律师民事责任论

赵毅

内容摘要：我国立法上已经形成了以《律师法》第54条为中心，相关民事基本法和特别法为补充，由法律法规、部门规章、司法解释和伦理规范构成的多层次的律师赔偿责任体系。然而，比较法和司法实务的发展对私法上律师责任的规制提出新的要求。通过修法的方式完善《律师法》第54条，比在民法典中新立律师责任条款更为妥当，其中应考量之因素包括：正视律师个人责任承担之趋势，废除律师事务所追偿时的故意或重大过失条件，将责任范围从当事人责任扩充至第三人责任，正确解释“违法执业”在举证责任分配上的作用，不宜采纳通过立法规定过错推定和举证责任转移的建议，增加律师责任保险的强制性规定。

关键词：律师责任 请求权基础 伦理规范 举证责任

私法上之律师责任，与律师违法执业承担之行政责任和刑事责任不同，主要指律师在执业过程中，因自身过错给委托人和第三人合法权益造成损害时承担的民事赔偿责任。《律师法》颁布至今20年来，我国法律服务市场发展迅猛，律师总人数从2002年的13.7万人发展到如今的30万人，连续7年以10%的速度增长。〔1 〕然而，律师被委托人或案外第三人起诉承担私法上赔偿责任之案例，也日渐增多。对中国裁判文书网的案例检索显示，仅在2015年，就有46个律师事务所被告上法庭索赔。在近期的一个案件中，北京市第二中级人民法院作出再审判决，要求被申请人北京市两高律师事务所除退还律师费60万元并及利息损失外，另须赔偿申请人烟台宏达房地产开发有限公司经济损失100万元。〔2 〕 那么，在我国现行法体系上，律师承担赔偿责任之请求权基础何在？构成要件为何？比较法和司法实务的飞速发展是否对相应制度提出进一步完善、整合与改进需求？基于这些疑问，笔者拟从现行法入手，分规范论、比较论、运行论、立法论四个部分，系统考察与私法上律师责任相关的理论与实务问题，并就相关立法的完善提出自己的建议。

一、律师责任规范论

（一）律师赔偿责任的确立

我国对律师课以赔偿责任的规定，最早可以追溯至民国时期。1941年国民政府《律师法》第25条规定：“律师如因懈怠或疏忽，至委托人受损者，应负赔偿之债。”1945年国民政府《律师法》第24条沿袭了此一规定。〔3 〕改革开放重启法制后，保留了在单行律师法中规定律师赔偿责任这一传统。1996年《律师法》第49条和2007年修法后的第54条皆规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”尽管条文因过于简单而受到诟病，但该条毕竟确立了律师责任的赔偿条件和责任主体，由此被学界称为确立了“中国律师执业责任赔偿制度”。〔4 〕

从文义上看，律师责任的赔偿条件在于律师因违法执业或者过错造成损失，责任主体为律师事务所，律师并不直接对当事人承担责任。然而，解释论上，这两个《律师法》确立的律师赔偿责任之基本制度，皆存在争议。

（二）律师责任的赔偿条件

根据《律师法》，律师赔偿责任的构成，至少需要具备三个条件：第一，律师违法执业或者有过错；第二，存在损失；第三，违法执业或者过错与损失之间存在因果关系。有争议者主要为第一点。从文义解释的角度看，“违法执业”与“过错”属同一位阶之并列关系，有学者据此认为，违法执业内含了无过错责任，使得律师赔偿责任成为一种加重责任。〔5 〕然而，主流观点并不认可此种解释，而是要求律师赔偿责任之承担须以律师的主观过错为前提。如果律师的行为给委托人造成了经济损失，但是在主观上没有过错，而是不可预见或不可避免的原因所导致的，律师就无须承担赔偿责任。〔6 〕申言之，律师赔偿责任的归责原则是过错责任原则，而非无过错责任、客观归责原则。的确，对律师苛加更严格的无过错责任违反了律师服务的本质，因为律师只是保证以通常的专业技能和注意程度提供服务，而并不担保一定能够取得最理想的结果。解释法律并非一项准确且正确的科学，并无公式可循。而且，法院与法院之间，同一法院不同法官之间，都可能对同一法律问题有不同见解，律师会受限于其无法控制的因素和环境。〔7 〕因此，律师不仅不应对其所代理的案件负无过错责任，也不应负默示的担保责任。在此基础上，主流解释论一般采“过错”吸收“违法执业”模式，认为律师违法执业这一客观现象即表明律师有过错，并称应在立法上改变这种将两者并列的状况。〔8 〕

然而，将过错责任作为律师赔偿责任的归责原则，并不意味着一定要将违法执业完全视为过错的一种表现形式，并贬抑其与过错并列存在的制度功能。事实上，违法执业既可能存在有过错之情形，也可能存在无过错之情形。正如《德国民法典》第832条第2款在规定“违反保护法律型”的一般侵权行为时，但书显示：“依法律内容，即使无过错仍然可能违背此种法律的，仅在过错的情形，始发生赔偿的义务。” 〔9 〕这也意味着，只有因过错违反保护性法律的人才有赔偿损失的义务。事实上，违法与过失之关系一直是侵权法理论上的一个难点。在德国法上，除非保护性法律对满足其要件所要求的行为进行了具体化的表述，违反保护性法律意味着行为人存在主观过错，但如果保护性法律仅限于规定对某种损害后果的禁止，则满足该条文的事实要件并不指示出过错。〔10 〕在美国法上，“违法视为过失”规则也日益受到挑战，一些法院仅将违法行为视为过失的某一证据或者民事责任的指南。〔11 〕所以，不能将律师之所有违法执业行为都视为当然有过错，而应通过限缩解释的方式，将无过错之违法执业情形排除出赔偿责任的范畴。

在此基础上，也应承认《律师法》第54条将“违法执业”与“过错”并列的积极意义。《德国民法典》第832条第1款与第2款之功能分配为我们在解释论上处理双方关系提供了一个参照。在相当多情形，该第2款似乎并无相对第1款之独立意义，因为在一个行为因过错违反保护性法律从而满足第2款之要件时，它同时也可能满足第1款规定的以侵害一定之法益为连接点的责任构成要件。但是，受害人在存在违反保护性法律情形时比一般过错情形具备更为有利的举证责任。〔12 〕也就是说，违反法律与损害之间被推定存在因果关系，行为人只要被证明过错地违反了保护性法律即可，而不需要证明行为人因过错造成了损害后果。〔13 〕由此可见，《律师法》将“违法执业”与“过错”两分，将使受害人有获得更大救济力度之可能。在行为人违法执业时，受害人之证明责任被减弱了，无论是证明责任转换情形（将违法直接推定为过错），还是过错推定情形，对受害人而言，都是一种有利的情势，这在一定程度上矫正了律师与当事人之间的天然不平等地位。

从历史解释来看，“违法执业”与“过错”并列，立法者并非未经过审慎之考量。因为在1991年司法部报送国务院审议的《律师法》送审稿第49条和1994年司法部重新报送的送审稿第172条，皆只将“过错……造成损害”作为律师赔偿责任的唯一要件。〔14 〕但在几乎同一时期，司法部于1993年颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（现已失效）第17条又规定：“律师因违反执业纪律给当事人造成损失，由其所在的律师事务所实行责任赔偿……”司法部2010年通过的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第46条也规定：“律师、律师事务所因违法执业受到行政处罚，其违法行为对当事人或者第三人造成损害的，应当依法承担相应的民事责任。”显然，后两个部门规章中的律师赔偿责任带有深厚的行业管理和行政管理色彩。《律师法》（及1995年国务院提请全国人大常委会审议的《律师法》草案第55条）最终对此两项要件进行了合并，意味着立法机关承认违法执业在律师赔偿责任认定中扮演着有别于一般过错的独特功能。

（三）律师责任的主体

从《律师法》第54条的文义看，律师赔偿责任虽冠以“律师”之名，但律师充其量只能是责任的行为主体，律师事务所才是责任的承担主体。在我国，律师不能独立以个人的名义从事执业活动，而只能加入一个律师事务所，以该律师事务所的名义从事执业活动。由此，通说认为，律师事务所承担的是一种雇主责任或谓替代责任。〔15 〕但是，也有学者对此提出了质疑，因为与一般法人雇员履行职务产生的民事责任不同，律师是以自己的名义、作为独立的权利义务主体执行业务的，既然赔偿责任是由律师的过错行为引起的，就应由其本人承担。〔16 〕

事实上，由于我国律师事务所存在多种组织形式（《律师法》第15、16、20条），律师责任之主体应在这些组织形式背景下结合《律师法》第54条予以考量。就个人律师事务所而言，实际上是作为设立人的律师本人承担无限责任。国资律师事务所属于法人，对律师行为承担的是有限的雇主责任。就合伙律师事务所而言，既要区分执业的是合伙人还是其他律师，也要区分合伙形式是普通合伙还是特殊的普通合伙。在执业律师非为合伙人时，由合伙人替代其承担无限连带责任。在执业律师为普通合伙律师事务所之合伙人时，他与其他合伙人基于合伙协议而承担无限连带责任。在执业律师为特殊的普通合伙律师事务所合伙人时，根据《合伙企业法》第57条和《律师事务所管理办法》第38条第2款，应在区分执业活动是否有故意或者重大过失之情形后再确定责任分配。在该一个或数个合伙人具有故意或者重大过失时，他（们）应承担的是无限（连带）责任，其他合伙人则承担有限责任；但如果非因故意或者重大过失造成损失，则由全体合伙人承担无限连带责任。

由此可见，除了国资律师事务所外，无论在个人律师事务所还是合伙律师事务所中，作为设立人或者合伙人的律师个人完全可能直接承担赔偿责任。对于《律师法》第54条所规定的律师事务所追偿权，也应在解释论上扩及这些直接承担了责任的合伙人。

（四）其他请求权基础

除了《律师法》第54条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第46条以及《律师事务所管理办法》第38条，在我国其他民事基本法和特别法中，也不乏律师赔偿责任的请求权基础。《民法通则》第106条第1款和《合同法》第107条是委托人向律师请求违约责任之基础，由于我国法上律师服务合同属委托合同，〔17 〕委托人也可依据《合同法》第406条第1款要求律师承担违约赔偿责任。委托人和第三人也可依《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条第1款向律师提出侵权责任之诉。另外，根据《企业破产法》，律师事务所可以担任破产管理人（第24条），并在给债权人、债务人或者第三人造成损失时，承担赔偿责任（第130条）。

在这些请求权基础中，不乏有对《律师法》第54条突破之处。比如，因为第54条“当事人”文义射程所限，第三人很难基于该条提出请求，但通过《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条第1款就不成问题。而且，《侵权责任法》第6条第1款之“行为人”是一个比较宽泛的概念，律师可以包含其中，由此律师个人而非律师事务所之侵权责任可以从中解释出来。〔18 〕值得一提的是，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》似乎意识到了这种趋势，在第46条中既规定了律师对第三人责任，也将律师与律师事务所并列为律师责任的承担主体。

更大的突破则出现于《证券法》及相关司法解释。根据前者第173条，律师事务所在出具法律意见书等文件时，如果出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。此一规定导致律师责任在特定领域成为过错推定责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》除了坚持过错推定外（第24条），还与将责任承担者扩展到了“直接责任人”（第7条），这进一步强化了律师作为赔偿责任直接承担者之立法论基础。

二、律师责任比较论

两大法系有关私法上律师责任的文献浩如烟海，本部分将在上述中国问题指引下，择其要者论之。在国外，律师执业不一定都要依托于律师事务所，相当多律师处于单独开业状态，由此责任主体的问题并不如中国法那么突出。

（一）英美法系的经验

在美国，私法上律师责任主要在侵权责任框架下解决。在Bohn v. Cody案中，华盛顿州最高法院认为，律师与客户关系的存在很大程度上取决于客户主观上认为这种关系存在。依据这个标准，双方的关系并不需要通过合同来确立。〔19 〕DeVaux v. American Home Assurance Co.案显示，在客户第一次向律所写信求助的时候，律师与委托人关系便已经形成。〔20 〕律师对第三人责任也在突破了相对性规则后受到判例法承认，律师赔偿责任的范围扩张到遗嘱的受益人、与委托人进行交易的人以及在律师对其发出邀请后依赖于其工作的人。〔21 〕在恶意且没有理由地挑起诉讼时，律师也需要对对手承担个人责任。〔22 〕

美国律师业的伦理规范非常健全，美国律师协会制定的《职业责任示范守则》和《职业行为示范规则》在一些州因为被最高法院采用而具有法律效力。这些伦理规范仅仅旨在为律师惩戒确定标准，因此大都声明它们并非以追究律师赔偿责任为目的。比如，《职业行为示范规则》在“范围”中规定，它“不是要成为追究律师民事责任的依据”。《职业责任示范守则》的前言也有一个类似免责声明。但是，大多数法院在判断律师在执业中有无过错时，仍然依据这些法典化的规则进行审判。〔23 〕然而，也有州认为简单地参照律师伦理规范的做法是错误的。有判决显示，这种伦理规范并不产生一项针对律师的诉因，〔24 〕在某些司法辖区，违反律师伦理规范本身可以作为证明疏忽的证据，或者作为没有达到适当注意标准的证据。还有一些法院仅允许对其间接使用，比如，仅为专家在就注意标准作证时提供依据。〔25 〕

与美国不同，英国在历史上逐渐发展出了大律师与事务律师二元化律师制度。只有后者与当事人之间存在合同关系，前者则长期基于公共政策原因享有辩护免责的待遇。但自2000年的Arthur J. S. Hall & Co-v-Simons案后，〔26 〕这种豁免权被取消了，大律师同样要对其在法庭上的过失承担责任。与美国不同之处还在于，英国通过单行的律师法规定了律师赔偿责任。根据1974年《事务律师法案》（Solicitors Act 1974）第37条，如果某人由于律师（或其雇员）实施的与其执业活动有关的，或与其担任或曾经担任委托人的信托有关的不正当行为而受到或可能受到损失，那么律师应负赔偿责任。〔27 〕该法还对赔偿的原则、赔偿基金的设立、使用及其赔偿的范围等作了具体的规定。颇值我国借鉴之处在于，该法明确规定，事务律师必须购买职业责任保险。对于大律师，立法虽然没有强制其投保职业责任保险，但行业协会会有要求。〔28 〕从整体上看，英国的律师赔偿责任呈现出从契约责任到侵权责任的发展趋势。起初，事务律师从合同义务角度承担其疏忽造成损失的责任。〔29 〕1963年的Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.案则是一个分水岭，〔30 〕上议院认为，任何一个以专门技能对他人提供帮助的人都对后者的事务负有一种细心照管的义务，这种义务与他们之间的合同毫无关系，它是以提供帮助的人知道接受帮助的人依赖于他的技能这样一个事实为基础的。由此，即使一个律师在没有合同关系的情况下，运用自己的技能无偿地为他人提供服务，他仍然可能要承担过失责任，除非他在当时明确表示不负任何法律责任。

承袭英国法制的香港经验亦值一提。颇具特色之处在于，根据《执业律师条例》，香港律师会理事会订立了《事务律师（专业弥偿）规则》，以处理针对律师的索赔要求。为了确保当事人在胜诉后获得赔偿，也为防止律师因此陷入困境，香港律师会和大律师公会依据相关律师业管理的法律规定，分别对全港律师和大律师实施强制性的专业弥偿基金制度。律师会专门注册成立了一个负责律师责任赔偿的公司，对律师赔偿基金进行管理和经营。大律师（包括实习大律师）则需按规定的条件和数额向指定保险公司投保，否则不被颁发执业证书。〔31 〕在强制保险外律师的自行投保又另当别论。

（二）大陆法系的经验

在大陆法系国家和地区，虽然单行律师法也会规定律师赔偿责任（如德国《联邦律师法》第51条，法国《关于改革若干司法职业和法律职业第71-1130号法律》第26、27条），但它们在具体案件中作为请求权基础的作用有限。与英国《事务律师法案》的作用相同，这些规定重在确立强制性的律师责任保险制度。就律师责任的认定，理论和实践上主要通过民法典的教义学框架解决。

在德国，私法上之律师责任一般以积极侵害债权及侵权行为为请求权基础，并以前者为主要。理论上，律师契约属于《德国民法典》第675条之有偿事务处理合同，主要以雇佣契约为其基础，例外情形认定为承揽契约。〔32 〕与我国法将律师合同认定为委托合同不同，德国法上关于委任之规定系以无偿者为规范对象，但解释论上有关委任之规定大都可准用于律师契约。就律师对第三人之责任，除了通过《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条提起侵权之诉，在理论和实务上也发展出“对第三人有利合同说”（第328条）、“附保护第三人作用合同说”（第280条，第311条第3款）、“信托关系说”和“拟制的咨询合同说”。〔33 〕与美国法上的争论相同，律师伦理规范如何影响私法上之赔偿责任，是解释论上的一个难点。比如，委托人可否基于非直接由国家机构（如联邦律师公会）制订的规范（如《律师职业准则》中的禁止利益冲突代理条款），以民法典第134条“法律行为违反法律之禁止规定者无效”为由，主张律师契约无效，从而拒绝支付报酬？通说持否定态度，因为这种职业准则并不被认为具备法律规范的性质，它的存在并不是为了委托人的利益，而是出于律师职业行使的正直性、律师的独立性以及律师与委托人之间在一般利益上的信赖关系使然。但是，由于《联邦律师法》第43a条把禁止利益冲突代理列为律师的基本义务，基于该行为的严重性、可谴责性和可制裁性，则可考虑其禁止法律之性质，委托人将依此获得救济。〔34 〕

意大利与德国一样，把律师视为自由职业者，律师责任也被纳入契约责任的框架下认定。〔35 〕律师责任属于《意大利民法典》第2236条规定的职业责任之范畴，以违反第1176条第2款规定的履行职务活动时的勤勉注意义务为标准，在故意和重大过失情形下承担责任。〔36 〕对于“重大过失”之认定，最高法院的标准似乎并不严格，违反程序性规则即可成立，比如错过诉讼时效、〔37 〕延误提交证据、〔38 〕疏于提交证据 〔39 〕等。全国法律职业协会制定的《法律职业道德准则》是重要的认定律师违反职业义务的标准，最高法院通过判例也将其确立为一种具备特殊功能的法源，〔40 〕对其中某些规范——比如第24条之禁止利益冲突规范之违反，也就意味着律师行为之民事违法性成立。〔41 〕

在我国台湾地区，“律师法”第25条规定了律师因懈怠或疏忽致委托人损失之赔偿责任。与我国大陆地区《律师法》类似，此处“委托人”之范畴失之过窄。除此之外，我国台湾地区“民法典”上有关不完全给付（第227条）、侵权责任（第184条）、受任人之委任合同责任（第544条）等皆可成为委托人或第三人的请求权基础。与德国类似，就律师伦理规范是否可能被评价为“民法典”第184条第2款之“保护他人之法律”，理论与实务上存在争议。有法院认为，律师法性质上属保护社会秩序为目的之法律，而非着眼于保护特定个人之利益，与保护他人之法律不符。〔42 〕但也有法院认为律师法具有防止危害他人权益之功能，应属保护他人之法律。〔43 〕学理上以支持后者为主，肯认无论律师法还是律师伦理规范之法性质，并建议对个别条文进行区分：对于律师法中的管理型规定，比如回避制度，认为其无解释为保护他人法律之必要；而律师伦理规范中一些道德上较高标准者，比如谨言慎行和公益服务要求等，也被认为应排除于保护他人法律之外。〔44 〕还值一提之处在于，与我国香港和欧美发达国家相比，我国台湾地区并未将律师责任险规定为强制责任险，且推行效果缓慢，颇受学界批评。〔45 〕

三、律师责任运行论

（一）请求权基础与判决依据

从我国司法实践的运行来看，绝大多数案件都表现为律师对委托人之责任，但近年来，也出现了一些律师对第三人责任案件。

就律师对委托人之责任，委托人具有相当宽泛的请求权。大部分情形下，委托人主张的是违约责任请求权。但是，也出现了委托人选择侵权责任诉讼的案件。事实上，两种责任模式各有利弊。如果采侵权责任，就不会受到律师委托合同的束缚。但是，此一模式对纯经济损失之救济存在困难。在“王守信与河南强人律师事务所委托合同纠纷案”中，法院以原告无证据证明上诉案件如果不撤诉必定达到胜诉的结果和无证据证明门面房确切的市场价值为由，仅判定被告偿付上诉案件撤诉退费费用1570元。〔46 〕

就律师对第三人之责任，请求权基础皆为侵权责任。但是，在责任成立之情形，我国法院除了《民法通则》、《侵权责任法》相关条款外，也惯于依据《律师法》第54条判决。〔47 〕然而，从该条之“当事人”字义，并不能解释出第三人。

整体上看，《律师法》第54条是我国法院认定律师责任的重要依据，无论是违约责任还是侵权责任，无论是律师对委托人责任还是律师对第三人责任，我国法院从未吝啬援引该条进行判决。

（二）责任主体认定

就《律师法》第54条是否规定了律师事务所的替代责任，我国法院也在司法实践中进行了回应。在“张舜泽与何劲松委托合同纠纷案”中，委托人将律师而非律师事务所告上法院，法院认为，该律师的代理行为是一种职务行为，不是个人行为。原告要求被告承担民事责任的诉请，缺乏法律依据，依法应予驳回。〔48 〕

大量案件显示，法院并不拒绝将律师事务所与承办律师作为共同被告立案。如果律师非为合伙人，法院一般判决律师事务所承担责任。〔49 〕如果律师为合伙人，法院则判决其与律师事务所承担连带赔偿责任。〔50 〕在有非为合伙人之律师未经律师事务所批准私下与委托人签订合同情形，律师被判与律师事务所承担连带责任。〔51 〕还有法院判决实习律师与其他合伙人和律师事务所承担连带责任，理由是该被告自愿。〔52 〕

（三）律师伦理规范的效力

就比较法上激烈争论之律师伦理规范效力问题，我国司法实践主要在过错认定与合同效力认定两个语境下讨论。

就前者而言，由于我国法并无类似德国立法之“保护他人法律”规范，律师伦理规范之私法效力一般通过《律师法》第54条之“违法执业”或“过错”转换。与理论上的乐观态度相比，〔53 〕法院裁判并不必然认为对律师协会颁布的伦理规范之违反构成过错。〔54 〕当然，也有法院承认律师伦理规范是判断律师行为合法性问题的法律依据。〔55 〕还有案件显示，律师因违反中华全国律师协会《律师执业行为规范》之相关规定，被法院判定过错成立并承担违约责任。〔56 〕

就后者而言，争论主要体现为违反律师伦理规范是否构成《合同法》第52条第5项之“违反法律、行政法规的强制性规定”，由此导致律师服务合同无效。在律师违反《律师法》第39条禁止双方代理之情形，有法院判定律师责任成立。〔57 〕也有法院持完全不同的立场，强调该条属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，双方代理行为并不必然导致委托合同无效。而且，不同于律师伦理规范在过错认定上的宽松立场，该法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，否认违反《律师执业行为规范》能够成为合同无效的依据。〔58 〕

（四）故意与重大过失认定

与意大利法类似，故意与重大过失也是我国认定私法上律师责任的两个重要概念。根据《律师法》第54条，只有在律师存在故意或者重大过失情形时，律师事务所才享有追偿权。根据《合同法》第406条，就无偿之律师服务合同，只有在律师故意或者重大过失给委托人造成损失时，委托人才可要求承担赔偿责任。另外，在律师事务所为特殊的普通合伙制时，故意或者重大过失还是相关合伙人到底承担无限责任还是有限责任的依据。

事实上，故意与过失之区分在民法中的意义并不大，运用过失理论并非不能处理故意情形。〔59 〕有法院判定律师在为委托人提供法律服务的过程中提供的答复意见违反法律规定，应当认定为故意，律师事务所追偿权成立。〔60 〕然而，这里很难认为律师存在对违法行为结果发生的知道与意愿。

就重大过失而言，有学者亦批评道，传统大陆民法理论对之既无法提供明确的认定方法，又内在地欠缺解释力。〔61 〕这一批评无论就意大利还是我国的司法实践，皆可适用。前述对意大利判例的考察已经显示，所谓律师责任成立之重大过失，仍然以违反律师注意义务和伦理规范为标准，这与其他法域之“过错”似乎并无区别。在我国的一个律师无偿代理合同纠纷中，法院认为：“作为专职律师对法律的理解较常人应有更高的要求，在代理的当事人对法律问题理解不清晰的情况下，有责任进一步释明或提示，但被告未能尽到这一责任，故被告应当承担一定的过失责任。” 〔62 〕显然，并不能看出该案之律师存在比其他类似案件更为严重违反注意义务的情况。

（五）举证责任问题

除了特定领域（《证券法》第173条），我国法并未规定律师的过错推定责任，无论是就过错之证明还是因果关系之证明，仍需原告承担举证责任。司法实践亦以此为通说。有案件显示，即使律师存在违法执业行为，但由于上诉人未能证明律师的违法执业行为或过错与损失之间有必然的因果关系，上诉人仍应承担举证不能的不利后果。〔63 〕

理论上，有人主张，由于律师在专业上比委托人有更严格的优势，举证责任应予倒置，由律师负主要举证责任。〔64 〕但我国法院对此态度谨慎。仅就个别特定事实之举证，法院才将证明责任分配给律师。在被告难以举证交付判决书予原告之情形，法院认为根据行业惯例，这一举证责任并不能被免除，由此被告应承担一定的过错责任。〔65 〕

四、律师责任立法论

（一）是否在民法典中规定律师责任

我国正在编纂民法典，这对我们讨论是否在民法典中规定律师责任是一个很好的契机。事实上，在徐国栋主持的民法典草案中，已经出现了律师责任条款。〔66 〕在梁慧星、王利明主持的民法典专家建议稿中，律师责任则被纳入专家责任框架予以认定。〔67 〕

然而，比较法上，于民法典中规定专家责任的立法例并不多见，专门规定律师责任者更是寥寥。这并非没有原因。从请求权基础看，即使不论在司法实践中被广泛接受的《律师法》第54条，出现在民法典侵权编的律师或专家责任条款适用范围也是有限的，因为大量案件仍然在委托合同框架下解决。更为重要的是，一刀切地规定律师责任与其他专家责任具有相同的归责原则、举证责任、过错认定标准，恰会对不同专家责任之丰富性失去准确把握。早有学者指出，不同行业专家的过失行为各有特点，监管程度各异，由此造成在统一的民事责任框架下解释力有限。〔68 〕与医生和工程师处理与人的行为和意志无关的规律不同，律师的技术依赖于社会规则，“职业主义的理论模型不能完全地适用于这些技术：它们不以系统的知识为基础，客户有能力对律师的表现作出评判，社会不会将其置于与严格意义上的医学和法律同等的道德高度。” 〔69 〕在美国，法院也并不认为专业标准在律师不当行为案件中有如在医疗事故案件中那么重要的地位。〔70 〕的确，医生履行义务的收益是顾客的身体健康，律师履行义务给顾客带来的利益则是金钱。两种注意义务违反造成之过错认定，难言相同。所以，对专家责任予以系统性立法的模式，值得反思。在单行法已有相关法律规定的基础上（《律师法》第54条、《注册会计师法》第16条、《注册建筑师条例》第24条等），民法典已不存在统一或分别立法之必要。通过司法解释将其他职业责任比照《侵权责任法》第54条医疗责任的思路，〔71 〕同样也颇值商榷。

（二）完善《律师法》第54条的建议

无论从历史传统还是司法实践的运行现状看，就私法上律师责任而言，以《律师法》第54条为中心的立法框架应予坚持。当然，法理论与实践的发展也对该条的完善提出了要求。在未来《律师法》修正时，应予考虑之因素如下：

第一，正视律师个人责任承担之大趋势。《律师法》第54条要求律师事务所先承担赔偿责任再向律师追偿的制度，无论基于《合伙企业法》第57条还是《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条，都已经在特定领域被突破，司法实践也出现了判决非为合伙人之律师与律师事务所直接承担连带责任的案例。事实上，除了梁慧星稿，徐国栋稿和王利明稿都不再坚持专家执业机构之替代责任。正如有学者在批评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款之雇主替代责任时指出的那样，即使雇主要对雇员之行为承担责任，他们承担的也只应是间接责任，而雇员才应是责任的第一承担者。如果仅仅要求雇主对受害人承担责任，在雇主陷入破产状态或缺乏清偿能力时，受害人将无法得到有效保护。〔72 〕可见，突破替代责任，承认律师个人责任，在律师和律师事务所承担连带赔偿责任的基础上对后者赋予追偿权，不但更为符合律师执业活动的特性，也将是今后律师责任发展之大趋势。

第二，废除律师事务所追偿时的故意或重大过失条件。《律师法》第54条仅赋予律师事务所在律师故意或者重大过失时的追偿权，一直受到学界批评。〔73 〕在律师仅具一般过失之情形，律师如果无须承担任何责任，会使律师丧失责任心，不利于损害赔偿法预防损害功能的实现和委托人合法权益的维护。司法实践也显示，律师重大过失与一般过失之界限并不清晰。从体系上看，一旦确立律师和律师事务所之连带赔偿责任，没有必要为律师事务所追偿再作限制。

第三，将责任范围从“当事人”责任扩充为委托人和第三人责任。比较法和我国司法实践的考察已经证明，私法上之律师责任，既包括了律师对委托人责任，也有律师对第三人责任。我国法院也惯于依据《律师法》第54条判案，哪怕该案事实上并非律师与委托人关系。梁慧星稿、王利明稿就此问题亦无异议。由于从文义上将第54条规定之“当事人”扩充解释至第三人存在障碍，所以更为现实的方式只能是通过修法，增加律师对第三人责任之表述。

第四，谨慎考量增加过错推定或举证责任转移的建议。在我国，主张律师责任改采过错推定责任的呼声一直都有。梁慧星稿则从举证责任的角度，规定原告在提出表面证据初步证明过错和因果关系时，推定过错与因果关系的存在。应当非常谨慎看待这些建议。前面的考察已经显示，至少在司法层面，修法的需求并不迫切。我们也很少看到比较法上在此处有通过立法规定过错推定或举证责任转移的情形。在美国法上，原告不仅必须证明律师对不端行为存在过错，而且必须证明这种违反职业标准的行为造成了可量化的损失。〔74 〕虽然这也导致有人批评，在只有较少客观证据来证明错误的案件中，委托人常常很难证明律师究竟做了什么或者没做什么，以及这种行为又是如何低于相关法律职业共同体的平均工作水平的。〔75 〕大陆法系通说也认为，原告原则上应对律师契约存在、义务违反、违法性、可归责性、损害及因果关系等负举证责任，只有依据证据法，从法律解释的角度，法院才可依个案事件之性质，通过举证责任转换、证明度降低、表见证明及一定条件下加重非负举证责任者之说明义务等方法，减轻原告举证责任。〔76 〕在我国法上，医疗责任举证分配上的反拨可资反思。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第8项曾规定举证责任由医疗机构承担，但后来的《侵权责任法》并未接受这一观点，除了特定情形（比如《侵权责任法》第58条之“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”），原告仍然需就医疗机构之过失、医疗行为与损害之间的因果关系负举证责任。这其中一大重要原因在于，法官如果误以为这种推定已经完全有利于患者，反而会在认定医疗机构责任时放低要求，使得后者很容易推翻这种推定。〔77 〕显然，律师责任没有必要重复医疗责任在举证分配上的弯路。如果课以律师比医生更重的举证责任，也并不符合这两种职业责任的本质。法律的公开性、诉讼程序和办事程序的法定化，使得律师作出的法律判断及实施行为的依据均可查知，由此可以减弱双方的信息不对称性。而且，过错推定并不必然完全有利于原告，律师可能采取更为保守的方式为委托人提供服务，这不利于对委托人权利之保护。所以，通过修法增加过错推定或举证责任转移的建议，并不足取。

第五，正确解释“违法执业”在举证分配责任上的作用。承接前一个问题，不在立法上明确过错推定责任，并不意味着否定原告举证责任有减轻之可能性。有学者认为，法官可以援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，将是否尽到法律文件审查义务的举证责任分配给律师。〔78 〕事实上，更稳妥的解释路径就在《律师法》第54条本身。类似《侵权责任法》第58条规定的医疗机构在违法违规时之推定过错责任，“违法执业”这一要件扮演着赋予原告在举证责任上一定优势的功能。由此，原告的证明责任减轻了，行为人只要被证明违法即可，而不需要证明被告的违法与损害结果之间存在因果关系。正是在这个意义上，没有必要通过修法将举证责任倒置，“违法执业”要件在矫正双方当事人基于信息不对称导致的地位失衡时完全可以发挥作用。

第六，增加律师责任保险的强制性规定。比较法考察显示，在英国、德国、法国的单行律师法中，强制性的律师责任保险是律师赔偿责任制度的重要内容。我国《保险法》在2009年修法时，并未确立强制性的律师责任保险制度，且该法第11条第2款规定，强制保险只能通过法律或行政法规作出。我国只能在《律师法》修法时把握机会，增加这一规定。《合伙企业法》第59条规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。参照前述香港地区经验，在律师行业内部建立执业风险基金也不失为一种风险分担路径。事实上，1995年国务院提请全国人大常委会审议的《律师法》草案第24条即规定：“律师事务所应当按照国家规定设立……责任赔偿基金。” 〔79 〕《注册会计师法》也要求会计师事务所建立风险基金，办理职业保险。然而，如果既强制性地要求律师事务所建立风险基金，又规定强制责任保险，可能会加大律师负担，最终转嫁于委托人，对现阶段的法律服务市场培育不利。在两者择其一时，选择规定强制责任保险可能比风险基金更能保障当事人的利益，因为作为第三人的保险公司对高风险的承受能力更强。

综上所述，修改后的《律师法》第54条建议如下：“律师违法执业或者因过错造成委托人或者第三人损失的，应当承担赔偿责任。律师事务所承担连带赔偿责任，并可以在赔偿后向律师追偿。律师应当投保责任保险，具体管理办法由国务院规定。”

〔1〕参见彭飞：《中国律师的危机与契机》，《法人》2016年第6期。

〔2〕参见北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）再终字第03323号民事判决书。

〔3〕参见付少军、冉赛光：《律师法学教程》，中国检察出版社2011年版，第226—232页。

〔4〕冀祥德主编：《律师法学的新发展》，中国社会科学出版社2016年版，第66页。

〔5〕参见李桂英：《律师执业赔偿制度的几个问题》，《中国法学》2000年第2期。

〔6〕司法部司法行政学院编：《中华人民共和国律师法释义》，中国法制出版社2007年版，第224页。

〔7〕参见田韶华、杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年版，第397—398页。

〔8〕参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第193页。

〔9〕杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》，中国政法大学出版社2014年版，第666页。

〔10〕参见〔德〕马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第155页。

〔11〕See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， Thomson Reuters/West， 2000， p.316.

〔12〕参见前引〔10〕，马克西米利安·福克斯书，第154页。

〔13〕参见叶名怡：《论违法与过错认定——以德美两国法的比较为基础》，《环球法律评论》2009年第5期。

〔14〕参见严军兴、罗力彦：《律师责任与赔偿》，法律出版社1999年版，第10页。

〔15〕参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第227页。

〔16〕参见唐先锋、赵春兰、王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社2005年版，第201页。

〔17〕参见马宏俊：《律师法学》，北京大学出版社2013年版，第95页。

〔18〕参见周友军：《专家对第三人责任论》，经济管理出版社2014年版，第240页。

〔19〕832 P.2d 71 （Wash. 1992）.

〔20〕444 N.E. 2d 355 （Mass. 1983）.

〔21〕See Greycas， Inc. v. Proud， 826 F. 2d 1560 （7th Cir. 1987）； McCamish， Martin， Brown & Loeffler v. F. E. Appling Interests， 991 S. W. 2d 787 （Tex. 1999）.

〔22〕See Munson v. Linnick， 255 Cal. App. 2d 589， 63 Cal. Rptr. 340， 27 A. L. R. 3d 1104 （1967）.

〔23〕James A. Henderson， Torts Process， 3rd ed.， Little， Brown & Company， 1988， p.55.

〔24〕See Lazy Seven Coal Sales， Inc. v. Stone & Hinds， P. C.， 813 S. W. 2d 400 （Tenn. 1991）.

〔25〕参见〔美〕德博拉·L·罗德、〔美〕小杰弗瑞·C·海泽德：《律师的职业责任与规制》，王进喜等译，中国人民大学出版社2013年版，第201页。

〔26〕（2000） H. L. J. No. 43.

〔27〕参见〔英〕格拉汗·J·格拉汗-格林、〔英〕弗雷德里克·T·赫恩：《英国律师制度和律师法》，陈庚生等译，中国政法大学出版社1992年版，第390页。

〔28〕参见〔德〕瓦格纳主编：《比较法视野下的侵权法与责任保险》，魏磊杰等译，中国法制出版社2012年版，第69页。

〔29〕See Denis A. Marshall， Professional Liability of Lawyers in the United Kingdom， 17 Forum 548 （1981-1982）.

〔30〕〔1963〕 2 All E. R. 575， Devlin， L. J.， at 610.

〔31〕参见戴霞：《香港律师责任赔偿制度及其启示》，《上海保险》2000年第4期。

〔32〕参见姜世明：《德国律师契约之研究》，《法令月刊》1998年第1期。

〔33〕参见前引18，周友军书，第248-251页。

〔34〕参见〔德〕Astrid Steinkraus，《德国律师职业规则与民事责任》，黄耀宗译，财团法人民间司法改革基金会2011年版，第237页以下。

〔35〕Cfr. Massimo Franzoni， Dalla Colpa Grave alla Responsabilità， Seconda edizione， Torino， 2016， p.106.

〔36〕Cfr. G. Cian e A. Trabucchi， Commentario Breve al Codice Civile， Padova， 2013， p.2990.

〔37〕Cass.， 23 marzo 2006， n. 6537.

〔38〕Cass.， 8 maggio 1993 n. 5325.

〔39〕Cass.， 6 febbraio 1998， n. 1286.

〔40〕Cassl， sez. un.， 20 dicembre 2007， n. 26810.

〔41〕Cfr. Massimo Franzoni， Dalla Colpa Grave alla Responsabilità， Seconda edizione， Torino， 2016， pp.107s.

〔42〕参见台湾高等法院九十六年度上字第502号民事判决。

〔43〕参见台湾高等法院九十二年度上字第182号民事判决。

〔44〕参见姜世明：《律师伦理及律师民事责任之规制交错》，《月旦法学杂志》2011年第9期。

〔45〕参见姜世明：《律师民事责任论》，台湾元照出版有限公司2004年版，第295页。

〔46〕参见漯河市源汇区人民法院（2010）源民初字第132号民事判决书。

〔47〕参见《王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2005年第10期。

〔48〕参见黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第00464号民事判决书。

〔49〕参见青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10290号民事判决书。

〔50〕广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市民一终字第1183号民事判决书。

〔51〕参见上海市长宁区人民法院（2007）长民一（民）初字第4693号民事判决书、崇明县人民法院（2011）崇民一（民）初字第4499号民事判决书。

〔52〕参见大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第2519号民事判决书。

〔53〕参见前引18，周友军书，第262页。

〔54〕参见广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第95号民事判决书。

〔55〕参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第2863号民事判决书。

〔56〕参见山东省费县人民法院（2014）费商初字第1166号民事判决书。

〔57〕参见姚蔚薇、何玲、徐越峰：《双方代理在执行阶段亦属违约》，《法制日报》2011年1月12日，第12版。

〔58〕参见南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第418号民事判决书。

〔59〕参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第242页。

〔60〕参见宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第2580号民事判决书。

〔61〕参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。

〔62〕广东省南雄市人民法院（2014）韶雄法民一初字第241号民事判决书。

〔63〕参见四川省自贡市中级人民法院（2014）自民一终字第280号民事判决书。

〔64〕参见陈宜、李本森主编：《律师职业行为规则论》，北京大学出版社2006年版，第296页。

〔65〕参见上海市金山区人民法院（2009）金民二（商）初字第209号民事判决书。

〔66〕参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第717页。

〔67〕参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编》，法律出版社2013年版，第91页以下；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第72页以下。

〔68〕参见刘燕：《“专家责任”若干基本概念质疑》，《比较法研究》2005年第5期。

〔69〕〔美〕迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2014年版，第22-23页。

〔70〕See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， Thomson Reuters/West， 2000， p.1388.

〔71〕参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，《河北法学》2010年第11期。

〔72〕参见张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，《中国法学》2009年第3期。

〔73〕参见范艳萍：《论我国律师责任制度建构》，《河海大学学报》2005年第4期。

〔74〕See John Leubsdorf， Legal Malpractice and Professional Responsibility， 48 RUTGERS L. REV. 101， 111 （1995）.

〔75〕参见前引〔25〕，德博拉·L·罗德、小杰弗瑞·C·海泽德书，第200页。

〔76〕参见前引〔45〕，姜世明书，第256页以下。

〔77〕参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第553页。

〔78〕参见吴宏：《“律师声明”中专家过错标准和责任形态——首例律师对“律师声明”承担专家责任案评析》，《法学》2009年第9期。该条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

〔79〕参见前引〔14〕，严军兴、罗力彦书，第10页。