当代本土法治进程中法律续造空间的可能性——基于新《立法法》第一百零四条对司法解释的限定

石东坡

（浙江工业大学文化与法制研究中心，杭州310023）

当代本土法治进程中法律续造空间的可能性——基于新《立法法》第一百零四条对司法解释的限定

石东坡

（浙江工业大学文化与法制研究中心，杭州310023）

摘要：对于我国法治中是否容许法律续造，学界存在争议。法律续造，是司法解释的特殊情形。法律续造的“权力”是一种“造法”的创制权、创设权、拟制权。新《立法法》第一百零四条规定表明司法解释必须恪守其边界、限度，即严令司法解释不得越界，使不在“法律续造”之际回转启动释法或变法、修法的衔接环节得以贯通，搭建、弥合了法律实施过程中的信息反馈回路与法律更新途径，将司法审判中应当转换为立法的制度需求和规范设计的实践诉求疏浚、引导、反馈和回输到法律规范的创制领域之中，理顺法律规范体系和法治实施体系之间的关系，健全法治体系的内部机制。严格禁止法律续造，同样是严格司法、统一标准的必要保障。

关键词：法治中国；法律续造；法律解释；立法法；创制权；立法提案权

中图分类号：D920. 0

文献标志码：A

文章编号：1006-6152（2015）04-0015-07

本刊网址·在线期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

审慎地进行法律续造，是广义法律解释中的特殊情形，是法官裁判中的抽象拟制和类型思维的必然体现。司法机关对法律的“续造”是一个理论问题，那么是不是一个现实问题？可能是一个在有关法律文化传统、法律文明类型的国家或地区的一个极具挑战的深邃而前沿的问题，那么是不是一个“法治”“中国”的实践中应予采纳和焕发的举措？有没有在法治中国建设进程中伴随着实现国家治理体系和治理能力现代化而得以容许和作用的制度空间？假定有，法律续造的权力依据和权力属性是怎样的，是不是要赋予其明确的权力，如何对法律续造加以应有的规范调整？这些疑问既是司法学回应和引领司法体制改革的科学发展和稳健深化所应回答的，也是立法学瞩目和助推法律规范体系的有效完善和质量提升所不应回避的。为此，本文基于新近《立法法》修改中的有关条款规定尝试进行论述，以期交流探讨。

一、法律续造的实质及其争鸣

法律续造，又可称司法续造，是指司法解释中的较为能动进而产出与本应作为依据的成文立法或其原则、理念相异甚至相左的创造成分及其规则结论，而不是对法律规范本身进行的，在具体适用中的解释阐发等的一般活动，是特殊的司法解释的情形和状态。司法解释与法律续造之间貌似是剪不断理还乱的关系。如就扩张解释与限缩解释而言，以扩张或限缩进行“解释”，会给法律术语的内涵外延、法律规范的适用范围，乃至于在一定法律主体之间的权利义务关系带来变异。在性质上，已经“是制定法续造的方法或法律类推的方法”［1］。再如，以“想象性重构”为指称的法律解释技术与方法中，努力将解释者置于立法者当时所在的历史环境和立法情境中，想象着“假如立法者面对此种情形将如何”，并以此力图促使所进行的解释与立法者在价值、利益与行为范型和责任认定上的可能判断之间相切合或吻合，减少与立法者的意图和诉求之间的误差，但是已经“带有明显的法律续造的性质”［2］。

那么，法律解释和法律续造二者可否区分，应否区分，如何区分，二者是何种关系？我们认为，法律解释和法律续造呈现出一般与特殊、源与流、引

申与变异的关系。深受德国法学方法与理论观点的影响，我国台湾地区有学者将法律解释进行了严格的区分，划分为三种。其中狭义的法律解释、价值补充——在文本或规范中针对其“不确定法律概念之补充”以及“概括条款之补充”——尚且在文本既有的价值、原则以及语境之中。而第三种“漏洞补充”，包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充。这里的第一类实际上是寻求单一的法律规范或者说法律规范群内的互证与互补，通过语义与语境等之间的依赖关系，进行法律规范的阐述和解析。第二类，则是在法律文本中的原则与规范之间寻求其生成或者演绎关系上的行为模式与责任对应的明晰化。这种抽丝剥茧式的推演，愈加在一个几乎抽离或高于本源的法律原则或法律规范之上的抽象前提下开展，已然具有“规范设计”的色彩。第三类，则是已经非常鲜明地在“无法”之下地相对游离地去“发现、寻找和生成法律”，是在所谓的法律价值、社会公序、宪政体制等法律生态构设的基础空间与间接支持下，以案件事实所包含的伦理困境或其他的两难处境等提出的规范诘问为契机，以“立法者”的角色和思维进行的典型的“立法设计”。因此，就这两类而言，德国法学家Karl Larenz在其《法学方法论》中，将“法律补充”称为“法的续造”，以区别于法律解释。并就法律续造，指出这两种即“法律内的法的续造”，其性质乃是漏洞的填补。而假使法的续造更逾此等界限，即使在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。［3］

实际上，我国法治实践中已有的林林总总的司法解释，已经远不止步于狭义的司法解释，而业已包含着漏洞填补甚至在无法之下的、有法之外的所谓“漏洞填补”。对此，是承认、认可，还是辨析、澄清？学界观点可以概括为肯定说和否定说。在其中又有具体观点上的差异。在“肯定说”中，有学者提出，我国保障了或者说容许了司法续造作为权力、机制和事实的存在①。有学者认为“我国在充分尊重立法权，并与司法解释权相区别的前提下，有必要赋予最高人民法院司法规则创制权”，主张就司法规则的创制主体、范围、程序和效力诸方面进行再完善［4-5］。与上述肯定说截然相反的，是对作为法律续造典型表现的司法解释文件的存续予以质疑和否定。有学者认为，在立法粗疏、概括和缺失的情况下，司法解释超出了既有规定的内在含义、内容与范围，“即进入了司法续造的领域，司法解释在性质上也就成了一种‘补充立法’或者说‘辅助立法’”。是“立法权限向司法解释权的违规转化，以及立法的司法化……必然导致立法规定的虚化与低阶化。这是我国现代程序法制权力运行的一种反法治现象”。“需要警惕，也需要纠正。”［6］这一立场和观点不再无奈地强调其“必须、必然、必要”，而是在现代程序法治理念、程序法治原则之下，强调立法欠缺不应成为侵越立法权限的司法解释权的借口。

二、法律续造的实例及其后果

1.实例：某省院有关人身侵权损害赔偿的《解答》

实践中法律续造的具体表现是怎样的呢？以下便是一个在内容与形式上都值得解剖的活态样本：

针对消费者在旅客运输合同中受到来自承运方服务活动过程或服务设备设施的人身损害，某省高院以刊载于《××审判》上的《民事审判法律适用疑难问题解答》（以下简称《解答》）的方式指出，侵权责任法已将侵权损害和消费损害两类人身损害赔偿标准统一。当事人对此纠纷起诉的，即便可以按照消法起诉，但是主张应当适用侵权责任法，并因此不再适用依照消费者权益保障法所制定、实施、依旧有效的该省地方性法规——《Z省实施消法办法》规定的标准，未将该办法第五十三条、第五十四条规定作为裁判依据。

该《解答》貌似仅仅在实然法中给出适用法律规范的拣选与甄别，但却包含着消费者权益保障法与侵权责任法的关系、消费者权益保障法的修改与其实施性的地方立法之间的关系、合同法律关系中消费者人身权受到侵害的法律救济性质以及法律规范“竞合”等一系列的、并非来自实然法逻辑本身、也非来自对有关法律规范的整合型解释的审判机关单方面的判断与决断，并最终创设了“消费者人身侵权损害赔偿不再适用消费者保障法、不适用依照消费者权益保障法修改前制定并依然有效的消费者权益保障的地方性法规，而适用侵权责任法中的侵权责任认定与赔偿范围与额度的规定”。这一司法审判的直接依据，构成了“司法续造”。按照上述《解答》所“指引”，在上述两种法律规范的适用上，仅依据侵权责任法；据此核定赔付的种类与额度，会使得该类型案件的被侵权人获得的赔偿款严重减少。

2.该《解答》的“法律续造”功用及其失当性

在学理上，该《解答》是法律规范冲突的解决，是法律解释特别是体系解释；还是已经构成法律续造，是哪种法律续造？这是应予首要解析的问题。

我们认为，存在“法律的空缺结构”［7］，是法律续造、出释入造的基本前提和客观条件；存在法实施中可能带来的价值冲突或正义缺损，是法律续造、尤其是利益衡量乃至于拟制规则的“法律之外”、“法秩序之内”的“超越法律的续造”的基本动因和主观旨趣。完整地分析这种空缺，可知其不仅仅是一种在法律规范体系的规则形态上的，而且是在其规范内容上的，甚或是在其价值整合上的。并且这种空缺存在于“结构”之上，不是仅仅在静态的、平面化的规范之上，而且也会存在于动态的、立体化的法律规范实施过程中的不同环节之间的衔接与整合之上。所以，针对法律的空缺结构的续造，可能是在一定的行为实体内容上进行权利义务与责任的补充创设，以此界分利益；也可能是在程序方式上给出有关权利义务实现中的行为方式及其具体要素的弥补设定，以此评定行为；还可能是在适用过程中对纷纭规则的空隙或冲叠之处确立尚未存在的规则，以能切中案情。因此，如以法律续造的指向对象及其对应的产出规则的类型为标准划分法律续造，则可以将其划分为实体型法律续造、程序型法律续造和适用型法律续造。

在适用型法律续造中，虽然有冲突选择规范在其中起作用（往往成为其开展续造的逻辑前提和方法保障），但是就其问题本身而言，如果并非仅在诸规则中选择其一，而是由诸规则中分别摘取其中的主体、权利义务等要素，进行实质性的组合匹配，移花接木，貌似进行选择或者语义的解释，实际上却是生成和制造了一个新的规则内容，并同时确立了在司法审判中该情形下的适用规程（不再是一般意义的冲突选择规范），即几乎同时产生了如本文中所谈的转致规则和实体规则，则就不是一个法律冲突及其选择适用的问题了，而是一个活脱脱的法律续造。

对此，最高人民法院公报中刊载的“公鸡啄眼案”即是典型。在公鸡啄眼案件中［8］，法官的“解释”并不是在《民法通则》第127、131条之间进行某一规范的选择，而是径行产生了一新的规则，即将第127条和第131条进行“嫁接”，将“受害人的过失”置换为“受害人一方的过失”，从而出现了“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人一方的过错造成损害的，可以减轻动物饲养人或者管理人的民事责任”——这一不仅在表述上，而且在意涵上都是《民法通则》所没有的规则规定。这正如有学者在商榷中所指出的［1］，而又绝非是所谓体系解释能够涵盖的，因为其中实质性地改变了权利义务主体及相应的责任担负。由是观之，前文旅客运输合同中消费者人身权益受损的赔偿问题遭遇到的所谓“解答”，同理，并非是一个法律规范冲突适用的问题，也并非是一个一体化地解释问题，而是已经跨越合理边界转而成为法律续造的问题了。那么这一“续造”性质的《解答》何以错误呢？

首先，在法律的实体内容和适用关系上，该解答严重错误地进行了法律续造。这种续造不仅涉及单一法律文本中的某一条文，而且涉及两部规范性法律文件及其相互之间的效力关系，是在一种简单归总、二者择一的思维偏好下做出的。第一，混淆了合同履行的法律关系和人身侵权的法律关系。尽管新的消费者权益保障法在规定的表述上与人身损害赔偿的侵权责任法相一致，但是仅仅是在表述上的一致，而不是在法律关系上的单一化。第二，混淆了侵权责任法和消费者权益保障法两者在法律（规范）体系中的属性、地位，以至于在解释消费者权益保障法之中转而切入或者说转至侵权责任法。侵权责任法，总体上还是属于民事法律规范的“通则”或者说一般法的层次效力和地位。消费者权益保障法，是在民事权益保障方面有特别矫正、特别保护的性质和功能的法律，具有社会立法的性质，与侵权责任法不在一个效力层次和规范层级的水平面上，哪怕针对同一侵权问题，却有着“特别法”的地位和效力。所以，笔者认为，不应该将针对消费者权益保障法的法律理解和解释，再转而以侵权责任法去跟进；而是应当相反——尊重特别法的优先适用。

其次，含混地以消费者权益保障法进行了修改为由，判断实施性立法的地方性法规与侵权责任法之间存在“不一致的地方”，忽视了地方立法“不抵触原则”等基本要求，从而取消了该地方性法规的适用，隐含着对地方立法的否定。《Z省实施消法办法》的制定机关是Z省人大常委会，是一部地方性法规，应为法院作出裁判的依据，即使其是依据旧消法制定的，但并不因为所依据法律的修改而自行

失效，也没有被废止。事实上该办法与新消法并无积极冲突，Z省人大和全国人大常委会也并未撤销或者改变该法规，那么法院在未说出具体理由的情况下，就不适用该法规，显然有着该《解答》事实上废止该法规之嫌疑。

最后，在“解释”的职权主体和文本形式上，这是一种严重越权、很不严肃的“法律续造”。该解答在客观上的“造法”，是以径自规定“选用其一”的结论叠加和取消了消费者权益保障法与侵权责任法在人身损害赔偿上的两个规范。第一，有违反最高院、最高检的通知中所禁止的制发具有司法解释性质的文件之嫌，主体上不具备进行司法解释的权限。第二，侵权责任法作为一般法，消费者权益保障法作为特别法，两相差异，不应、不能去“实现统一”。第三，以内部交流材料上的工作问答方式，行司法适用规则创制之实，显然即便于司法系统本身而言，也是违反司法解释的法定文件类别、名称等形式要件的②。

3.法律续造“合法性”欠缺导致的后果与危害

首先，该法院有滥用司法裁量权、审判监督权之嫌。在针对个案上，法院运用自由裁量权只能是在案件已有法律规范之下、之内的就酌定情节和法律适用中的利益衡量以及当事人处分权范围内进行合理裁夺。在全局上，法院应当针对具有普遍性、倾向性和典型性的问题，在对法律进行其理念、原则和规范的具体适用中的问题进行复核法律本意的解释，并在法律允许的范围内制定和实施司法政策，向国家权力机关请求予以法律解释或进行法律的废改立、授权开展有关的司法体制机制的改革创新，而不是自行以行政化的方式和手段突破法律的已有规定，或者置法律于不顾而进行所谓的创新。

其次，法院在该《解答》中专横地拒绝了当事人诉权的期待和选择。针对当事人的起诉，应当分别在证据材料是否具有可定案证据的性质与地位，诉请依据是否具有正当性、针对性和可适用性，诉讼主张是否具有事实根据、法律依据和可执行性等方面在裁判文书中依法回应，这是裁判权力同时作为司法职责的必备内涵。进言之，信赖利益保护原则不仅是行政执法中的法律原则之一，而且是公法，包括司法裁判同样应当遵循的基本原则之一，信赖利益的保护及因该法律的效力存续而涉及的利益相关者——被侵权人有权利主张其所依据的法律规范，有权利选择所诉请的案件事由。所以，在当事人信赖审判并提出其所主张的法律规范依据时，法院不应无视和忽视，径行以很不规范的行政发文的方式取代裁判论理，更遑论是严重不妥的扭曲既有法律的“续造”。

最后，这冲击和破坏着我国的立法体制，以及立法与司法之间的良性关系，也给地方立法的权威性带来损害。法制统一是社会价值和法律秩序一体化、通约化的必要条件，而一省高院进行如此法律适用上的轻率解答，必然撕裂相应的法律适用的一致和公正。再者，该《解答》使得地方性法规被“虚置”，尽管没有如此前河南“种子条例”案件［9-11］中那样在判决书中直白判断，但是已间接地对该地方性法规中的法律规范进行了否定。这就导致地方立法权与司法审判权之间的抵牾。

三、法律续造的禁足及其意义

诚如有论者所指出的，“从实质而言，法律续造更是一种权力，它是法官所享有的、在一定情况下像立法者一样行使制定法律规则的权力”。但是，“这种权力包含于法官的审判权之中”［12］吗？我们认为并非如此。这种法律续造的权力，是不是本身就属于立法性质的权力？回答应该是肯定的。法律续造的“权力”是一种“造法”的创制权、创设权、拟制权。而审判权，归根结底，作为“判断权”和裁断权，是一种针对特定案件的裁判权［13-15］。

在现实中，不论是2006年《最高人民检察院司法解释工作规定》，还是2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，都在主体、程序和形式等诸方面，努力对自身的司法解释权限进行固化，同时客观上这也是一种权限自律的外在表征。而在《关于司法解释工作的规定》中规定涉及群众切身利益的司法解释出台前要向社会公开征求意见。这实质上是在超越本已存在的法律规范，在创设性或者说原创性的所谓解释之中，为自身寻求合法性和正当性支撑，进而对抗对其批评的一种自我塑造的武器而已。事实上，正如上述实例所表明的，非常令人遗憾的是，“以会议纪要的形式立法的现象现在正愈演愈烈”③，甚至还表现为这种难以归类其中的更为“灵活”的“解答”。如此，不论是最高人民法院的司法解释或是个案审理中法官对法律的解释，即便在内容上能够获得民众认可，但是毕竟不具有在代议民主、参与民主与协商民主等复合民主基础上创制的实质合法性与权限、主体和程序上的合法

性；以此名义来“完善法律、推动重要的社会变革”［16-17］，实际上是违反我国的人民代表大会制度、立法法律制度乃至于立法与司法在内的国家政体原则和结构的。如对其容忍，则是很难被认为是以法治的思维和法治的方式进行的国家治理体系和治理能力现代化能够兼容的。

必须看到，司法解释中的法律续造情形对立法权的侵越现象不仅严重，而且第一，已经自行制度化，将最高审判机关的审判委员会作为形同最高权力机关常设机关之实质“立法”主体，并努力将内部的工作规程外部化，寻求和固化其所谓的民主基础。第二，在内容上，已经非常明显地具有法律续造的质地和作用。所制定的司法解释有的“实际上是一部全面、系统的配套规定”；有的无依据而“解释”，行创制之实；有的虽有法律依据但是实际上构成对法律的“修改”［18-19］。第三，在主体上，近乎失控，多地的审判机关、检察机关以所谓的“司法创新、服务大局、维护稳定”等，制造和加剧了司法的地方化——这种地方化不是司法被地方所裹挟，而是司法寻求和纳入地方党政治理之中从而“主动地”背离了严格依照、执行和实施法律的最基本的职能定位。第四，在形式上，司法解释远非单一的，很多游走在相对正式“司法解释”和虽非正式、但却“管用”的各种柔性形式的边缘，甚至越是有着“创造因子”的越是采取非正式的形式表现，从而致使案件当事人受权利救济却遭遇阻却，而又难以对此向有关方面提出审查请求。上述案例中的《解答》即是一典型例证。第五，在效果上，如此情形的“法律续造”，超出审判系统而成为通过司法解释过于强烈地作为公共政策的制定机关的角色和功能，直接即在审判职能之外干预和介入社会公共事务的法律调控。

同样需要申明的，法律规范之间的冲突是难以禁绝的，这不仅因为多主体的立法所导致的不同效力等级，不同时段确立的法律规范性文件并存的客观事实，而且因为在法律文本的理解和运用中，有着认知上的差异和重叠等主观情形的存在④。法律续造可能是被禁止的，但是司法解释并非被禁止；法律续造可以被限制，但是司法解释绝非可以被取消的，因为即便是被喻为（这样是一种理想类型化的假定）“自动售货机”一般的司法裁判，其中也必需有着对作为大前提的法律规范的理解、解说，因而，司法中对法律规范的解释只可以被规制。那么在司法解释和法律续造之间是不是可以划出一定的界限，将可能的法律续造转而通过一定的回路装置再行输入或曰反馈到立法的过程中？一方面保持司法所应恪守的严谨和审慎的法律适用，另一方面，促使立法机关被激活并因此在维系法制统一和法律权威的前提下增强立法的更新能力和回应能力。这样的理想境状是不是可欲、可行，这就要在具体的制度设置方案上进行考量。有鉴于此，十八届四中全会《决定》中明确提出，审判机关严格依照法律保证法律适用，实现制度正义和个案公正。这就意味着司法过程中的解释不能够逾越应有的尺度，为严格限定司法解释，禁止司法续造奠定了政治基础，指明了制度方向。

有趣的是，在新版《立法法》全文中，共有十处法律解释的用语，均以全国人大常委会为主体，其他法定主体为提请进行法律解释的请求权主体⑤。在“第二章法律第四节法律解释”中，立法体例规定由全国人大常委会享有和行使“法律解释权”。而在“第六章附则”第一百零四条中方才规定最高人民法院、最高人民检察院对法律可以进行“解释”。该条共三款，其中第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应·当·主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应·当·向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”第二款规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。第三款规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。

这表明，首先要澄清的是，此条内容并非授权最高审判机关、最高检察机关“法律解释权”，因为这里完全没有出现“法律解释”，而只是表明最高审判机关、最高检察机关对于法律在具体应用中可以解释。有鉴于附则在成文法律文本中，与该法其他组成部分统一编章，相互之间呈现出主要构成与辅助构成之间的关系，具有“辅助性”［20-21］，一般包括术语条款、本法解释权限与程序条款、时效条款以及本法与关联法之间的效力关系条款等，居于全文之末⑥，因此在《立法法》上述第一百零四条中，将检察解释、审判解释规定其中，似乎在刻意凸显其根

本不属于立法或者具有立法性质的权限与行为，根本不应该出现这种具体应用法律的解释中的“续造”可能与成分。这是立法者在立法法中透彻传递的“司法解释”必得恪守其边界、限度——换言之，即在司法解释和法律续造之间严令不得越界的信息和意蕴⑦。其次，这反过来印证和明确了在我国的法治体系中，不存在学理意义上的多主体法律解释情形，也不存在此前有关法律解释的决定中的那种解释权限分立的体制格局。法律解释的唯一主体是全国人大常委会，法律解释权是一种专有的立法性质的权限，不被分置和分享。该条中的第一个“应当”标定了司法解释的执行性而非创设性，指出审判解释、检察解释“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。最后，该条中的第二个“应当”划定了审判解释、检察解释的“禁区”的同时，规定了最高人民法院、最高人民检察院负有的职责和义务，即在此情形下，不得“自行”开展“司法续造”，而“应当”提出释法的要求或变法修法的议案。这样，即在最高人民法院、最高人民检察院的立法建议权和立法提案权之中（或者说之外），增设了其“应当”的法定情形和作为义务，从而使得不在“法律续造”之际回转启动释法或变法、修法的衔接环节得以贯通，搭建、弥合了法律实施过程中的信息反馈回路与法律更新途径，是法治“系统工程”中关联机制的强化。

四、结语

综上所述，新版《立法法》在肯定和运用司法解释的同时，对司法解释和法律续造予以界分，防范司法解释的越界和变异，强调司法的归司法，立法的归立法，揭法律续造之非，禁法律续造之行；同时充实和强化代议机关享有和行使的法律规范创制权、设计权和选择权，发挥人大主导立法全局的地位和作用，贯通立法到法律实施乃至于法律实现，将司法审判中应当转换为立法的制度需求和规范设计的实践诉求疏浚、引导、反馈和回输到法律规范的创制领域之中，理顺法律规范体系和法治实施体系之间的关系，健全法治体系的内部机制，具有重要意义。

十八届四中全会的《决定》一再强调司法要“严格”，要“推进严格司法。加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。《立法法》对司法解释界碑的划定、对法律续造可能的禁绝、对立法回应司法的强化，和这一《决定》精神是完全一致的，是着眼于立法和司法之间的有机关联，对该要求的具体落实和刚性规定。这一对司法解释、对法律续造的正反两方面的规定、限定和禁定，促进了司法复归“定纷止争”的本原。简言之，严格禁止法律续造，是严格司法、统一标准的必然要求和必要保障。这在一定程度上，也可谓是对于相当时段以来的司法能动主义进行了制度上的纠偏，因为司法能动主义的主要表现就是司法解释文件及个案审判中的规范补足或规则创建。而释法、释明的义务和职责必须履行，释法不同于“造法”、不流于“续法”、不滑向“无法”，司法的节制本质、克制本性必须坚守。所以，《立法法》第一百零四条这一规定作为司法实践中的重要前提、制度准则和行为标尺的同时，理应同样成为根植于本土法治的、富有理论自信、道路自信和制度自信的司法学理念更新与研究深化的新契机。

注释：

①金振豹：《论我国私法领域的司法续造——司法在我国私法秩序中地位和作用的重新界定》，中国政法大学博士学位论文，2011年，第53页。另有学者在比较法的角度强调参考瑞士民法典的成熟做法，在民法典中明示其续造的权力与遵循的原则和限制。史广龙：《法官作为补充性的立法者——比较法视野下〈瑞士民法典〉的百年历程及其对中国的启示》，载陈金钊等：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社2013年版，第266-276页。

②2006年《最高人民检察院司法解释工作规定》第17条确定了“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式作为司法解释，2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条确定了“解释”、“规定”、“批复”和“决定”等四种形式作为司法解释。

③赵素祯：《受贿款可劫富充公》，载《法制早报》2006年9 月7日。孟庆华、王法：《“意见”是否属于刑事司法解释表现形式问题探析》，《临沂师范学院学报》2010年第5期，第72-74页。孟庆华、王法：《“座谈会纪要”是否属于刑法司法解释问题探析》，《新疆石油教育学院学报》2010年第4期，第39、41页。该作者主张，“意见”属于刑事司法解释，“座谈会纪要”不应属于司法解释表现形式，但可归入“规范性文件”范畴。

④对此，有学者将法律规范冲突界定为“调整同一个问题的两个以上的法律规范在内容上不一致,适用于个案时所获得的法效果不能兼容的情形”，并按照冲突的两个及以上的法律规范是否均具有其在法律体系中的成员

资格及其合法效力，将法律规范冲突划分为“合秩序性冲突和反秩序性冲突”。参见董书萍：《论法律规范冲突——以同一部宪法下的法律规范为分析对象》，《法学论坛》2010年第5期。

⑤严格地基于文本分析，“提出法律解释的要求”，难以类比为行政许可法等规定的申请，或者诉讼程序法规定的请求，这种“要求”的职权属性及全国人大常委会对其予以回应的作为义务由此难以清晰界定。我们姑且将其统称为“请求权”之中。

⑥还有学者认为附则中的是“非规范性条文”，除上述之外，还有“实施性立法条文”、“参照解释条文”等部分。对此我们认为，将附则规定的内容称之为“非规范性条文”似乎以偏概全，并且会弱化附则部分应有的效力。而其中实施性立法条文的表述过于生硬和含混。参见徐向华主编：《立法学教程》，上海交通大学出版社2011年版，第337页。

⑦另，既然在本法调整对象上的职权职责及其权限边界，实体权利义务与行为程序规范和法律责任的认定与追究等，不宜规定于附则之中，那么就《立法法》新版和旧版均将有关军事法规、军事规章的创制权限、主体及其效力等规定在其中如何看待？容另文考察。

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责任编辑：刘伊念

（Email：lynsy@ jhun. edu. cn）

作者简介：石东坡，男，河北无极人，浙江工业大学文化与法制研究中心主任、教授，发展规划处副处长。

基金项目：教育部人文社会科学研究项目“立法审议行为及其法律规则研究——以《立法法》的修改为指向”（12YJA820059）；浙江省高校中青年学科带头人入选计划及学术攀登项目“文化权利的国家义务及其立法进路”（PD2013033）

收稿日期：2015 - 04 - 15

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.04.003