寻求正当的个案裁判

【摘要】德国著名法学家卡尔·拉伦茨在著作《法学方法论》中对法学方法和个案裁判进行了学说概述和个人评判，尤其例举了两位深入研究英美判例法制度的学者，对其关于法官寻求正当个案裁判的路径进行了分析。笔者从两位学者的观点出发，学习了判例法国家的法官在审判活动中的论述和推理逻辑，并在此基础上，努力从判例法系传统出发，尝试构建了判例法制度下法官寻求个案正当裁判粗略的路径。

【关键词】判例法；法律规范；法律解释；正当裁判

一、判例法体系对成文法律规范的低估

法院的裁判依据在哪里，可否突破成文法律在而通过其他途径找寻正当裁判，即如何寻找正当的个案裁判的依据的问题，是法学方法论研究者无不关心的问题。卡尔·拉伦茨在著作《法学方法论》中详述了两位深入研究英美法思考方法的学者约瑟夫·埃瑟尔和沃尔夫冈·菲肯切尔的学说，并对之进行了简要的评价。笔者读后有许多想法，不过鉴于对上述提及的两位学者的观点没有进一步的了解，更没有读过他们的原著，不知道这些观点在他们的著作中是如何进行原始论述的，所以仅以拉伦茨在书中通过几页纸的介绍为依据，材料来源已为他人转述的二手资料，所以笔者的理解难免有不全面之处。

法官进行裁判活动的依据，在英美法（判例法）国家，是非常不局限于成文法律的，这是埃塞尔和菲肯切尔研究的前提；而二者研究的重点在于，法律涵摄所致的法律拘束与法律一般思想及法律原则（埃塞尔所主张）或者依据法律目的的界限而得出的类推适用（菲肯切尔所主张）之间的功能分配，以及如何找寻这种法律之外的正义之途径。在英美法国家，法官要受到成文法和先例制度的双重约束，所以就范围而言，成文法规范与在个案裁判中进行适用的法律规范（即埃塞尔所言的“现行法”和菲肯切尔所言的“个案规范”），是不对等的，成文法仅为法官裁判案件依据的一部分。无论是在英美法系还是在大陆法系，必须承认的是实证法律规范确实不能为所有现实生活中出现的所有案件提供判决依据，或者基于法律语义的模糊性，或者基于法律漏洞，法律的涵摄总是不那么完全。但是不能忽略的是，法律规范在部分（在大陆法系是绝大部分）的案件审理过程中，都会成为“个案规范”或者“技术意义上的法条”从而成为案件裁判依据，但是埃塞尔却在论述中，正如拉伦茨所言，确实过分的低估了法律规范的作用。

其一，他关于法律适用的论述时指出，每一次的法律“适用”就已经是一种解释，一种法规范的发现，而不是单纯的涵摄。一项法律规范的规定，必定是在严密的逻辑推理之下，依据判例经验而形成，其中所涵摄的构成要件虽然不能映射所有之后发生的情况，但是可以被直接用来处置很多案件。如果说埃塞尔连这点都否认，无异于他否认成文法规范任何的向前约束的效力；而成文法的向前约束的效力，在许多国家已经得到实践中的验证。

其二，依埃塞尔所言，司法裁判逾越法律文本之界限而寻求“一般法律思想”或者“原则”的帮助时，立法者很有可能已经或者将要把这些纳入在法律的界限之内，因为法律时一个开放型结构，当然埃塞尔也承认个案裁判是新的法律思想进入现行法的步骤之一，但是笔者所说的是，法律规范本身是有弹性空间的，这种包含性使得法律在针对新情况时，并非束手无策，而是通过解释自身，以为新情况提供判决。这并非是法律借助“一般法律思想”或者“原则”，这是法律规范自身的功用之一，仍在法律规范的涵摄之内；而非埃塞尔所言“都是一种法规范的发现”。法律规范的弹性和法律规范的发现必须予以区分，尽管其界限不是那么明显，但是这种区别那么的重要，这在下文将进一步论述。

其三，在埃塞尔论述裁判发现的过程时，法律规范并未成为寻找结果的出发点，而仅为正当化通过其他途径发现的结果的手段，笔者认为这种逻辑存在问题，将在下文再进行分析。此处的问题在于，通过其他途径进行结果的找寻，是指哪些途径；他个人的回应是依据为实证的法律原则或者法律外的评价标准。拉伦茨认为，他并未给出一种足以审查裁判正当化的途径，从而最终也全部落入法官的个人价值评价之中。而且，既然我们已经耗费精力制造了逻辑上严密的用来在个案中适用的法律规范作为寻找正当裁判的依据，有什么足够正当的理由让法官在所有的案件中都起先“有意”绕过法律规范而偏偏寻找之外的其他途径（这些其他途径还没有得到充分的论证）呢？法律规范本应作为个案裁判的“解答者”却意外的成为了“验算者”，其在司法中的地位似乎没有得到应有的重视。

而菲肯切尔相对于埃塞尔而言，是相对支持法律涵摄模式的，他认为将案件事实归属到法律规范的构成要件之下，才能实现平等的正义。他指出，若要实现事理性正义，要把法律规范变成“技术意义上”的法条，法律在部分情况下是可以直接成为个案规范的，但是范围及其狭窄；另外，在一些情况下，法律规范可以成为法律解释的依据（字义上的界限的解释的时候）。这说明，菲肯切尔已经在其构建的法律适用体系中赋予了法律规范比较重要的地位。但是同时，菲肯切尔也对法律规范的作用表现了低估的态度，“法律及习惯法并非是现行法”，而仅仅是创造客观法规范的发源。总之，在埃塞尔和菲肯切尔的关于个案裁判依据的相关论述中，法律规范的作用都没有得到应有的尊重。

二、寻找公正裁判方法的评析

关于寻找个案公正裁判的方法，两位学者贡献了不同的路径。埃塞尔坚持认为，发现个案公正裁判的过程分为两个阶段：法官利用其他方式获得解答和在法律中寻找正当化依据。他认为不存在法律解释和法律适用，前者被视为是法律的续造，后者被认为是法律规范的发现，无论如何，笔者认为他对于法律解释和法律适用的论述有点文字游戏的色彩，事实也是如此，不能简单的因为法律规范在适用过程中发生了解释，并且与个案结合，就认为法律规范没有在裁判中发挥作用，更不能说这是法律规范的创造；笔者觉得，只要是在原有法律规范的可能的界限内，这就最多算是一种不影响法律规范的基本结构的重构。任何的语言都存在多义性和包容性，适用必然与具体案情相结合，这也是法律规范的解释和适用的前提，如果按照埃塞尔的理论，也许语言的确定性和辐射范围的可确定性都不复存在，而语言也不再具有描述性。

除此之外，笔者认为埃塞尔的方法还存在两个问题。第一、法官在发现正当的裁判的第一阶段，究竟借何种途径发现他所认为是正当的裁判。埃塞尔认为是“先于体系的评价”、“处于法律的期待和确信立场等”。这些标准在参与价值判断必须面对各方面的考验。这与“类观点说”有一些相似，法官在面对案件时，心中必然会产生许多（当然不能罗列尽）关于案件审判的想法，不同的是，他不是通过讨论也不是经过实证，而仅仅通过上述所说的“前实证的价值判断”先做出了选择（而笔者认为这种选择本应由法律做出），之后再把这个选择的结果交给法律，在法律中寻找正当化依据。这是一种颠倒的思维方式，法律规范已经预设了构成要件，并知道在何时做出何种选择，不需要其他途径代替它选择。

第二、假使第二个阶段，法官已经通过其他途径选择了正当的裁判，在法律上寻找合法依据时宣告失败（拉伦茨在书中提到这中机会很小，因为法官拥有各种法律解释及法律漏洞补充的可能性），法官就应该放弃那种之前认为是正当化的裁判；但是问题在于（一）法官必须做出裁判。他认为之前的裁判是正当的，却没有得到法律支持，而且是在他尽其所能的解释法律之后仍然不能，那么他通过其他途径的选择被法律认为是不正当的，但是那种选择却是他的心中通过各种价值判断（唯独缺少法律）后认定是正当的，起码比被他之前放弃的选择正当，那么他便没有权利再次做出“正当的裁判了”。退一步讲，即使他再次做出了“正当的裁判”，他不仅是否定了自己之前的内心坚持（可见即使是法官，其主观所凭借的价值判断也是非常易变的），而且还要再次面临被法律“非法化”的风险。由此不得不发出疑问，既然法官通过其他途径所做出的正当裁判，都必须符合法律中的某个解释（尽管这个解释可能是法官自己做出），那么为何法官不直接解释法律以做出正当而又合法的裁判呢，绝对不能说法律除了赋予合法性的“重任”外，不具有任何其他价值判断的功用或者说法律途径比其他的途径要差。（二）所谓的其他途径可能已经代替了法律规范。拉伦茨在书中指出，法官经过其他途径找寻的裁判，没有法律依据的可能性很小，因为法官掌握着解释法律和弥补法律漏洞的大权，那么，寻找正当裁判过程中价值判断取决于法官的主观发挥，寻找法律正当性的过程中法官又可以几乎随心所欲的解释法律或者弥补法律漏洞以合法化其裁判；甚至可以说，通过其他途径找寻的裁判结果，往往就是法律的判决结果，因为无论如何，法官会努力的在法律中找到正当化依据的（如果找不到，法官也会悄悄的更换其意见直到有了法律依据为止），那么这种情况的分析下，法律已经成为一道虚设的门，其功用和地位已经被不知道为何物的其他的途径所取代了。

关于菲肯切尔的方法，他比较强调法律的涵摄模式，并用“诠释的程序”将法律规范变成“技术意义上”的法条。但是笔者认为问题在于，这个“诠释的程序”的中止方面，他认为“以事理及平等的正义为标准，即使进一步的凝聚不能再使规范更特殊化，表达案件事实的概念也不能再细分，我们就达到了前述的转折点了”。此处的标准是事理性的正义和平等的正义，但是这两种正义本身是不相关的，能否同时达到两个正义的要求尚未可知（只能承认在一个已决案件中可以得知，但是在一个未决案件中不知道什么时候同时达到这两个正义的标准）；事理的正义要求适用规范正当化，平等的正义要求能够相提并论的案件相同衡量，二者如果出现矛盾，应以何者优先呢？或者是基于先例评价制度而解释或者推翻法律规范，或者是通过新的法律规范而推翻先例以形成新的先例，这两种情况在判例法系都大量存在着，但是问题的关键就在于法官何时采取前者何时采取后者，菲肯切尔并没有正面回应这个问题。他仅仅指出法官应该受到双重的拘束：于形成个案规范方面受法律的拘束，于个别案件的裁判方面则受之前形成的个案规范之拘束。同时，这两种正义却都存在缺陷，正如他自己所言，“几乎每个个案都异于其他”，所以大概不会再有其他正好可以涵盖到这个个案规范之下的案件事实存在。

三、寻求正当裁判之构造

要分析法官寻求正当的个案裁判的应然思路，必须找清法官在案件判决中所依作出判决的所有依据。根据拉伦茨对埃塞尔和菲肯切尔的分析以及相关学说，笔者认为法官作出判决所能依据用来寻求解答的根据共有以下几种，即：法律规范，先例判决，（依据法律规范或者个案）创制规则。我们需要探讨的是，法官在作出个案判决的时候，所采取的依据可否有效力优先的问题。

首先必须解决法律规范与法律规范解释及法律规范的创制之间的关系问题。埃塞尔主张法律规范不存在纯粹的涵摄，也不存在法律解释，每一次的具体适用都在创制规范，笔者上文已经做了对立性的分析。语言的构成本身就是由核心语义与围绕在核心语义周围的边缘语义组成，而且核心语义如果必须由语言表达出来，那么它已然不那么“核心”；法律规范既然由语言表达出来，那么它必然是模糊的、多义的，这也许是埃塞尔论述的语言学的出发点。尽管笔者不赞成他的观点，但是必须承认，法律用语的模糊性和立法的漏洞以及冲突，使得法官不仅是可以而且是应当解释法律甚至创制规则。但是必须指出的是，法官对法律规范的重述，如果没有离开法律语言的核心语义（尽管不存在绝对的核心概念，但是相应的约束范围足以在案件中适用），即寻找所施规则中构成性语词的“意义”，那么它依次理解就不是创制规则，即便疑难案件也是如此。也就是说，法官对法律规范的解释和适用，分为两种，一是在核心语义之内所做的法律解释活动，而是离开核心语义所做的“规范创制”活动。比如法律中所规定的“盗窃”，盗窃本身的语言学解释就有很多种，现实生活中发生的盗窃案件是多种多样的，法官在适用法律的时候，必须把个案中犯罪人的行为纳入在法律语义“盗窃”的范围之内。而这两种活动的界限在哪里呢，处于维护法律规范的优先性，笔者认为，应尽可能的尊重法律用语的核心语义，正因为法律语言的模糊性，它一方面给了法官背离它的缺口，更是给了法官解释它的途径。霍姆斯大法官曾说“我毫不犹豫的承认法官确实且必须立法，但他们只能填补空隙式的立法”，何为空隙式的立法，即在法官通过法律语言的通透解释也无法寻求到判决依据时，才能背离它而做规范创制。

法官所做的规范创制活动是不是与之前的法律规范没有一点联系呢？显然不是。笔者觉得，任何一部法律，它整个的体系都展现了一定预先的价值判断和理性选择之维，法官的“造法”活动，要先以这种从法律体系的理性作为指导，以维护法律体系和判决的逻辑一致性。而且个案的规范必须有预见性，大众对法律的服从必须来自于法律的可预见性，审判中体现法官所运用的法律推理和逻辑思维的可重复性。判例法系的法官在面临一个案件的时候，如果他找不到案件所依据的法律，作为有权的立法者，他会寻找其他路径进行解答并形成先例；但是如果他知道案件所要适用的法律规范是什么，但是他想选择另外一种途径进行判决并形成先例以约束后来的案件，或者当他面临着几种冲突的规则，他要选择其中一种，他就要想法寻找理由证成（或者说防御）自己的观点了，这是法官作为立法者所具有的自由裁量权。这个时候法官作为立法者，必须受到约束，首先他为自己的观点进行防御的过程，就是对其的约束，不过这远远不够。从规范角度看，裁量必须受法治原则、法律精神、法律观念、法律学说、善良风俗等软规则的约束。当然，这更多的是大陆法系的观点和做法，比如在《瑞士民法典》中就有对法官裁量权的明确规定。笔者觉得在判例法国家，对法官自由裁量的限制还体现在，除非法律规范及其落后以导致不公平的裁判之时，他才可以启动他的立法功能摆脱立法约束；他还必须找出此案件与先例案件的关键不同之处，以摆脱判例的约束；他还要从法律上（也许是本条法律之外的其他法律体系）和原则上对自己的观点进行足以抵抗攻击的论述。即作为立法者的法官必须是有限制的立法者。

相对而言，法官作出法律解释就容易的多了，只要是在法律规范的核心语义的周围进行解释，便不会受到那么多的非议了。关于法律之外的其他途径，它毕竟是埃塞尔所述的判决寻求途径的内部途径，而非法官进行合法化论述的依据，所以不在这里讨论。而先例的约束力在下文一并讨论。

在基本分析完法官进行判决时候所能依赖的各种方式选择之后，便要进入法官作出个案裁判时候的思维进度。谈论这个问题之前必须认识到，法官的判决在很大的程度上，不管是在法律约束范围之内或者超越法律文本，都要受到主观因素的影响；这个主观因素或多或少的可以归于可称为“直觉”的思维，这种直觉“过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法理解”，影响该直觉的形成因素就太多了，总之不管它如何形成如何影响判决，它总是不可避免的存在着并发挥作用的。

法官对于公正裁判的获取途径，绝非来自于法律之外的其他途径，他的背景知识、专业素养、审判经验，从逻辑上看，绝对不会没有任何原因的让位于极度抽象化的一般性原则。即使他认为是先基于这些先实证的一般性原则产生了判决想法，但是，这些先实证的一般性原则产生于他的思想中——而个人思想充斥了上述所提及的他自身的专业知识、审判经验以及数不胜数的相似案件，也就是说，发挥作用的根本来源是法律规范知识和先例审判制度。

在判例法国家，先例制度是如此的发达以至于，在这些国家甚至不依赖成文法也是完全可以进行审判的。因为先例即具有如同法律般的约束力。所以在判例法国家，无论如何宣扬成文法规范的重要性，先例制度都是可以突破成文法的规定的，因为在法官内心，确实是先寻找先例，然后用法律规范进行合法化论证。在法官进行个案推理和论证的过程中，依据法条的理论，结合构成要件与法律效果的完全法条不是一种主张，毋宁是一种适用命令。总之，学说上关于先例和法条的拘束力，都有着详细的论述，但是先例是唯一可以突破法律规范拘束的理由，法官首先找寻先例的覆盖，如果有着先例而且又不会存在个案不公正的话，就应该按照先例进行判断，而且也容易的从法律上寻找正当化依据；如果不存在先例制度，或者认为依据先例会导致极度个案不公，法官才可以寻求其他解决途径，而这种途径必须首先是法律规范。

除却先例制度的拘束，笔者认为，成文法规范对法官的拘束必须处于第一性的地位，即法官应遵从拉伦茨在书中描述的法条适用的逻辑（当然未必是判例法国家法官的适用逻辑）——“确定法效果的三段论”：从法律的大前提出发，结合具体案件事实为小前提，得到法律适用效果为结论。关于大前提的获取，拉伦茨在第五章“法律的解释”和第六章“法官从事法的续造之方法”两章内容提出了大前提确定的两个阻碍及解决方法。这可以结合菲肯切尔的论述中关于法律在其体系中的角色的分析进行一次性论述。关于菲肯切尔的观点，笔者觉得存在合理之处，但是应该进行一定的改造。在个案中法律发挥作用，要分为直接性作用和间接性作用来认识。

个案规范，正如菲肯切尔提出，它与法律规范是存在范围上和性质上的不对等性的，这需要依赖于法律解释和法律漏洞的填补。第一、在法律规范已经凝聚到事实可以马上涵摄于其下的程度，则法律规范本身即是个案规范。于此，法官须受此法律规则的严格拘束。这种情况包括（一）法律关于期限、年龄等直接可以适用的规范；（二）法律语义存在一定的模糊性而通过一定的解释即可以成为个案规范进行适用。这便是法律解释的作用了。这个时候，笔者认为法律规范仍在直接发挥作用而非其他规范的作用。第二、在法律及法律解释无论如何也无法涵摄到具体案件事实了（法律漏洞），这个时候法官要利用自有裁量权，从法律体系和逻辑、政策、甚至是意识形态的角度进行造法活动（此段讨论的前提已经设定为没有先例的情况了），菲肯切尔称之为“规范意义上的界限”，即类推适用。这个时候发挥作用的是法律意义、目的、法律所包含的评价等价值判断了，总之必须在法律体系构建的理性框架之内进行，此为法律规范的间接性作用。此时法律较为直接的体现就是对利益衡量控制和指导了。它制定价值准则，用以认可什么是利益、确定被认可的利益保护界限、判断在任何给定案件中对有效法律行为予以实际限制的重要性。这就为法官在没有法律规范和先例的时候进行自由裁量时候提供了利益衡量的标准原则。有人认为这是超越法律的适用，这其实是法律在实质意义上的适用。

通过以上，笔者的基本观点是，根据法条理论，法律规范是法官判决时候首要的依据，但是出于英美法系判例制度的依赖性和完善程度，先例是可以突破法律规范而树立个案规范的。在法律规范的适用中，包括法律规范本身适用和法律规范解释适用在内的直接性适用，这都是在法律规范涵摄范围内的适用。在法律规范语义界限所及之外的部分，又没有先例的情况下，法官要根据法律体系整体展现的价值判断原则，通过利益衡量的方法，做出符合法律精神的判决，这是法律规范的间接性适用。而在所有的这些体系和过程中，无论如何，成文法律规范是判决的合法化证成的绝对依据；即使是先例判决也是如此。通过这样的通过个案裁判途径，就不允许法官以法律之外的先实证原则进行越俎代庖式的代替法律的职责，案件解决逻辑的起点只能在先例或者法律规范中，尽管法官的内心活动无法控制。

参考文献：

[1]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003

[2]邓肯·肯尼迪.判决的批判——写在世纪之末[M].王家国译，北京：法律出版社，2012年版

[3]孔祥俊.法律方法论（第三卷）——裁判模式、自由裁量与漏洞填补[M].北京：民法院出版社，2006年版

[4]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，1998年版

[5]罗斯科·庞德.法理学（第三卷）[M].廖德宇译.北京：法律出版社，2007年版

作者简介：

彭敏（1991—），女，江苏南通人，法律硕士生在读，上海大学法学院，研究方向：公司法、证券法、比较法。