刑事和解正常运行之诉讼机理及制度补充

□温云云， 王 夏

(1.江苏省普悦律师事务所，江苏 江阴 214400； 2.江苏省徐州市中级人民法院，江苏 徐州 221006)



【法学研究】

刑事和解正常运行之诉讼机理及制度补充

□温云云， 王 夏

(1.江苏省普悦律师事务所，江苏 江阴 214400； 2.江苏省徐州市中级人民法院，江苏 徐州 221006)

文章对刑事和解正常运行之正当性法律基础予以阐释、分析现行阻碍该制度运行的诸种因素，探索刑事和解正常运行之机制补充，以期对理论和实践有所裨益。

刑事和解；正常运行；正当性；阻碍因素；机制补充

刑事和解是指在特定刑事案件诉讼过程中，在特定司法机关的主持和监督下，加害人通过向被害人真诚悔罪并主动赔( 补) 偿被害人因加害行为所遭受的损失，取得被害人的宽容与谅解，司法机关在确认和解协议真实有效且实际履行的基础上，对加害人作出轻缓化处理的刑事司法制度。作为恢复性司法理念适用的有益探索，刑事和解制度伴随《刑事诉讼法》的修订正逐渐引起理论界的关注和探索。如何发挥这一制度的最大功效，建构和完善我国刑事和解制度，正成为困扰司法实践的难题之一。本文拟对刑事和解正常运行之正当性法律基础予以阐释、分析现行阻碍该制度运行的诸种因素，探索刑事和解正常运行之机制补充，以期对理论和实践有所裨益。

一、刑事和解正常运行之正当性基础

(一)利益平衡理论

刑事诉讼中不同的主体代表不同的利益, 因而扮演不同的角色、承担不同的职能。然而，有利益的地方必然存在利益冲突，刑事诉讼中涉及的检察机关、加害人、被害人之间也会发生冲突，而解决这种冲突，“或者是满足一种利益而牺牲其他利益；或者是对立利益之间力求造成一个妥协。但只要这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益的妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”[1]刑事和解恰恰是让代表不同利益的各个主体都参与到刑事诉讼的程序中来，在法律规定的范围内，依照法定的程序，使不同主体能平等地对话、交谈、协商，在表达自己利益的同时，倾听对方的需求和观点，在充分认识和理解双方态度和立场的前提下，逐步地消解分歧及误会，达成共识，争取在案件的实体处理和审判程序选择上达成一致意见。

(二)多元的正义观

法律的权威不在于法律本身，而在于其所承载的公平、正义的价值。[2]刑事司法作为实现正义的手段，也以追求正义为其根本价值。从古至今，不同主体、各个学科对正义的定义不尽相同。正如一千个人眼中会出现一千个哈姆雷特一样，我们每个个体由于自身知识及经验的积累，认识角度的不同对于正义的定义也存在差异。刑事诉讼中涉及的正义也有多个层面，单纯地站在某一利益主体的角度实现某一种“正义”并不能实现真正的正义。因而我们持有的应是一种普适的正义观，即在刑事诉讼中，只要不同的利益主体(被害人、被告人、国家与社会)都能对刑事诉讼的过程及结论产生认同，并自愿接受由此而来的一系列诉讼结果，该刑事诉讼就是正义的。而刑事和解就是以平等地对待各方当事人，并以对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵，其意欲达到的正是一种均衡、多元化的正义。

(三)程序主体性原则

程序主体性原则是指当事人及其他诉讼参与人，在诉讼程序中能够作为主体并且能够对程序的进行和诉讼的处理结果发挥积极、能动的影响。刑事诉讼中，这一原则体现为被告人在一定程度上能够自主地选择程序进行的方式。在这一程序中，当事人的意见、观点被充分倾听，判决则是在充分交涉及共同协商的情况下作出，当事人的主体地位被给予充分尊重。美国学者富勒关于此有一段著名的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。审判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”。[3]

二、 刑事和解正常运行之阻碍因素

刑事和解制度尽管有其正当性法律基础，但在实践中因司法观念的滞后、司法制度的缺位等因素的存在，不可避免地造成对刑事和解正常运行的阻碍。

(一)传统司法观念的消极影响

受“以眼还眼、以牙还牙”的报应型刑法理念的影响，大多数国人认为犯罪就一定要受到惩罚。即使加害人通过和解程序积极地悔罪，事后也试图对受害人进行物质上的赔偿及精神的抚慰，大多数受害人仍很难在心理上接受对加害人从宽处理的结果。实践中愿意积极主动使用刑事和解方式处理案件的被害人比例极小。而对公权力机关而言，我国一直遵循国家本位主义、重刑主义，因而，一个案件发生后只要公权力机关认为案件的事实较为清楚、证据比较充分，按照法律程序追究刑事责任理所当然。而对于有些适合刑事和解的案件，相比于公权力机关，当事人缺乏话语权。

(二)制度运行缺乏具体程序规范

刑事和解在实际运行中会出现不同的程序问题，首先，需要对事实问题进行调查，此时公安机关可能会出现滥用职权的行为，并且这种行为比较隐蔽。依照传统的审理程序，如果公安机关在调查事实、取得证据时采用的手段违法，那么在质证时，这一证据很可能被排除。而在和解的程序中这种监督则无法实现，因此这一阶段的监督程序必须细化。其次，在具体协商的过程中，由于传统刑事司法程序的威慑作用，和解程序可能成为引诱加害人承认对自己不利情况的诱饵。最后，在刑事和解程序中，受害人提出的要求往往超过其实际遭受的损害。在无法达成和解协议时，犯罪嫌疑人可能会面临“双重危险”。而到目前为止，世界上大多数国家都没有规定 “在和解程序中加害人的供述及被害人的陈述，以及在此过程中形成的其他证据材料，在进入诉讼程序时应当不予采信”的规则。[4]

(三)和解协议缺乏实质审查

目前我国的刑事诉讼法及相关的司法解释规定了一种情况，即如果当事人双方对案件的处理结果不服，可以向法院提出审查申请。但是，并没有固定具体的审查程序，那么在适用时可能会发生这样的问题：如果案件通过公安机关移送给检察院，而检察院在达成了和解协议的基础上做出了不起诉的决定，也就是说案件不会向法院提起公诉，那么，如果当事人双方不服已经做出的和解协议还能不能向法院提出异议审查？如果可以，又该向哪一个部门提出？实践中，还经常发生当事人反悔的情况，而根据反悔主体的不同，当事人之间的反悔主要分为以下两种情况：其一，加害人欺诈。这种情况加害方并非真心想通过和解的方式来处理案件，只是通过拖延刑事诉讼，或者骗取被害方的谅解以期望减轻处罚。其二，被害人欺诈。加害人同意支付经济赔偿的前提是因为犯罪行为得到了被害人的谅解，司法机关据此对加害人从轻处理或不作处理。由于对被害人的谅解只能从形式上考察其意思表示，不排除被害人待经济赔偿后寻找各种借口向司法机关提出反悔，要求继续追究加害人的刑事责任。[5]因此对和解协议进行实质审查、并对审查标准作出具体规定，是解决上述问题的有效路径。

三、刑事和解正常运行之制度补充

针对刑事和解运行中存在的阻碍因素，仅仅依靠其制度本身的完善尚不足以从根本上解决问题，为使刑事和解制度发挥最大的功效，通过补充完善相关制度以减少刑事和解运行的阻力也是合理的路径之一。

(一)建立被害人一方的国家补偿制度

被害方的国家补偿，是指对于遭受犯罪行为侵害的被害人一方，当其损失无法从加害方得到补偿或者补偿不足的情况下，需要由国家先行主动地来承担必要的补偿责任。该制度不仅是国家承担社会责任的象征，而且还能促使受害方积极参与到刑事司法活动中来，起到平衡加害方和受害方关系的作用。正如边沁所言：“补偿能够使事物恢复到犯罪之前的状态。如果发生犯罪，应当赔偿被害方的损失。就制止第一层次的恶，这显然是必要的。补偿对于制止第二层次的恶更为必要。仅仅是惩罚不足以实现这一目的。毫无疑问，虽然惩罚可能减少犯罪的数量，但是数量虽减少，却绝不会消亡。犯罪总会刺激人的某种欲望，这种事实或多或少为人所知。人们总是在观察承担痛苦能换取什么。如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪如影随行。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据表明，惩罚的效力甚微。并且，必然给社会增加令人吃惊的负担。”[6]

传统的刑事司法都是以犯罪人一方为主导的，而国家补偿制度恰恰是对这一传统的反思及补充，以使刑事诉讼不再仅仅关注加害方，同时也使被害方的权利得到充分重视，改善被害人一方被不断边缘化的命运，使公权力机关及社会大众听到了他们的诉求及呼声，使其需求和权利得到满足。但是建立被害人一方的国家补偿制度，一定要注意对其具体适用范围作出规范，防止其范围过于扩大。笔者认为应当将国家补偿制度限于：同时满足案件的具体情节及性质等都符合适用刑事和解的条件、双方当事人进行刑事和解出于自愿、仅仅是因为被告人一方暂时没有赔偿能力、而被害方又因为加害人的加害行为而陷入生活困难。此时公权力机关可以视具体情况启动被害人国家补偿程序，给予被害人一方以适当的救助。而国家支出的用于救助被害人一方的基金，加害人一方应当在协议或法定的期限内进行偿还。

(二)建立对加害方的帮扶制度

刑事和解制度的目的不仅仅是使受害方得到物质上的补偿和精神上的抚慰，其理应包含使加害方顺利回归社会之内涵。因此建立对加害方的多方面、一体化的帮扶机制是刑事和解制度正常运行的又一必要补充机制。 家庭、单位、政府、社区等都应当积极地参与，展开多方面的工作：第一，完善心理辅导，促使其尽快地恢复心理健康；第二，加强对其日常工作的监督和指导，例如对其进行专业技能培训，提高他们适应社会的能力；第三，消除歧视，创造其与社区成员的沟通与联系，使其融入到正常的生活之中。这些措施不仅有利于刑事和解的正常运行，对于预防犯罪也将发挥积极影响。

(三)扩大社区矫正的适用范围，完善社区服务制度

通过考察域外刑事和解制度的运行，笔者发现，刑事和解制度的顺利运行一般都要求加害方承担相应的社区服务。社区服务起源于美国加州，发展为现在的社区矫正制度。英国在其《刑事法院量刑权限法案》中对社区矫正作出了明确的规定，其主要包括社区令(其中有包括宵禁令、社区服务令、管护中心令等等)、补偿令(主要适用未成年人的犯罪)、假释、缓行。并且社区矫正在英国的实施还根据案件的具体情形体现出不同的特点，我们可以称之递进性特征。例如其管护中心令实施时往往要求犯罪人总计参加的时间不得低于12个小时，只有在其不满14周岁时，或者有明显的证据显示其参与12个小时过多的除外；情况严重的，则需参与的时间总计不得低于24个小时，当然如果犯罪人为不满16周岁的情况下不得适用这种情况；而对犯罪人最长适用的时间可达到36个小时。同样在美国，也按案件的具体情况对宅禁闭作出不同的规定。第一种是宵禁 ，其要求被禁闭的人在每天特定的时间必须呆在家里；第二种称之为住宅拘留，即其要求被禁闭的人未经执行机关批准不得离开其居所，具体包括上学、工作、会见律师等等；第三种称之为住宅监禁 ，被禁闭的人必须一直呆在自己的居所当中，除非特定的情况发生，而特定的情况需要法院的事先批准，例如生病就医、参加庭审等。而社区服务形式多样：如到幼儿园工作一周、到养老院做义工、指挥公共交通等等。这种社区服务的出发点源于刑事和解不仅仅注重加害方对受害方进行的赔偿和抚慰，同时也要对社会承担相应的责任，对社会大众的心理进行补偿，这是社会关系修复中非常重要的一步。并且通过社区服务还能培养加害方的法律意识，强化其责任意识。

在我国，江苏省无锡市惠山区法院的做法值得参考和学习。惠山区法院在处理未成年人案件适用刑事和解程序的时候，会首先委托社区矫正组织作为案件的调查人，由社区矫正组织对加害人的成长经历、家庭背景、性格特征、案发时的具体表现，案发后的态度进行较为详细的调查，作出是否适合社区矫正的评估意见，再由办案机关决定是否适用刑事和解程序。在确定适用和解程序时，社区矫正组织可积极的参与促成当事人双方的和谈，达成和解协议的，办案机关可以变更强制措施，并可以委托之前的社区矫正机关进行同步的社区帮教，在案件经过法院判决之后，可再与有关社区矫正的工作进行自然的衔接。[7]笔者觉得这一做法可以推广至其他的案件类型。

[1][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：13.

[2]刘少军.刑事诉讼中的合意与对抗[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008:155.

[3]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社,1997:12.

[4]杨 鹏.刑事和解问题研究[J].司法论坛，2010(11).

[5]陈卫东.刑事诉讼法理解与适用[M]．北京：人民出版社，2013：650．

[6][英]吉米·边沁．立法理论[M]．李贵方，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：331-332．

[7]李明耀，林春鸿．恢复性司法：让社会更和谐[N]．检察日报，2006-03-13.

(责任编辑：王战军)

Legal Mechanism of Normal Operation of Criminal Reconciliation and Systematic Supplement

WEN Yun-yun, WANG Xia

(1.JiangsuPuyueLawOffice,Jiangyin214400,China; 2.JiangsuXuzhouIntermediatePeople’sCourt,Xuzhou221006,China)

The article is to analyze the legal basis of the validity of normal operation of criminal reconciliation, analyze kinds of factors hindering the operation and explore the systematic supplement of operating this system so as to be useful for theory and practice.

criminal reconciliation; normal operation; validity; hindering factor; systematic supplement

2014-09-14

温云云(1986-)，女， 江苏连云港人， 江苏省普悦律师事务所律师； 王 夏(1987-)，女，江苏徐州人，江苏省徐州市中级人民法院法官。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0027-03