对中国（上海）自由贸易试验区的相关制度创新的再思考

郁鸿元

导读：上海自贸试验区是我国第一个完全与国际接轨的自由贸易园区，相关的法律法规、管理体制都要深度调整，未来还要推广到其他沿海城市甚至全国。上海自贸试验区要通过贸易和服务规则上的先行试点以及进一步扩大开放力度，实现我国与世界的接轨，从而捍卫我国在全球贸易中的主动权和话语权。构建上海自贸试验区离岸金融中心不仅有助于上海自贸试验区和国际金融中心建设，同时对于未来我国的改革和发展意义深远。

关键词：自贸试验区；沿海城市；改革开放；利益平衡

去年年末，国务院印发了《关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验》的通知，指出：“设立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸试验区）是党中央、国务院作出的重大决策。上海自贸试验区成立一年多来，上海市和有关部门以简政放权、放管结合的制度创新为核心，加快政府职能转变，探索体制机制创新，在建立以负面清单管理为核心的外商投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度、以政府职能转变为核心的事中事后监管制度等方面，形成了一批可复制、可推广的改革创新成果。”上海自贸试验区的成立贯彻了党的十八届三中全会关于“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”的决定精神。

一、上海自贸试验区的成立体现了国家战略

自国际金融危机以来，世界经济深度调整，各个领域包括贸易投资规则的竞争更加激烈。近年来，美欧日三大经济体先后发起TPP（跨太平洋战略经济伙伴协议）、TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴协议）和PSA（多边服务业协议）新一轮多边贸易谈判，力图形成新一代高规格的全球贸易和服务规则，来取代目前的WTO规则。其主要的特点就是积极推行贸易自由化、投资自由化。在这些谈判中，都不包括中国。纵观未来全球贸易格局，由美欧日等发达国家主导的新一代全球贸易与服务业规则正在形成。2013年我国超过美国成为全球最大的贸易国，但是在参与全球贸易规则的制定上，我国却面临非常严峻的局面。

（一）上海自贸试验区是我国第一个完全与国际接轨的自由贸易园区

如果说加入WTO是货物和部分服务业的对外开放，上海自贸试验区则更注重投资和金融领域更深层次的开放，是全方位、各领域的对外开放。相关的法律法规、管理体制都要深度调整，未来还要推广到其他沿海城市甚至全国。上海自贸试验区要通过贸易和服务规则上的先行试点以及进一步扩大开放力度，实现我国与世界的接轨，从而捍卫我国在全球贸易中的主动权和话语权。

上海自贸试验区的建立将体现出“三个开放”：一是贸易的便利化开放——“境内关外”的特殊监管制度，即“一线放开，二线管住”；二是投资的自由化开放——对外资实施准入前和准入后的国民待遇，程序非常简单；三是金融的国际化开放——重点是放开资本项目管制，建立与上海自贸试验区相适应的外汇管理体制，包括利率、汇率市场化、资本项目可兑换、人民币跨境使用等。

（二）上海自贸试验区肩负其他重要领域的改革、创新和试点的意义

去年3月，习近平总书记在参加全国两会上海代表团审议时强调：“建设自由贸易试验区是一项国家战略，要牢牢把握国际通行规则，大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度。”习近平总书记还指出：“我们一定要坚持胆子要大、步子要稳。”

上海自贸试验区的意义不仅仅是促进贸易领域的自由化，而是更多地肩负了其他重要领域的改革、创新和试点。对此，李克强总理指出：“建立中国（上海）自由贸易试验区，其中重要方面也是简政放权，探索负面清单管理模式，政府放开该放的、管住该管的。”

党的十八届三中全会指出，经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系。正是基于此，上海自贸试验区的主要设计都指向一个中心：重新界定政府与市场的关系，加快转变政府职能。这其中最大的亮点就是建立负面清单管理模式。这体现了放权的改革思路，实质就是要发挥好市场配置资源的决定性作用，不在无形市场上错伸有形之手。

（三）设立上海自贸试验区是打造中国经济升级版的重要举措

上海自贸试验区的建立之所以万众瞩目，主要在于，无论是普通民众，还是党和政府，都期盼它能为我国的经济建设带来新的发展动力，为国家的富强、民众的幸福提供新的创新平台。李克强总理指出：“设立上海自贸试验区是打造中国经济升级版的重要举措。”

上海自贸试验区打造中国经济升级版要体现出：

一是促进贸易升级。对我国经济而言，面临着如何转型升级的问题。在经济全球化背景下，大到大型客机，小到智能手机，都由分布在众多国家的企业合作完成，越来越多的国家专注于全球生产价值链上的某些增值环节，“微笑曲线”正是对这一价值链的形象描述。曲线的一端是高利润的研发、设计，一端是高利润的销售和服务，中间是低利润的加工生产，而我国就长期停留在这个底端。

上海自贸试验区的最大看点就是服务贸易，这不仅对金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、社会服务和文化服务六大领域全面开放，而且寻求管理、税收、法规等方面的创新。如果上海自贸试验区的先行先试取得预期的成功，更多贸易活动和高端服务业将聚集到上海，这将有效地促进上海经济的转型并成为引领全国发展的主要动力。因此，上海自贸试验区所承载的使命还体现在：尽快提高加工贸易原材料、零部件的本地化率，加强国内企业自身优势的培育，使跨国公司将更多的设计、生产、流通和服务环节放在中国，促使加工贸易由单纯生产向综合服务和全球运营方向转型，进而推进我国产业从低附加值的劳动密集环节向技术密集和信息、管理密集的高附加值环节升级。

二是助力企业转型。上海自贸试验区致力于简政放权、减少政府对市场的干预，所有投资者，无论是外资的、国有的、民营的都能在一个公平开放的平台平等竞争。有竞争就有创新，就会形成优胜劣汰，落后的产能、落后的产品自然就会被市场所淘汰，这就是倒逼企业转型的一种机制。更重要的是，上海自贸试验区凭借着投资管理体制和融资渠道的便利化，有助于聚集全球要素资源，加快企业“引进来”和“走出去”步伐，为企业创新发展提供平台。

三是推动金融创新。上海自贸试验区内的企业可以办理跨境双向人民币业务，实现自贸区内账户和香港账户之间的自由联动，让人民币更加顺畅地在境内外自由流动。上海自贸试验区的金融创新不仅有人民币业务，外汇业务也在加速改革：区内率先实现了外币存款利率市场化；出口企业可以自主选择时间结汇换成人民币，有效规避汇率风险。

二、上海自贸试验区的制度构建

从现代经济制度的角度来看，自由贸易区试验是将当前经济体制改革和法律制度置于二者具体相互关系之中的一种制度路径，是既有经济制度演进和改革的必然和以经济结构调整为目标的制度试验。在研究中国的自由贸易区试验时，从法律规制的视角出发，以国家的制度建构为切入点，分析现有制度的优化和演进过程无疑更具现实意义。

（一）作为一种制度选择，开展上海自贸试验区需要正视这样五个关键问题

一是当前世界经济全球化和贸易保护主义并行，对现有经济制度的冲击以及改革破局的路径选择。

二是自由贸易政策的博弈过程。自由贸易是有条件的，国家利益、公众利益是制定自由贸易法规的根本出发点，尤其要守住“本国”和“他国”之间利益平衡的底线。

三是宏观产业结构调整与政策法规之间的关系。由于自由贸易政策是依据国家利益制定的，在阶段性目标上，要与国家当前的产业结构调整目标相衔接，与中国进一步推进改革开放相衔接。因此，国家产业引导政策以何种方式在自由贸易试验区内发挥作用，是一个须加以预设的命题。

四是上海自贸试验区政策演进与现有法律制度的相互关系。在这一问题上，必须从国际经济法出发，提出更高的市场开放和制度建设的要求，涉及到降低关税和技术性贸易壁垒、海关监管、动植物检验检疫等“边界内”事宜的开放。同时，诸如劳动权益、电子商务、监管一致性和国有企业等议题，也与我国总体的经济发展阶段、社会经济结构的调整以及民生利益等息息相关。

五是上海自贸试验区政策的突破口，以及选择不同区域作为区内试验的技术取向及政治考虑。

（二）开展上海自贸试验区必须着重思考“路径、利益、结构、规制和战略”等方面的问题

一是路径问题。当前世界全球化和贸易保护主义并行的经济发展趋势，是中国经济变革必须考虑的课题。在经济升级转型的背景下，中国必须要对既有的经济制度升级换代，进一步推进“经济民主化”。上海自贸试验区就是解决全球化和贸易保护主义之悖的技术路径。

二是利益问题。在现代经济体系中，经济民主化的过程也必须解决保护国家利益的命题。上海自贸试验区的试行过程中要解决国家利益和市场导向之间可能存在的冲突。上海自贸试验区是现实的法律制度化过程，因而也是独立于国家现有经济体系同时又与现有体系相互依存的法律系统。上海自贸试验区应该是基于市场经济原则的国家对经济干预所有手段的集合，因而也是以国家利益为根本出发点的一个制度试验。

三是结构问题。上海自贸试验区从宏观经济调控角度来说，是对产业结构转型升级的一种尝试。上海自贸试验区须在五个方面对产业结构调整才有所助益：（1）坚持互利共赢的原则，营造良好的外部环境；（2）提升中国在国际分工中的地位；（3）利用全球资源促进自主创新；（4）优化开放布局，形成辐射区域；（5）尝试和健全对外开放的风险防范机制。

四是规制问题。上海自贸试验区法律制度的演进和现有的国内法是存在差异的。就区域内的立法和市场的关系而言，法律发挥着两个基本的功能：第一，上海自贸试验区的立法规定了“背景性”的权利和义务，确立了在上海自贸试验区内市场有效运行的规则；第二，为上海自贸试验区的市场规定了行为标准，在国际通行的标准下，使得企业更好地发挥竞争潜能。

五是战略问题。上海自贸试验区这一决策的作出和目标区域的经济发展相关，也和国家战略调整相关。可以说，上海的发展就是中国“经济民主化”的缩影。上海的经济结构比较明显地受到国家权力和公有制支配的经济体的影响。上海自贸试验区的试验，则是在经济民主化的情况下，进一步实现简政放权、激发企业在对外经济贸易中的活力，同时吸纳外国资本在更加开放的平台上进行经营活动，从而助推中国经济结构和产业结构调整。

总之，在上海开展自由贸易区试验，其目的就是要在技术上使得国际经济贸易的通行规则可以突破中国经济体制的桎梏，在特定领域和区域实行自由贸易制度，使我们有空间进行制度建构上的“试错”，从而为下一步改革提供借鉴。在一定意义上讲，自由贸易区立法和规制的实践，可以看作在经济民主化理念指导下，更加适应资本的集中和自由流通，建立和完善财税金融法律制度、企业法律制度、跨境贸易法律制度的立法政策的结果。自由贸易区试验的发展方向是，随着中国产业结构的调整和转型升级，将通过试验推动经济法制和国内的整体改革向着更高层面推进，并使得这种趋势变成一种政策必然，满足国内外产业和资本对于新一轮发展的诉求。

三、上海自贸试验区亟待金融监管机制

自2013年9月29日正式挂牌成立以来，上海自贸试验区金融业务发展的现状是，在金融机构快速落地的同时，金融业务总量没有出现相应的增长，区内金融业务的发展总体低于预期：截至2014年9月，区内的贷款余额823亿元，同比零增长，而同期上海地区银行业的贷款余额增幅为6.9%。相比之下，区内金融业务增长明显落后于区外，缺乏有效的商业模式和业务来源成为区内金融机构面临的普遍性问题。

（一）影响上海自贸试验区改革进程的四个要素方面

一是现有管理机制影响决策效率；二是金融制度改革缺乏很好的协同性，具体细则落地慢；三是对区内政策“可复制、可推广”的认识存在偏差；四是区内要改革不等于不要政策。

（二）解决阻碍上海自贸试验区改革进程的三大金融突破

一是要进行监管组织与金融监管模式的创新。从我国现阶段经济和金融现状来看，混业经营程度逐渐加深，宏观金融结构日趋复杂化，目前“分业经营、分业监管”的监管制度框架面临越来越大的挑战压力，统一监管渐成共识。但是，短期内制度整体切换成本较高，因此，在上海自贸试验区进行“大金融”监管改革试验是一个较为理想的选择，在监管体制上先破后立，主动适应国际普遍通行的金融混业模式。

二是优化FT账户管控机制，增强“一线”“二线”资金互动机制。依照“一线宏观审慎，二线有限渗透”的监管原则，央行《中国（上海）自由贸易试验区分账核算管理业务核算业务实施细则（试行）》落地后，上海自贸试验区FT账户业务正式启动，区内企业不仅可以透过该账户在区内开展投资汇兑、经常与直接投资项下的跨境资金结算，境外人民币离岸市场低成本融资汇兑的路径也已走通，但在建立上海自贸试验区与区外境内两者的资金“后向联系”方面还有待探索。

三是创造政策优势，吸引国际金融机构、业务与人才。与海外金融中心比较，上海拥有对内强健的经济与金融腹地、中国内地体系最为完整的金融要素市场、国际化水准基础设施以及优越的地理位置，短板则集中在金融对外开放度与自由化度、业务深度和国际化金融人才等方面。

四、上海自贸试验区构建离岸金融中心模式

构建上海自贸试验区离岸金融中心不仅有助于上海自贸试验区和国际金融中心建设，同时对未来我国的改革和发展意义深远。

（一）上海自贸试验区建设离岸金融中心的意义

首先，上海自贸试验区的设立提出了更多的离岸金融服务需求。上海自贸试验区的设立为国内企业走出国门、加入国际竞争提供了便利条件，相对应的这些走出去的企业迫切需要离岸金融服务。对于区内企业而言，其日常经营中有大量频繁的跨境收付款，由于境内金融机构提供的离岸金融服务有限，大部分自贸区企业往往通过注册离岸公司，把资金运作中心放在香港、新加坡等地的银行。由于这些企业与境外银行没有长期的企业关系以及相应的信用评级等级，其境外融资面临困难，因此对境内银行的离岸金融服务也有很大需求。

其次，上海自贸试验区的建设需要离岸金融充当风险防火墙机制。上海自贸试验区将全方位为企业提供与海外资本和市场对接的窗口，因此在未来，企业法人可在区内完成人民币自由兑换，这意味着人民币资本项目将对区内企业做更大的开放。在这种情况下，如果缺乏相应的隔离机制，此举可能会扩大人民币跨境流动规模，最终使国内宏观经济和金融部门受到跨境资本流动的冲击。因此，上海自贸试验区的设立客观上需要建设离岸金融中心从而将跨境资金流动限制在区内，从而起到防范国际资本流动冲击的作用。同时，在离岸金融中心内，离岸人民币业务可以形成有别于区外的利率和汇率，更加市场化的利率和汇率水平也可以避免国际游资的套利。此外，离岸金融中心的建立还可以防范区内金融业务创新带来的金融风险传染，起到风险防火墙的作用。

再次，建立上海离岸金融中心是上海国际金融中心建设的前提条件。对于正在谋求建立国际金融中心的上海来说，创建和发展离岸金融市场是建立上海国际金融中心不可或缺的一环。离岸金融中心的建设可以在现有条件下加快上海国际金融中心的建设步伐。

（二）上海自贸试验区离岸金融中心的模式选择

目前，国外的离岸金融中心有三种模式：（1）内外混合型模式——是发展的最高境界，即离岸金融业务与国内金融业务不分离，资本流动高度自由化，其典型为伦敦、香港；（2）内外分离型模式——是所在国政府专门为非居民交易而人为创设的国际金融平台，其典型为纽约、新加坡和东京等；（3）渗透型模式——是在分离型基础上的再发展，离岸账户与在岸账户分立，居民交易和非居民交易基本分开，但允许两个账户之间有一定程度的渗透，其典型是泰国的曼谷和马来西亚的纳闽。

对三种模式进行比较，以选择在上海自贸试验区内的离岸金融中心模式：（1）内外混合型模式——境内外业务融为一体，居民和非居民均可以从事各种货币的存放款业务。由于混合型离岸金融中心缺乏隔离机制，在国际资本流动的作用下，外部的经济政策冲击、通货膨胀等因素都将会对国内经济、金融市场冲击较大。（2）内外分离型模式——国家的金融管理当局对离岸金融业务和在岸业务进行严格的分离，建立银行有记录在岸业务和离岸业务两套账户，账户之间不能混淆。在此模式中，金融当局对在岸业务和离岸业务分别加以管理，从而保持了国内金融市场的稳定。（3）渗透型模式——能够更好地利用外资，同时较混合型模式能够更好地控制资金在境内外市场间和在岸、离岸账户间流动，因此较少对国内经济金融造成冲击。

鉴于我国目前经济体制并不完善，并考虑到上海自贸试验区基于的“一线放开，二线管住”原则已经把自贸区与内地进行隔离，上海自贸试验区离岸金融中心建设首先应选择内外分离型，将离岸金融业务和在岸业务分开经营，待国内利率和汇率市场化改革基本完成后，可将离岸中心转型为渗透型离岸金融中心。

（三）上海自贸试验区离岸金融中心的功能定位

上海自贸试验区离岸金融中心还应着力于辐射长三角经济区。若将上海与香港的经济腹地进行比较，上海背靠经济水平持续发展的长三角地区，香港则依靠珠三角的发展。相比之下，长三角的经济生产总值长期高于珠三角地区，而且从2008年起，增速也高于珠三角地区。因此，上海有着最为雄厚的腹地经济实力，从这个意义上讲，上海自贸试验区离岸金融中心的建设潜力十足。

从功能定位来看，上海自贸试验区离岸金融中心的建设应依托国内强大的经济基础，以产品开发为重点、人民币衍生品交易和金融期货推出为突破，建成主要面向国内、服务于上海自贸试验区的内外分离型功能性离岸金融中心，并通过发展离岸金融业务吸引国际资本，从而创建吸引外资企业及FDI流入的辐射长三角经济区的国际金融中心。

（四）上海自贸试验区离岸金融中心的制度安排

1.设立上海自贸试验区离岸金融账户

设立离岸金融账户是将上海自贸试验区建设成离岸金融中心的前提条件。就目前而言，我国境内金融机构的非居民金融账户分为离岸银行账户（OSA）和非居民账户（NRA），其中，离岸银行账户集吸收存款、提供融资和现金管理服务为一体，在监管上参照境外银行及境内银行的海外分支机构；而非居民账户则是为了方便境外企业资金收付的结算账户，因此在监管上只要求开户银行进行资金用途的审查备案。

上海自贸试验区离岸金融账户的设立应基于“一线放开，二线管住”的原则，对现有的离岸金融账户取长补短。离岸账户可以现有的离岸银行账户（OSA）为基础，参照香港等离岸市场的金融业务，批准更多符合条件的银行参与经营，在最大限度地满足企业离岸业务需求的同时，实现将离岸业务与在岸业务的基本隔离。

2.建设上海自贸试验区离岸资本市场体系

上海自贸试验区离岸金融中心的建立，可以扩大离岸人民币业务，通过贸易、投资等多渠道吸引国际资金。

首先，应建设离岸债券市场。可允许符合条件的境内外企业发行人民币或美元债券，以离岸债券市场直接融资为境内外企业提供跨境融资服务。其次，应建设离岸人民币股票市场。境外企业到本国挂牌上市是评价离岸金融市场是否成熟的重要标志。最后，应建立离岸金融衍生品市场。

责任编辑：张 炜