上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题

内容摘要：上海自贸试验区三年实践，人们能够明显感觉到其发展的法治路径日益清晰，然而，我们也必须清醒认识到，随着自贸试验区改革开放的进一步深入，法治的瓶颈问题亦日益凸显。从行政推动转向立法推动、增设自贸试验区法制委员会、依法提高开放程度及其可预期性、尝试抽象性行政行为的司法审查、加大对国际条约和惯例的司法适用、增加对失信企业惩处的法律供给、完善金融风险的防范机制等，则是自贸试验区法治深化需要解决的问题，需要更大程度地发挥法治引领改革的作用。

关键词：自贸试验区 法治深化 法治路径 行政推动 立法推动

2013年9月27日，国务院公布《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》），在上海市外高桥保税区等4个海关特殊监管区，共计28.78平方公里的土地上，建设中国大陆第一个自由贸易试验区（以下简称自贸试验区）。2015年4月，国务院决定在广东、天津、福建设立自贸试验区，并进一步深化上海自贸试验区。国际水准的法治化营商环境既是《总体方案》中对自贸试验区提出的总体任务之一，也是自贸试验区改革开放创新的重要载体与保障。三年以来，通过全国人大常委会、国务院暂时调整有关法律、行政法规，经国务院批准的文件等的实施，国家各部委发布支持自贸试验区建设的政策，上海市地方立法等措施，自贸试验区制度框架初步形成，法治建设取得明显进展：制度创新上坚持以企业为主体的市场化方向；形成重大改革于法有据，立法引领改革的新路径；构建外资准入的国民待遇加负面清单的管理模式；探索了事中事后监管模式；建立了以法院为中心，仲裁和调解为辅的多元化争端解决机制；凸显出与国际经贸新规则相对接的趋势。上海自贸试验区这些制度创新，在中国法治建设史上具有重要价值。

2016年8月，党中央、国务院又决定在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西新设立了7个自贸试验区。这表明，自贸试验区作为新一轮改革开放排头兵将成为中国经济发展的新常态。在自贸试验区建设过程中，人们能够明显感觉到自贸试验区发展的法治路径日益清晰。然而，我们也必须清醒认识到，随着自贸试验区改革开放的进一步深入发展，法治的瓶颈问题日益凸显，迫切需要法治从规范与保障功能向引领改革开放的功能转变。

一、自贸试验区法治建设需从行政驱动转向立法驱动

上海自贸试验区的设立，并非由全国人大或其常委会通过立法创建，而是通过国务院印发《总体方案》方式运作，因此，上海自贸试验区实质上属于行政推动。上海自贸试验区涉及的贸易、投资、金融、服务贸易等基本法律制度，一般都属于法律层面规定的国家事权，上海自贸试验区作为我国境内设立的国家级的特殊经济区域，本应由国家立法予以保障。从其他国家或地区设立自贸区的经验来看，也基本上通过国会特别立法来授予自贸区特别权力。〔1 〕目前，除全国人大常委会暂时调整三资企业法与台湾同胞投资保护法中有关行政审批条款外，没有对上海自贸试验区功能定位、职权等基本权力以国家法律或行政法规的方式作出规定。国务院批准印发的《总体方案》（国发〔2013〕38号文）第二部分第五方面要求“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。尽管这被认为相当于国务院授权上海立法，但毕竟不是全国人大及其常委会立法，也不能算真正的国务院行政法规，这就使得上海自贸试验区建设缺乏足够的法律权威性和稳定性。

上海自贸试验区与深圳等经济特区当年改革所面临的法律环境完全不同。深圳经济特区开放时，很多方面没有法律，无法可依，需要先破后立，边改边立。现在的情况是，国家和社会生活的各个方面总体上已经有法可依。我国现行有效法律240多部，党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《深化改革决定》）涉及改革领域的现行有效法律就有130多部，包括法律132部，有关法律问题的决定7件。《深化改革决定》中很多改革举措对法律的立改废提出了明确要求，涉及70多件立法项目，其中需要制定法律的项目20多件，需要修改或废止法律的项目40多件。 〔2 〕上海自贸试验区肩负先行先试重任，改革深度和广度超过《深化改革决定》，制度创新势必涉及到现行的有关法律法规，但是，目前调整的法律仅仅四部，与《深化改革决定》涉及的法律数量远远不能比。更为重要的是，对于服务业开放，远不只涉及外资法律，涉及各行各业的上位法；在这些上位法的基础上，各行业主管部门发布了数不清的规范性文件，将服务贸易领域牢牢控制于行政审批之下。如何破解服务贸易开放过程中的法律规章瓶颈呢？党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）明确提出“要更好发挥法治的引领与规范作用。实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟，需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”

2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议修改的《立法法》充分汲取党的十八届四中全会精神，在上海自贸试验区法律调整的实践基础上，修订增加其第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”该条实际上为包括上海自贸试验区在内的改革开放争取法律支持提供了除修订法律、废止法律之外进行法律调整或暂停的法律路径。但是，如何从程序上保障需要暂时调整或暂时停止适用的法律规定及时有效启动？笔者建议：（1）建立专门的法律“因地/因事调整”程序。《立法法》第13条为自贸试验区改革创新破除法律障碍提供了实体法依据，但在操作程序上没有明确的规定。目前程序是先由上海市梳理出自贸试验区改革诉求所涉及的法律障碍，并提出停止实施的具体条款，上报商务部。商务部负责征求、协调国务院相关部门意见。送审稿形成后，上海市和商务部共同上报国务院，再由国务院法制办负责审查修改。之后，由国务院提请全国人大常委会审议。该程序参照了法规制定的程序，耗时较长。当前自贸试验区正在探索新一轮的改革举措，有不少措施面临法律障碍，仍存在对法律、法规进行“因地调整”的需求。为确保相关改革举措能够尽快落实到位，可针对自贸试验区改革这一特定领域，设计相对简捷的调整法律、暂停法律的程序。建议全国人大常委会出台《自贸试验区法律暂时调整程序的决定》，国务院出台《自贸试验区行政法规或决定暂时调整程序的决定》。（2）对于与上海自贸试验区改革开放不相适应的法律，建议能够与全国人大法工委对接。要完成党的十八届三中全会确立的全面深化改革任务，全国人大法工委已经梳理了70多件法律需要立、改、废。如果上海梳理的与自贸试验区改革不相适应的法律中有与人大法工委梳理重合的，建议尽快启动立改废工作；如果启动程序耗时较长，建议暂时调整相关法律在自贸试验区的适用。对于自贸试验区需要调整，而全国人大法工委尚未认为需要修改或废除的有关法律，建议上海以该项法律不适合改革开放为理由提出申请，然后由国务院申请在自贸试验区进行调整适用，为将来修法提供实践依据。（3）对于新业态、新产品、新监管模式，建议通过国务院提请全国人大常委会对上海给予授权立法，解决市场准入与后续监管的权限问题。

二、全国人大常委会增设自贸试验区法制委员会，

依法推动自贸试验区更高程度的开放

上海“十三五”规划明确提出“要建设高度开放的自贸试验区”，然而，从上海自贸试验区三年的开放来看，尚有不小差距。上海财经大学发布的“自贸试验区发展指数”中有关“扩大开放”一项中，企业评分为61.22分，专家评分为87.50分。由此可见，从企业获得感的角度看，他们对自贸试验区开放的获得感不强是不争的事实。若以自贸试验区金融开放来分析，情况更是如此。自贸试验区2015版负面清单中有关金融开放的限制措施，来源于在2006年的《外资银行管理条例》，而2006年的《外资银行管理条例》又来源于2001年的《外资金融管理条例》，后者的限制措施又是根据中国“入世”承诺表中有关金融服务业的开放的基础上转换而来。对照来看，时隔15年，自贸试验区金融开放度未有明显提升。如果将2015版自贸试验区负面清单中有关金融开放的限制措施与TPP协定中美国、澳大利亚、越南三个国家的附件三进行对比，就会发现2015版自贸试验区负面清单的金融服务业中一些限制条件甚至比越南还要多。 〔3 〕比如，申请开立A股证券账户以及期货账户的业务被列入自贸试验区负面清单，而这类限制在美国、澳大利亚甚至越南的不符措施清单中都未出现。根据2015年《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》的规定，支持上海证券交易所在自贸试验区设立国际金融资产交易平台和支持上海期货交易所加快国际能源交易中心建设，而该两个平台的建设的前提应该允许外资机构或个人申请开立A股证券账户以及期货账户。因此，建议在2015版的证券行业负面清单中删除“不得申请开立A股证券账户以及期货账户”，扩大金融业的对外开放。

自贸试验区开放度较小，在笔者看来，主要受两个问题制约：一是观念问题。有人认为自贸试验区金融先行开放会造成国家对外谈判被动，会泄露国家的底牌。这种观点值得商榷。自贸试验区金融先行开放不等于就是全国开放，不等于中国承诺开放。恰恰相反，自贸试验区金融开放是压力测试，是先行先试，至于是否作为国家对外谈判的承诺则要看自贸试验区的试验结果以及国家的需要。如果自贸试验区金融开放受制于国家对外谈判，那么，国家对外谈判一经承诺，则全国生效，自贸试验区金融开放先行先试就会失去意义和价值。二是对外开放的权力配置问题。根据我国实际情况，目前对外开放的权力配置存在三种情况：第一种情况是由全国人大及其常委会制定的法律进行具体规定。例如《文物保护法》第55条规定：“禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。”第二种情况是全国人大及其常委会制定的法律进行抽象性的规定，授权国务院制定条例。例如《商业银行法》第92条规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。国务院据此制定《外资银行管理条例》、银监会发布《外资银行管理实施细则》进行具体规定。再如《教育法》第85条：“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。”国务院据此颁布《中外合作办学条例》、教育部发布《中外合作办学实施办法》。三是尚未制定相关法律，由国务院制定的相应条例授权具体主管部门进行具体规定，例如2011年3月19日国务院修订的《出版管理条例》第73条明确提出：“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定”。据此，国家新闻出版广电总局、工业和信息化部于2016年发布的《网络出版服务管理规定》第10条规定：“中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。”后两种情形实际上是将对外开放的权力配置给了国务院的部委等行政主管机关。党的十八届三中全会通过的《深化改革决定》要求：推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制。自贸试验区应该在这些领域中率先开放。然而，这些领域的开放权力恰恰属于实质上配置给了国务院部委等行政主管机关的后两种情形。笔者认为，对外开放的权力应该属于全国人大及其常委会，原因在于全国人大及其常委会是国家的最高权力机关，利益超脱，能够较好处理对外开放与国内相关产业保护的利益平衡问题。鉴于此，笔者建议全国人大常委会增设自贸试验区法制委员会，统筹自贸试验区开放涉及的立法问题。

三、准确界定投资开放的可预期问题

上海自贸试验区涉及投资贸易便利化、金融开放创新、资本项下兑换等事项，国家要求上海在这些领域进行改革试点，而这些事项恰恰都是通过《立法法》与其他部门法赋予了国务院部委的管理权。国务院部委根据部门法的抽象规定，制定了大量的规则或规范性文件对贸易、投资、金融、外汇等领域进行管理。上海制定自贸试验区条例时，碰到非常困惑的问题就是如何处理地方立法与部委规章的关系。尽管按照《立法法》的规定，发生冲突时由国务院裁决，但在现有体制下，上海不可能挑战国务院部委规范性文件。从《上海自贸试验区条例》来看，上海采取的是“政策入法”模式，即将各部委、一行三会等部门对上海自贸试验区支持政策进行概括抽象选择入法。由于政策具有天然的易变性，而法律具有较强的稳定性，如何确保《自贸试验区条例》出台后政策发生变化而条例不会显得滞后？上海地方立法采取“政策变我也变”的策略，即《上海自贸试验区条例》第49条“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革试点措施发生调整，或者其他区域改革试点措施可适用于自贸试验区的，按照相关规定执行。”这种规定虽能确保《上海自贸试验区条例》能与国家政策相衔接，但问题在于若国家相关措施发生逆向调整，那上海自贸试验区怎么办？上海自贸试验区还要不要坚持已有的开放成果？

国家在自贸试验区的政策确实有调整的例证。比如根据《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，外商设立独资医院不在负面清单所规定的限制措施之内；然而，根据2015年国务院办公厅公布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》规定：“医疗机构属于限制类，限于合资、合作”。再如，2015年2月《自贸试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则》规定企业从境外的融资规模是其资本2倍。而2016年5月实施的《中国人民银行关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（银发〔2016〕132号）则规定企业从境外的融资规模为其资本的1倍，自贸试验区的政策过渡期为1年。很明显，境外融资的政策发生了变化，融资杠杆率由原来的2倍降低为1倍，这种变化实际上使得自贸试验区在金融开放、跨境投融资方面出现了后退，而这种后退措施并没有给出合理的理由，增加了企业对未来预期的不确定性。

对于负面清单中所规定的限制措施，是否可以增加、翻转？从双边投资协定中所列的负面清单实践看，主要针对现有或将来的限制措施。对于现有的限制措施又分为两种情形：一种是“冻结条款”，即要求将来采取的任何新措施之待遇，不得低于协定“生效时”之既有措施；〔4 〕另一种是“禁止翻转条款”，即对现有限制措施，若缔约方未来采取了单方面的自由化措施，则要求该自由化措施具有拘束力，将不得恢复现有限制措施。 〔5 〕换言之，禁止翻转条款的比较基准，并非协定生效时所存在的措施，而是该措施本身的优惠程度是否受到减损。而对于将来的限制措施，只有一种情形，即缔约方在其负面清单所列出的领域可以采取新的限制措施。由此可见，投资开放措施不是一个简单的要不要变、能不能变的问题，而是要清晰传递给投资者，投资开放措施哪些是“冻结条款”，哪些是“禁止翻转条款”，哪些是“未来措施”。因此，笔者建议加上一个限制条件，即“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革试点措施发生调整，且该调整与此前相比不更具有限制性的，按照相关规定执行。基于金融审慎监管措施除外”。将来上海自贸试验区在修订条例时，必须给投资者一个明确的预期，即自贸区将来实施的法律法规或政策，比现在的更为开放，而投资者对自贸区的规则的信赖则是自贸区成功的基石。 〔6 〕

四、率先建立抽象性行政行为的司法复审机制

目前对市场主体干预最多的主要不是法律法规，而是政府通过发布规章或规范性文件设置行政许可的方式进行管制。例如，在2015年上海浦东新区实施“证照分离”改革试点前，加工贸易合同需要审批，审批机构为上海市商务委和浦东新区商务委， 〔7 〕审批依据则是1999年前外经贸部发布的规章《加工贸易审批管理暂行办法》。2003年实施的《行政许可法》第14条规定得非常清楚，对市场主体设置行政许可的，只有法律和行政法规才可以。但长期以来，《行政许可法》这一规定形同虚设，根本起不到作用。各级政府、各个政府部门自我授权、自我设置行政许可，对投融资等微观经济活动进行审批。2014年3月，国务院集中公布了所属部委保留的行政审批事项汇总清单。其中，正在实施的行政审批事项1235项，行政许可861项，非行政许可审批374项，非行政许可审批所占比例为30.3%左右。〔8 〕这些非行政许可审批事项，既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。中央部委如此，地方各级政府部门违法设置行政许可的现象更是比比皆是。这种滥设行政许可现象的存在，与我国缺乏对行政规范性文件进行司法审查机制密切相关。政府设置行政许可的权力在实践中不受任何实质意义的挑战和审查，权力滋生和膨胀的意愿非常强烈。现在是国务院通过壮士断腕、简政放权的方式强力清理、减少行政审批。这种行政推动，能取一时功效，但难持久。如果建立了对行政机关设立审批权的规范性文件进行司法审查的机制，允许对行政机关的抽象性行政行为提起行政诉讼，那么，行政机关发布各种规定、命令则会谨慎得多。在现有宪法框架下，同级法院对同级政府和下一级政府的抽象性行政行为进行司法审查没有法律障碍。

党的十八届四中全会通过的《依法治国决定》规定：“行政机关不得法外设定权力，没有法律依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”虽然此处规定的备案审查主体不是司法机构，但上海自贸试验区的设立，完全可以考虑在抽象性行政行为的司法性审查方面进行改革尝试。至少可以规定，公民、企业或社会团体，对上海市各级政府颁布的涉及自贸区事项事务的规范性文件，可以向上海市人民法院提起行政诉讼。这样的先行先试，既符合习近平总书记提出的自贸试验区大胆试、大胆闯、自主改的要求，又符合重大改革于法有据的法治要求。

五、自贸试验区法院应加大对国际条约国际惯例的适用，

强化商事审判能力建设

自贸试验区法院能否准确适用国际条约或国际惯例解决相关争议，直接影响到对自贸试验区国际水准法治营商环境的评价。据上海自贸试验区审判白皮书披露，国际货物贸易案件是其审理的基本争议。〔9 〕作为国际货物买卖领域中达成的最重要的商事国际公约——《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG），自贸试验区法院能否比全国其他法院更准确地适用？据笔者调查相关案例表明：自贸试验区法院适用CISG的情况可以说是五花八门，基无规律可行，预期性较差。对于同一种情形，比如，在双方未选择适用法律的情况下，既可以找到直接适用CISG的案例，也可以找到排除CISG适用的案例；在引用《民法通则》第142条第2款的情形下，既可以找到CISG优先适用的案例，也可以找到不适用CISG的案例，情况不一而足。即使是同一家法院，对于同一情形，也会不一致。〔10 〕从国际经验来看，在符合CISG第1条第1款规定的条件下，适用CISG的案例越来越多。党中央、国务院对自贸试验区的要求就是紧紧把握国际经贸规则，从这个角度看，自贸试验区的司法审判就要注重对国际条约的适用。否则，在国际经贸领域树立我国司法判决的公信力、增加我国对全球治理制度性的话语权的目标就难以达到。

鉴于此，笔者建议，最高人民法院可以在其将来为自贸试验区提供司法保障的司法解释中规定：“涉自贸试验区民商事案件，除我国申明保留的条款外，我国缔结或参加的相关国际条约有规定，适用国际条约的规定”；若暂时尚不能涉及所有国际条约，那么建议先从最基本的CISG做起，比如，“涉自贸试验区的国际货物买卖合同案件，除我国申明保留的条款外，符合CISG所规定适用条件的，适用CISG的规定。”从遵守条约的角度看，最高人民法院作出这种解释有利于树立国家善意履行国际义务的形象。从法治引领的功能看，最高人民法院作出这种解释亦符合自贸试验区先行先试且不实质突破法律的规定。党的十八届四中全会通过的《依法治国决定》提出：“实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展的需要”，“实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用”，这实际是对新形势下，就如何处理好全面推进依法治国与全面深化改革开放的关系提出的纲领性要求。自贸试验区是党中央、国务院关于新时期改革开放的重大决策，近三年来自贸试验区有关法律、行政法规调整实施的新举措是在立法领域探索如何处理重大改革于法有据与法治引领重大改革的生动实践。在司法领域，完全可以进行类似的探索，制定有关CISG适用的司法解释是比较好的切入口。

对于自贸试验区的商事案件的审判，除积极适用国际条约与国际惯例外，还需要加强商事审判能力的提升。商事审判不同于民事审判的关键在于商事审判中要特别尊重商人的意思自治、尊重商事行为的规律，法律和司法尽可能不要出于“父爱主义”对其进行干预，谨慎介入市场主体的自治领域，不轻率地以司法判断取代商业判断。“法官不是商人”的谚语表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在作实体判断，而是在作程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预 〔11 〕。比如商事主体之间约定了违约金，违约金是高还是低，只有当事人知道，只要当事人协商一致，就表明这一特定交易中，双方认可违约的成本，不存在过高或过低问题。但是合同法和最高人民法院的司法解释却要对双方约定的违约金过高或过低进行调整。司法审判人员怎么能作出违约金高与低的价值判断呢？再比如，上海自贸试验区大力发展融资租赁产业，但最高人民法院关于《融资租赁的司法解释》第21条规定，承租人违约情形下，出租人在要求承租人继续支付租金和解除合同收回租赁物之间必须做出选择。在融资商事实践中，融资租赁合同中通常规定：“若因承租人违约导致合同解除的，出租人有权收回租赁物，并有权要求承租人支付剩余期间的租金。”双方这种约定符合融资租赁的实际。融资租赁的往往是特定物，价值高，不易再转租，双方在签订融资租赁合同时根据这个特点约定了特别违约条款。最高人民法院这一司法解释，将强迫出租人在收回租赁物与支付剩余期间租金中两者选其一，表面上公平，实际上损害了双方合意，不利于融资租赁事业的发展。在解决涉自贸区商事纠纷中，要主动大胆适用国际商事条约，尊重商人意思自治、尊重国际惯例，注重诚信原则在商事裁判中的独特作用。

六、建立和完善对失信企业实施惩戒的法律依据

企业信用信息公示系统一方面为社会监督企业提供了便利，另一方面也为对失信企业实施惩戒提供了依据。然而，当前在实施惩戒过程中依然面临一些困难，其中一个问题就是相关法律依据不足。比如，失信企业“一处失信、处处受限”，“处处受限”到底是在哪些领域受限？这些领域受限是否需要上位法的支持？是否与上位法有冲突？受限的程度与失信程度之间是否相匹配？发挥市场监管功能是否有相应的法律与司法支持？

从国际经验来看，市场准入大门打开后，在强调政府监管的同时，要特别注重发挥市场与社会组织的监管作用：

1.研究增加对失信企业实施约束和惩戒的具体措施的可行性。放松管制并不是放任市场，相反需要对市场进行有效监管。《上海自贸试验区条例》对此进行了机制创新。例如，第三十九条规定“对信用良好的企业和个人实施便利措施，对失信企业和个人实施约束和惩戒。”对于如何对失信企业实施约束和惩戒，《上海自贸试验区条例》没有明确规定。国务院《企业信息公示暂行条例》第十八条规定：“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。”《暂行条例》中的约束措施还是比较有限，上海可以在调研的基础上增加一些限制措施。能否将我们通常所说的对失信或违法企业的“罚得倾家荡产”变成“赔得倾家荡产”？即让失信企业对与其交易的市场主体进行赔偿，而不要求该市场主体进行损失、因果关系的证明，即探索建立惩罚性巨额赔偿制度。

2.企业年度报告公示增加临时报告公示内容。《上海自贸试验区条例》第四十条规定“上海自贸区实行企业年度报告公示制度和企业经营异常名录制度。”这实际上是监管理念的重大变化，以前政府通过准入前的行政审批，由政府对市场主体进行判断，好的市场主体被批准进入市场，坏的市场主体不予批准。事实证明，政府不是商人，不可能判断出市场主体的好坏；而且在准入后，好的市场主体也可能变坏。现在政府无需在准入前对市场主体进行价值判断，政府要做的是督促市场主体持续地、动态地披露真实信息，由市场交易对手根据这些信息自行判断，自己承担风险。这种理念非常好，但是，根据《暂行条例》的规定，企业年度报告内容包括：（一）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；（二）企业开业、歇业、清算等存续状态信息；（三）企业投资设立企业、购买股权信息；（四）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；（五）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；（六）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；（七）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。前款第一项至第六项规定的信息应当向社会公示，第七项规定的信息由企业选择是否向社会公示。建议增加一项临时信息：即企业遭受重大诉讼或仲裁（标的超过其净资产的25%）的需要公告；超过执行期未执行删去法院判决或仲裁裁决的应付债务的。

3.《上海自贸试验区条例》第四十三条规定“自贸区试验区建立企业和相关组织代表等组成的社会参与机制，参与市场监督”。这是因为政府和市场无论从资源、动力或其他方面看，政府和市场都不可能对无限市场实施有效的监管，还需要社会组织特别是NGO的加入，建立政府、市场与社会组织三位一体的监管机制势在必行。

七、建立与完善自贸试验区金融风险防范的机制

金融开放、资本项下可兑换是上海自贸试验区的重点任务，金融不同于其他行业，其特殊性在于它的系统风险会给经济、社会造成巨大的破坏影响。因此，在金融创新中要特别注重风险的防范。20世纪80年代拉美金融危机、90年代亚洲金融危机、2008年全球金融危机，无一不证明缺乏有效监管或过度放松金融管制的危害。有鉴于此，《总体方案》特别强调上海自贸试验区“在风险可控下”进行资本项下可兑换等金融制度创新。目前，上海自贸试验区金融开放中风险防范机制主要是建立FT账户系统、宏观审慎管理措施以及对综合监管的探索。在此基础上，还要构建与完善资本流动风险预警机制与金融风险时的应急机制。

概括而言，资本项下可兑换后对资本流动风险预警的目标有三：一是甄别流入资本的性质，引导资本流入实体经济，上海自贸试验区金融创新不是为了单纯创新而创新，目的在于为贸易便利化和投资便利化创造条件；二是威慑作用，只有让外界明白上海自贸试验区资本项下开放不是绝对的、不受监管的开放，国际金融资本才不敢于进行大规模的投机行为；三是保持经济发展的自主权，对资本项下进行有效监管为保持货币政策独立性和稳定人民币汇率有着重要的作用。 〔12 〕根据国际经验，资本项下开放后对私人和公共对外债务要特别进行宏观审慎监管，特别是对以下六个指标体系的监测：（1）国际储备与外债总额的比率；（2）当年还本付息额与国际储备的比率；（3）短期外债与国际储备的比率；（4）短期外债与外债总额的比率；（5）FDI与GDP的比率；（6）经常项目逆差与GDP的比率。上述六个指标是一个有机整体，可以完整有效地构成对资本流入安全监管的指标核心。第一项指标是总量指标，它反映的是外债安全状况的基本态势；第二项到第五项指标都属于结构性指标，其中第二项指标最为关键，它反映的是当年的外债还本付息压力，这一压力大小直接决定着是否存在爆发金融危机的可能性；第三项和第四项指标具有短期预警功能，通过它基本可以预测爆发金融危机的具体时间；第六项指标对资本项下开放程度以及是否需要加强资本项下的管理具有较强的指导和警示价值。 〔13 〕之所以强调对自贸试验区对外债建立风险预警机制，原因在于自贸试验区的资本项目可兑换最终要推广复制到全国，对外债务一旦出现错配，国内经济稍出问题，评级机构下调评级，极易引发金融危机。 〔14 〕

建立金融风险应急机制，保留临时性的资本管制权利。上海自贸试验区实行资本项下可兑换，不仅要建立反洗钱、反恐融资等方面的监管，还要留有一手主权，即若因资本项下开放而引发货币金融风险，则必须留有金融安全的保障机制。20世纪90年代亚洲金融危机期间，面对国际对冲基金对马来西亚货币的攻击，马来西亚于1998年9月1日宣布资本管制的紧急措施，主要内容包括：（1）林吉特对外汇率固定于3.80林吉特对1美元；（2）关闭林吉特的离岸交易市场；（3）林吉特不准在境外流通；（4）从1998年10月1日起，外国投资资本被冻结12个月。马来西亚资本管制措施主要是针对投机资本外流，目的在于维护汇率稳定。资本管制的一系列措施及时制止了私人短期资本的继续外流，同时扑灭了对冲基金炒作林吉特的活动，稳定了马来西亚国内经济、金融形势。面对金融形势的好转，政府迅速调整和放松管制措施。 〔15 〕尽管对马来西亚在危机时采取的资本控制措施非议很多，但不得不承认当时马来西亚采取的措施有其合理性。亚洲经济恢复发展事实证明，马来西亚经济的恢复名列前茅，IMF对马来西亚这种应急措施给予了积极评价。 〔16 〕上海自贸试验区保留特殊的风险应急机制，保留必要的临时资本项下管制的主权，对短期流动资本的过度投机，特别是对恶意威胁我国金融安全的国际游资无疑具有强烈的威慑力。

总之，上海自贸试验区在总结三年成果的基础上，未来亟需在法治深化方面下功夫，走出一条既符合重大改革于法有据，同时又能反映法治引领改革的法治与改革良性互动之路。

上海自贸试验区法治深化亟需解决的

〔12〕参见李天栋：《人民币汇率政策的目标与条件》，《国际贸易》2006年第6期。

〔1〕例如美国《Foreign Trade Zone Act 1934》；《新加坡自由贸易园区法》；“台湾地区自由贸易港区设置管理条例”。

〔2〕南方日报：深化改革 法治理念摆在第一位，载南方网http：//www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_2/2014-03/11/content_1851070.htm，2016年12月8日。

〔3〕参见《TPP协定》第11章，金融服务及其附件。

〔4〕例如，欧韩FTA第7.7条及7.13条规定，除该FTA 附件7-A（承诺表）所列之保留限制外，双方不得采取新的，或更为歧视的措施。

〔5〕例如，美韩FTA第12.6条第1款（c）项规定，双方对不符性措施（负面清单中的措施）的修订，不得降低修订前对国民待遇、最惠国待遇、市场准入及不得要求当地存在等五项原则的开放程度。

〔6〕Susan Tiefenbrun，U.S. Foreign Trade Zones， Tax-Free Trade Zones of the World，and Their Impact on the U.S. Economy，12 J. Int'l Bus. & L. 149， 2013， p.157.

〔7〕依据《国务院关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》，（国函〔2015〕222号）。

〔8〕凤凰财经：非行政许可审批事项占三成国务院着手清理，载每日经济新闻http：//finance.ifeng.com/a/20140423/12181028_0.shtml，2016年12月11日。

〔9〕上海市浦东新区人民法院涉自贸试验区审判工作白皮书（2013年11月—2016年10月）披露，货物贸易纠纷为1308件，位居第一。

〔10〕自贸试验区法院适用CISG分歧的六种具体情形，请参见贺小勇：《自贸试验区法院适用CISG的分歧及对策》， 《国际商务研究》2017年第1期。

〔11〕参见赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，《法律科学》2012年第1期。