追究律师刑事责任的诉讼法条款分析——评《刑事诉讼法》第42条

□孙天曈

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)



【法学研究】

追究律师刑事责任的诉讼法条款分析
——评《刑事诉讼法》第42条

□孙天曈

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

新《刑事诉讼法》第42条关于追究律师刑事责任程序的规定，被认为是新法的一大亮点和进步。其中的侦查机关回避制度有利于防止侦查机关利用职权对辩护人进行任意追诉，而对侦查机关特别告知义务的规定便于律师事务所和律师协会及时采取措施，保护律师的执业安全。但现行法律规定和制度仍然存在诸多缺陷，须有针对性地完善立法并建立相关制度。只有这样，才能实现立法目的，充分保障辩护律师的权益。

律师伪证罪；回避；通知；异地管辖

近年来，以李庄案、北海四律师案为代表，我国司法实践中出现了大量刑事案件的办案机关以律师伪证罪对辩护人进行刑事追诉的案件。①《刑法》第306条是诉讼代理人、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，也即学界通称的“律师伪证罪”。第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”当然，侦查机关对律师进行刑事追诉所宣称的罪名并不只有律师伪证罪，还有包庇罪、诬陷罪、泄露国家秘密罪，甚至受贿罪、贪污罪等罪名。有公开的统计数字表明，自1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)实施后的八年时间内，就有200多名执业律师因为律师伪证罪而身陷囹圄。[1]15年来(自1997-2012年)来，辩护律师被指控涉嫌律师伪证罪的案件占全国律师维权案件的80%。[2]本来应当维护他人权益的辩护律师，在刑事司法实践中却陷入需要社会各界对其进行“维权”的尴尬境地。[3]尽管最后大部分律师可能没有被定罪判刑，②有学者统计，从1997年开始，被指控触犯《刑法》第306条的律师，最后有80%以上被法院宣告无罪。参见赵继成.律师“伪证”为何频现：访中国社科院法学所研究员刘仁文[J].法制资讯,2010(2)。但诉讼程序本身就是一种诉累。并且，对律师的立案侦查意味着侦查机关成功使该律师不能继续对案件行使辩护职能。侦查机关成功“一箭双雕”，既追究了“惹麻烦”的辩护律师的刑事责任，又大大削弱了辩护人所办理案件的辩护效果，使办案机关对被告人定罪科刑的现实目的更容易实现。

2012年修改后的《刑事诉讼法》(下文简称新刑诉法)第42条，是对律师伪证行为以及追究律师刑事责任的程序的规定。该条规定受到了刑事诉讼理论界和律师界的广泛称赞。大部分学者都认为，该条规定的出现填补了此前在追究辩护律师刑事责任特别程序上的立法空白，贯彻了回避原则，有利于防止职业报复，降低辩护工作的职业风险，促进律师辩护率的提高，维护司法公正。[4]

但是，新刑诉法对侦查机关特别告知义务的规定仍然不周延、不具体，很容易被办案机关“钻空子”，用“符合法律规定”的方式侵害律师权益。从实体法分析，《刑法》第306条“律师伪证罪”的存在是辩护律师被不当追诉的主要原因，“但更为关键的是，现行法律体系没有设置合理的程序防止此罪名被曲解、滥用。因此除了要对罪状做精准描述之外，还要构建一个公正的程序防止相关罪名成为职业报复的工具。”[5]

一、新刑诉法第42条的进步

(一)律师伪证行为的主体和行为方式发生变化

新刑诉法将律师伪证行为的主体范围从原来的“辩护律师和其他辩护人”扩大为“辩护人或者其他任何人”。此点变化对行为主体进行了扩张，改变了旧刑诉法仅仅针对辩护人的立法方式，规定了不仅是辩护人，并且“其他任何人”如果有引诱证人作伪证的行为，都应当依法追究刑事责任。必须承认，将“其他任何人”加入该条文而不再是单列辩护人，从立法上部分改变了原来对律师职业的歧视和不公正待遇，确属一大进步。

但是，该法条将“辩护人”放在“其他任何人”前面单列出来加以强调，提醒办案人员注意，仍然表明了立法者对辩护人群体深深的不信任，辩护人身份仍然会给执业律师带来更大的风险，这必然导致司法实践中被追究刑事责任的大部分仍然是辩护人。

同时，该规定还有另一个不当之处，即“其他任何人”放在此处并不妥当。因为本章是专门规定“辩护与代理”问题的，不应涉及辩护人和代理人以外的“其他任何人”。

在行为方式方面，新刑诉法第42条将原条文中的“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”修改为“不得威胁、引诱证人作伪证”。该点变化，限缩了可入罪的行为范围，是对学界长期以来对该条文的批判作出的回应。将“改变证言”剔除法条，有利于加强对辩护人的立法保护。法条修改后，辩护人通过与证人交流使证人“改变证言”不再是追究律师刑事责任的充分条件，公安司法机关必须证明证人确属作“伪证”，才可以合法的启动刑事追诉程序。

但是，对于何为“威胁”、“引诱”行为以及如何证明“作伪证”，新刑诉法仍然未作详细规定，相关司法解释也没有及时跟进将其具体化。这是立法的一大缺陷，需要进行补充规定，以防止犯罪行为的外延不适当扩张。但该问题更应该由作为实体法的《刑法》加以规定，本文不再多做论述。

(二)确立了追究律师刑事责任的侦查机关回避制度

此次刑诉法修改的最大亮点和最显著的进步，就是在新刑诉法第42条增加规定了侦查机关回避制度——“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”

司法实践中存在的大量违法追究辩护律师刑事责任的情况，*中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，错案率50%以上。参见律师伪证罪是否应被取消[N].检察日报,2005.6.20.使辩护律师苦不堪言，致使越来越少的律师愿意涉足刑事辩护这一危险地带。那些为数不多的有勇气代理刑事案件的律师，也大多对调查取证持消极态度，唯恐使自己身陷囹圄。甚至有些资深律师直接告诫青年律师“办刑事案件，最好不去调查取证。”[6]

随着越来越多的该类案件的曝光，公安司法机关也面临着法社会各界的强大压力。同时，由于辩护工作与侦查机关、检察机关的工作在职业上存在的实质对立关系，即使辩护律师确有犯罪行为，其与国家公权力之间的微妙关系还是会使社会公众怀疑办案机关追究律师刑事责任的动机和合法性，导致办案机关在社会压力面前进退两难。

因此，该规定的出台是立法机关对长期以来法学界特别是律师界的强烈呼吁做出的积极回应，表明了立法机关对不断发生的违法追究辩护人刑事责任的案件的关注和重视。新法出台后，办案机关若想追究辩护律师的刑事责任，不能再亲力亲为，而只能交由与该辩护人无直接利害关系的其他侦查机关办理。这样能够在很大程度上降低直接的职业报复出现的概率，“有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责”，[7]降低辩护工作的职业风险，促进刑事案件辩护率和辩护效果的提高，维护司法公正。同时还可以维护侦查机关的形象和声誉，减少民众的怀疑。

(三)规定了追究律师刑事责任案件中办案机关的特别告知义务

第42条第二款规定：“辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”。这一规定是对律师这一特殊职业群体给予的另一特殊职业保障。

在我国发生的违法追究律师刑事责任的案件中，辩护律师大都是在所承办的案件审结之前即被刑事追诉和羁押的。一旦该情况发生，一个直接的后果就是辩护律师无法继续承担原来的辩护工作，被告人失去了自己的辩护人。针对这种情况，辩护律师所在的律师事务所有义务与委托人就原委托事项进行协商处理，另行指派辩护人为被告人辩护或者采取其他方式进行补救。因此，规定及时通知其所在的律师事务所有利于律所及时与委托人进行协商，最大限度降低损失。

同时，该规定有利于辩护律师所属的律师事务所和律师协会知悉其被立案侦查和羁押的情况，迅速做出反应，组织相关人员和力量进行维权，与侦查机关进行交涉或向有关上级机关反映情况，或者通过媒体曝光的方式向办案机关施压。特别是对于异地办案的律师而言，一旦被追诉和羁押，面对当地公检法机关的强权，自己的同行——律师界的救援就成为非常重要的脱困途径。在北海四律师案中，正是由于全国律师界和学界的声援以及媒体的曝光，四位律师才得以获释。[8]

律师，作为一个职业共同体，单个个体面临的危险，就是这个共同体面临的危险，这种危险将来也可能发生在这个共同体的任何一个人身上。出于对同行的同情、对朋友的关爱、对公平正义的追求以及对将来可能发生在自己身上的危险的担忧，律师界展开声势浩大的“救援活动”，也就顺理成章了。而律师同行和律师协会能够组织力量展开救援的前提，就是知悉律师被立案侦查和羁押的事实。因此，在新刑诉法中规定办案机关的特别告知义务，是必要的而且是重要的。

二、第42条的缺陷

诚然，第42条的进步是明显且不容忽视的。但是，该条规定落实到司法实践中真的能够成为辩护律师的护身符吗？实际情况可能并非如此。由于没有确切的实证数据可查，笔者在此仅从理论上对该条文存在的几处缺陷进行分析探讨。

(一)侦查机关回避制度的实际效果存疑

“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”的规定，其立法目的是防止办案机关利用国家公权力以刑事追诉的方式对辩护律师进行威胁恐吓、打击报复，但这样的规定在执行中能否收到立法者预想的效果，笔者对此表示担忧。

对于何为“办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关”，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称高检规则)第60条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第53条进行了具体规定，“承办案件的侦查机关以外的侦查机关”不能是承办案件的侦查机关的下级机关，而只能是其上级机关或上级机关指定的其他侦查机关。*《人民检察院刑事诉讼规则》第60条:涉嫌犯罪属于人民检察院管辖的,应当报请上一级人民检察院立案侦查或者由上一级人民检察院指定其他人民检察院立案侦查。上一级人民检察院不得指定办理辩护人所承办案件的人民检察院的下级人民检察院立案侦查；《公安机关办理刑事案件程序规定》第53条第2款：辩护人实施干扰诉讼活动行为，涉嫌犯罪，属于公安机关管辖的，应当由办理辩护人所承办案件的公安机关报请上一级公安机关指定其他公安机关立案侦查，或者由上一级公安机关立案侦查。不得指定原承办案件公安机关的下级公安机关立案侦查。

在刑诉法修改以前，如果辩护律师通过积极的调查取证工作，使办案机关的追诉工作陷入困境，该办案机关可以直接对律师展开刑事追诉，将律师羁押。但根据修改后的规定，承办案件的机关已经不能直接对辩护律师进行追诉和采取强制措施，而只能由与它同级的其他侦查机关或上级侦查机关展开追诉。因为办案机关之外的其他侦查机关与辩护律师并没有直接的利害冲突，事不关己，因而追诉的动力就会大大降低，这对公正合法的办理案件，防止无罪律师被错误追诉，是有益无害的，这也是立法者作出如此规定的意图所在。

但是，一个值得思考的问题是，将案件交给办案机关的上级机关处理能否达到立法目的？笔者认为很难。在我国，公安机关、检察机关采取的都是上下级领导体制，上级机关辖区内各个下级机关的办案质量和业绩也会影响到其业务考评和考核结果。因此，对下级机关的“照顾”甚至纵容，就成了必然。在这种情况下，想要上级机关“胳膊肘往外拐”，维护辩护律师的合法权利，只能是一种不切实际的幻想。

另外，在我国的司法体制中，上级的侦查机关承担着监督、指导下级机关工作、协调区域内法律适用、处理重大疑难案件的特殊职责，如果将律师伪证罪一律交给上级机关处理，会给上级机关带来较大的压力和负担，不利于其监督管理职能的有效发挥。[9]

那么将案件交给上级机关指定的与办案机关平级的其他侦查机关，是否就能达到立法目的？鉴于我国的政治体制和司法传统，一区域内的公安机关、检察院、法院之间的业务交流是相当多的，公安干警、检察官、法官以及各单位领导共同参与学习、培训和会议也很频繁，大多数单位之间形成了良好的“兄弟部门”的关系，公检法成了“一家”,相互之间“给面子”，能通融的事情尽量通融，三机关和谐相处，几乎成了每一级别、每一地区司法系统内的通行规则。

举个例子进行说明，假设A市B区公安分局认为辩护人涉嫌《刑法》第306条的犯罪，于是报A市公安局，A市公安局指定A市C区公安分局进行侦查。考虑到将来C区公安分局的此类案件也有可能被指定到B区公安分局进行侦查办理，以及考虑到“B、C两局的良好关系”，即使该律师是被冤枉的，C区公安分局能否“不顾后果”地依法公正处理此案很值得怀疑。

(二)侦查机关特别告知义务表述不清

1．“通知”的内容不清

法条规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”，也即在辩护人是律师的情况下，辩护人涉嫌犯罪的，就应当通知。但通知的内容是什么，法条并没有言明。

“辩护人涉嫌犯罪”是一个模糊的抽象概念，如果只是涉嫌犯罪，并没有采取具体的有法律意义的措施，那么也就不存在通知的客体。根据《高检规则》第60条第2款的规定，人民检察院应当在立案侦查的同时书面通知。《公安规定》第53条第2款也做出了相似的规定，这是否意味着通知的内容是“立案”这一事实呢？司法实践中，并没有立案就要通知的具体规定和做法。相反，为了侦查需要、固定证据和防止犯罪嫌疑人脱逃，立案和立案后的初查一般都是秘密进行的，所以立案也不应是此处通知的内容。这两个条文更多的是强调应该在何时进行通知，对于通知的内容是什么，是否应当包括辩护律师涉嫌的罪名、被采取的强制措施的时间和种类、关押的地点等具体的内容，仍然没有作出规定。如果上述内容没有包含在通知之内，那么所谓的“通知”也就没有了任何意义。

2.通知的对象不清

法条规定通知的对象是所在的律师事务所“或者”所属的律师协会，也即是通知律师事务所还是通知律师协会，由办案机关自己确定，可以选择其一进行通知，但必须选择。

但律师事务所和律师协会是有本质区别的。根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)的规定，律师事务所是律师的执业机构。律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师事务所是律师的“工作单位”，而律师协会则是律师的“组织”。根据《律师法》的规定，律师协会承担保障律师依法执业，维护律师的合法权益的义务。因此，在实践中更多地直接承担营救任务的是律师协会。

而此处规定“或者”通知律师协会，亦即可以不通知律师协会而只通知律师事务所。这样，消息无法直接到达律师协会而必须经过辗转，必然耽误宝贵的救援时间，使处于办案机关控制之下的辩护律师承担更多的风险和痛苦。

3.通知的期限不清

众所周知，在刑事诉讼程序中，时限具有重大意义。特别是在对公民采取强制措施的情况下，时限更是直接关系到公民的人身自由和宪法权利的保障。

然而在该条文中，对于时限问题，却语焉不详，仅仅规定了“及时”二字，却没有参照强制措施中对拘留、逮捕必须在24小时通知的规定进行具体化限定。在配套的司法解释中，也只是规定了“在立案侦查的同时书面通知”和“立案侦查的公安机关应当及时通知”。

在这种情况下，就给了办案机关拖延通知甚至不通知律师事务所和律师协会的机会，耽误营救。虽然有“及时”的限制，但纵观整个刑诉法，这种相对模糊的规定，实践中经常会被办案机关利用，成为其作出“合法解释”的依据和面对指责的挡箭牌。

(三)没有对追诉的时间作出限定

辩护人涉嫌律师伪证罪的案件，相对于律师所承办的案件，属于“案中案”。对律师进行刑事追诉时，办案机关引用的大多为《刑法》第306条规定的“威胁、引诱证人违背事实改变证言”这一条文。因此，在进行追诉前应当对证人改变证言的行为是否“违背事实”进行确认。只有证实证人改变证言的行为确实是“违背事实”的，辩护人才有违反《刑法》第306条的可能。

在法庭上，控辩双方有相互对抗的主张，这是常态的现象，也是刑事诉讼两造对抗的应有之义。对“违背事实”的判断依据，应当是客观事实，而非控方主张的事实。不能因为证人提供的证言与控方之前掌握的事实和证据不同，就一概认为证人证言是“违背事实”的。按照司法终局裁判原理，对案件客观事实的认定，只能由法院根据全案证据进行判断并作出结论。因此对证人证言是否“违背事实”，只有在法院对案件事实作出最终认定后，也即在有效裁判作出之后，才可以判断。

因此，辩护律师是否实施了《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第42条第1款的行为，需要通过对律师承办案件的审判，通过认定案件事实、判断证据的真伪，由法院来确定，侦查机关无权单独进行认定。在原案尚未判决时就对律师的“伪证”行为进行立案调查甚至判决，是不合法理的。这不得不让人怀疑侦查机关对追究辩护人刑事责任如此“急迫”的原因和动机。

三、完善建议

(一)建立追究辩护律师刑事责任的异地管辖制度

根据上文的分析，即使按照现行法律将案件交给侦查机关的上级机关或者上级机关指定的其他机关处理，也无法保证案件的公正处理。为了更好地维护辩护律师的合法权益，应对律师界日益强烈的变革呼声，我们有必要建立一套全新的制度来弥补现行立法的缺陷。

针对这一问题，很多学者也提出了自己的建议。有学者主张将律师协会内部的调查惩罚程序作为追究律师刑事责任的前置程序。[10]笔者认为这种观点虽然具有可行性，但却存在正当性的问题。以律师行业的内部审查程序作为公安司法机关调查处理案件的前置程序，侵犯了国家机关的公权力，混淆了行业自律组织内部惩戒机制与国家的犯罪惩戒机制的关系。

进一步讲，将律师交给律师协会先行处理，就真的可以解决现行制度的弊端、切实保障律师的合法权益吗？笔者担心的是在目前中国的司法体制和社会环境下，作为非行政机关的律协是否有足够的勇气顶住各方面压力，违背公权力机关的意志对律师秉公处理。

在李庄案发生后，中华全国律师协会于2010年3月向各省、自治区、直辖市律协发布通告，要求各律协引导律师“充分认识李庄违法、违纪的问题实质和危害”、“坚决反对李庄的违法违纪行为，切实从中汲取教训，引以为戒，警钟长鸣”。[11]且不探究该意见的发布是出于真心还是迫于压力，也不去讨论李庄到底有没有犯罪行为，仅仅通过这一文件也足以让我们对律协先行处理的制度设想的实施效果产生怀疑。

为了更好更彻底地解决现行制度存在的弊端，笔者建议，可以参照职务犯罪异地管辖制度，建立追究律师刑事责任异地管辖制度。

针对近些年来职务犯罪特别是党政高级干部职务犯罪案件不断增多的情况，为了有效阻断地方权力与司法机关的不当关连,使司法最大限度摆脱来自地方权势的干预,更为有效地打击职务犯罪,提高办案效果，在国家的积极推动下，职务犯罪异地管辖制度得以推广和应用。目前几乎全部省部级以上高官职务犯罪案件的侦查、起诉和审判都是由异地司法机关进行。《高检规则》第15条和第18条为职务犯罪异地管辖制度提供了直接的法律依据。实践表明，这种异地管辖制度很好地实现了减少地方干涉、公正处理案件的立法目的，得到了学界和社会公众的一致认可，取得了良好的法律和社会效果。

律师这一群体，和落马高官相比，虽然没有足以影响公正处理案件的权力和地位，却同样与当地司法机关存在着紧密的利害关系。办案机关追究律师刑事责任的原因，大多是因为辩护律师的调查取证行为，使证人证言和被告人供述发生大幅度变化，对办案机关已经固定的证据构成实质的威胁，使办案机关的侦查工作和审查起诉工作陷入困境，面临失败的危险。在这种情况下，办案机关为了自身利益具有追究律师刑事责任的直接动力和主观积极性。这种利害关系相较于贪污腐败的官员同司法机关的关系来说，可能更为密切。因此，相比较而言，在这类案件中更容易出现司法不公、任意侵害被追诉人合法权益的问题。

随着律师界维权运动的不断开展，随着社会公众法制意识的不断提高，追究律师刑事责任的案件受到越来越多的媒体和社会公众的关注，具有相当大的社会影响。同时，由于该类案件绝对数量并不多，且事实和证据比较容易查清，对案件的处理相对容易，并不会给司法机关带来过分的压力。因此，追究律师刑事责任案件异地管辖有其必要性和可行性。

同时，笔者自信该项制度改革方案拥有充分的正当性。一种制度、实践或者改革方案的正当性，一般可以从两个角度加以评判：一是内在的正当性，也就是是否符合某种价值理念和法律原则；二是外在的有用性，亦即是否达到了某种积极的社会效果。[12]异地管辖制度体现了程序公正的司法理念，有利于实现法律面前人人平等的法律原则。同时，职务犯罪异地管辖制度实施以来所取得的良好社会效果，使我们能够有充分的理由期待同其一脉相承的追究律师刑事责任异地管辖制度的实施效果。

诚然，建立这种制度必然会带来诉讼成本的增加，但是用一定的经济成本换来辩护律师权益的更好保障、辩护率的普遍提高和司法制度的更加公正，又有何不可呢？

(二)明确“通知”的内容、对象和期限

明确性原则是立法的重要原则。“作为一种行为规范，立法的内容应该是肯定的、明确的，而不能是含混的或模棱两可的。”[13]第42条中“通知”的内容、对象和期限，作为规范侦查机关行为的程序性义务规范，应在法律条文中具体明确的体现出来，而且是完全可以明确的表述出来的。此处的立法漏洞是明显存在的，应当进行填补。只有这样，才能使该条文实现其立法目的，限制侦查机关权力的滥用。

1.明确通知的内容

在刑事案件中，各种强制措施的适用会使被追诉人的人身自由和合法权益面临最直接的威胁，因此笔者建议，《刑事诉讼法》应当将通知的内容明确规定为“犯罪嫌疑人所涉及的罪名以及采取强制措施的时间、地点”。

2.明确通知的对象

应当将目前的规定“通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”修改为“通知其所在的律师事务所和所属的律师协会”。办案机关应当履行双重通知义务，既通知辩护人所在的律师事务所，又要通知其所在的律师协会。同时，对辩护人采取强制措施的，还应当按照《刑事诉讼法》的相关规定通知其家属。

3.明确通知的期限

建议《刑事诉讼法》参照《律师法》第37条第3款的规定，在对律师采取逮捕、拘留等强制措施后的24小时之内进行通知，不得以任理由拖延。

当然，正如没有救济的权利等于没有权利一样，没有责任的义务也终将导致义务的落空。即便在《刑事诉讼法》中对上述通知义务进行了明确而具体的规定，如果没有针对不履行义务的行为建立相应的程序性制裁机制，法律的规定就会变成一纸空文。由于在我国的刑事诉讼中程序性制裁普遍缺失，对上述通知义务的履行在目前只能更多的依靠办案机关的自律和自觉。

(三)明确追诉的时间

对于目前的相关法律在追究律师刑事责任的时间问题上存在的缺陷，法学界早已达成一致的改革建议，即在《刑事诉讼法》中补充规定：“辩护律师存在威胁、引诱证人作伪证的行为，需要追究辩护律师的刑事责任时，对辩护律师的立案调查应在其承办的案件判决生效后进行”。[10]94

只有如此规定，才能更好地贯彻司法终局原则，避免在毫无证据的情况下对辩护律师立案调查，从源头上降低律师遭受不当刑事追诉的可能性。

四、结语

如果辩护律师自身的职业风险得不到合理的解决，我们就很难期待他担当起有效维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的使命。[14]在《刑事诉讼法》第42条和《刑法》第306条仍然保留的情况下，维护辩护律师权益的最为重要的现实途径，是完善追究律师刑事责任的程序和制度，将悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”套上程序的枷锁，防止律师遭受违法追诉，同时使已被追诉的律师得到足够的权益保障。

当然，完善的立法并不能保证法律的执行者基于各自的立场和目的对法律条文进行不同的“解释”，也并不代表实践中对辩护律师的违法追诉行为会销声匿迹。为了更好地保护辩护律师的合法权益，除了建立完备的法律和制度之外，必须从观念上进行彻底改变，使社会公众特别是公检法机关的办案人员正确认识和对待刑事辩护律师的工作，在全社会形成对律师行业的充分尊重。只有这样，才能从根本上解决我国刑事辩护的困境，使更多的律师愿意投身到刑事辩护中来，更好地保障被追诉人的权利，维护司法公正。

[1]律师伪证罪是否应被取消[N].检察日报,2005-06-20.

[2]陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京：中国方正出版社,2001:240.

[3]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社,2008:52.

[4]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社,2012:40.

[5]汪海燕.律师伪证刑事责任问题研究[J].中国法学,2011(6):69.

[6]王成艳.新律师不可不知的1500句话[Z].北京：中国政法大学出版社,2012:286.

[7]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社,2012:35.

[8]张墨宁.“北海律师被抓事件”进行时[J].南风窗,2011(16):56-59.

[9]王尚新,雷建斌.最新刑事诉讼法修改实用问答[M].北京：人民法院出版社,2012:41.

[10]陈卫东.刑事诉讼法理解与适用[M].北京：人民出版社,2012:95.

[11]中华全国律师协会.中国律师年鉴2010[Z].北京：人民法院出版社,2012:241.

[12]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式(第二版)[M].北京：法律出版社,2010:128.

[13]舒国滢.法理学导论[M].北京：北京大学出版社,2006:185.

[14]卞建林,文晓平.建言献策·刑事诉讼法再修改[M].北京：中国人民公安大学出版社,2011:332.

(责任编辑：王战军)

Analysis of Procedural Law Provisions on Giving Criminal Sanctions to Lawyer——Comment on Article 42 of Criminal Procedural Law

SUN Tian-tong

(SchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Article 42 in new Criminal Procedural Law, about giving criminal sanctions to lawyer, is regarded as a bright spot and great progress.Avoidance system of investigation organ will help to prevent the random prosecution made by investigation organ to the counsel due to the abuse of power.The regulation on investigation organ’s special obligation to disclose is beneficial for law agency and bar association to protect lawyers.But there are still many flaws in the present law and system, which needs to amend the law and build new system accordingly.Only in this way can we achieve the legislative purpose and protect the right of lawyers fully.

perjury of lawyer; avoidance; notify; remote jurisdiction

2014-11-17

孙天曈(1991-)，男，山东潍坊人，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学方向硕士研究生。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0016-07