定为是索要非法债务。

（一）暴力索取非法债务的行为不排除其具有非法占有目的

根据《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第121 条规定：公民之间的借贷，没有约定，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求返还。除债务人的主动履行外，索债便成了行使债权的必然方式，我国《合同法》第62 条第4 款对债权人的索债程序给予明确规定“当事人就有关合同内容约定不明确的……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。”债权人有权随时实现债权，但索债也应当是一个合情合理的过程，必要的催告以及准备时间仍是不可缺少的条件。权利不得滥用是民法上的一项原则，对于暴力索要债务的行为，因其手段和程序的违法而使得民事合法行为演变成刑事违法行为。借债还钱本是天经地义的事，正是基于对债权人暴力索债的目的是实现债权的考量，排除其非法占有的目的。由于诚信制度的缺失以及司法保护的缓不济急，导致许多债权人铤而走险，为索债登堂入室巧取豪夺，甚至诉诸暴力，关押拘禁、杀人越货、拦路抢劫。对于以暴力手段索债的行为，尤其是索取非法债务、客观上并不存在的债务时，不能一概以行为人是以“索债为目的”而排除其非法占有目的。对于债的性质以及索要主观目的不加分解便认定为是索债，进而否定非法占有目的，难免有轻纵犯罪之嫌。

行使债权应当是一个合情合理的过程，如果债权人在没有任何行使债权的意思表示下而抢劫、绑架、敲诈勒索、诈骗或者盗窃债务人的，即便债权真是存在的，也不能认定为是索债。财产犯罪要求行为人应具有非法占有目的，“刑法规定以非法占有为目的，无非是要表明行为人为了永久地剥夺他人的财产，并遵从财物的经济用途进行利用。”①张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第386页。非法占有目的是一种主观心理态度，通过人的行为作用于客观实在，犯罪目的是行为人较为深层次地内隐性的心理活动。通常情况下，对于目的的认定往往是一种事实推定，行为人如果没有任何讨债的意思表示下，债权人在无明确行使债权、催告征讨的意思表示下，便亲自或者雇人直接以暴力、胁迫等方式强取债务人的财物的，可以认定为其主观上具有非法占有的目的，应认定为其构成抢劫罪。

（二）婚外赠与物是符合侵犯财产罪的犯罪对象

侵犯财产罪的对象是他人占有或保管的公私财物。侵犯财产罪保护的法律关系是占有状态，刑法上的占有不同于民法上的占有制度，刑法除了给予合法民事法律关系所形成的占有状态保护外，还保护非法的占有状态，如因不当得利、盗窃、抢夺、抢劫等违法或犯罪行为所形成的占有状态也同样受到刑法的保护，除了原权利所有人之外，他人侵害其非法的占有状态也可以构成侵犯财产类犯罪。

婚外赠与合同被践行后，财产所有人便丧失了对财物的返还请求权，受赠人便获得了财物的所有权，因此原财物所有人若以暴力索取所给付的财物的，应认定为是侵犯他人占有或者保管的公司财物。行为人暴力索要包养费、青春费、分手费、嫖资等非法之债的，行为人暴力索要事实上并不存在的债务，或者以暴力的手段滥用债权，应认定其主观上具有非法占有的目的，客观上又有绑架、勒索、殴打、威胁等行为的案件，可以构成侵犯财产类犯罪。