刑事诉讼中电子数据及其相关概念辨析

□王 朋

(中国人民公安大学，北京 100038)



【法学研究】

刑事诉讼中电子数据及其相关概念辨析

□王 朋

(中国人民公安大学，北京 100038)

2012年《刑事诉讼法修正案》将电子数据列为法定证据种类之一，首次在法律层面肯定了其地位，但未对何为电子数据进行界定。电子证据是电子数据的表现形式，在证明机理上与传统证据一致。电子数据与视听资料存在较多相似之处，但在本质上不同，因此两者并列作为刑事诉讼法第八种法定证据。

电子数据；电子形式；二进制编码；转化

一、电子数据研究现状及意义

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》首次将电子数据列为法定证据种类之一，在法律层面上肯定了其地位，这不仅对侦查人员查明案情、在执法工作中收集证据、在审判工作中举证、质证等环节起到不可估量的作用，而且为我国的诉讼证据制度增添了新的内容，使之趋于完善。但刑诉法解释①最高人民法院刑诉司法解释第93条：“对电子邮件、电子数据据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容……”并未对电子数据的概念做出规定，仅以列举的方式概括了其范围,从其有限的概括范围进行分析仍无法界定电子数据的内涵。鉴于电子数据的模糊性，当前学界对电子数据本体论研究各抒己见，其主流观点包括：(1)技术说。有学者认为，电子数据仅指由0和1组成的二进制代码及其痕迹，但对其转换后得到的人们可识别的信息归入传统证据之列，如以计算机软件word为例，我们输入的0和1二进制代码属于电子数据，按照特定ASCII编码规则可以转换成文本、图片、声音等，这些文本内容、图片属于书证，声音等资料归属于视听资料之列；(2)法律说。有学者认为，电子数据应属于法律层面上的问题，由于二进制代码具有不可识别性，且技术性要求高，所以将二进制代码归入证据一列不具有实际意义，如0和1二进制代码由于不具有可视性，在法庭上不具有操作性，故认为这些编码不属于电子数据，而由其转换而来的一切资料则属于电子数据；(3)废止说。有学者认为，既然电子数据外延如此广泛，很难做到给出一个定义，就可以包含电子数据的所有外延，故而不再纠结其定义问题，抓住其内涵即可。

随着高新技术的迅猛发展，传统犯罪正逐步向高科技犯罪转型，当前犯罪案件中均会或多或少涉及电子数据，在现实工作中电子数据的应用尤为广泛。但由于立法对电子数据的界定模糊，致使侦查工作人员在收集电子数据时没有统一的收集规范，甚至出现依然将电子数据归入视听资料的错误做法。随着电子数据被刑事诉讼法列为法定证据种类之一，我们应对电子数据进行重新定位，准确区别电子数据与视听资料、电子数据与电子证据等。对电子数据的准确定位不仅有利于侦查人员收集证据、查明案情，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，而且对公民的隐私权保护尤为重要。

二、电子数据的概念

上文所述：三种主流观点各有千秋，但又存在不足之处。“技术说”认为，以0和1组成的二进制代码及其痕迹属于电子数据，而由其转换而来的信息则不属于电子数据，应归于传统证据之列。按其观点，电子书证应属于书证之列，但电子书证与传统书证存在着较大差别，例如裂变性传输(一条微博发布可在短时间内被转发几千次)、以电子形式存在等，这些特征都难以囊括在传统书证之内。因此，笔者认为，在现实生活中既然出现这种以电子形式为载体的新形式，不妨统一归属于电子数据之列，这对于侦查人员在工作中不仅能迅速识别电子数据的范围，而且有利于侦查人员正确收集与保存电子数据。其次，“法律说”认为，电子数据不应包括以0和1组成的二进制代码及其痕迹，这种观点有待商榷，如犯罪嫌疑人通过技术手段篡改了文本内容，我们可以通过验证这些二进制代码是否有被修改的痕迹，以认证该文档内容的真实性，所以狭义的电子数据在证明机理上发挥着认证案件真实性的作用，依靠计算机等电子设备转换而来的电子证据在证明机理上与传统证据一致，但并不能否定狭义电子数据的存在。最后，对于“废止说”，以列举方式形成封闭性的法定证据体系存在很大弊端，但社会的日益更新和法律的滞后性之间存在着种种矛盾，作为一种全新的证据,对其准确定义还是必要的。

结合众多学者的观点，笔者认为，对电子数据的外延不应进行人为地限制，但对其源头应加以准确界定。广义的电子数据是指以电子形式*印度《2000年信息技术法》第2条第1款r项规定：“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存、微缩胶卷、计算机生成的微缩卡片或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。”为载体，数字形式存储、处理、传输等方式，用于证明案件真实情况的编码、痕迹及其派生物。狭义的电子数据特指以电子形式为载体，数字形式存储、处理、传输等方式，用于证明案件事实情况的编码及其痕迹。因此，凡是以电子形式存在，数字形式存储、处理、传输等方式来证明案件事实的材料都应被认定为电子数据。

三、电子数据的特征

与传统法定证据相比，电子数据因载体的特殊性以及存储原理的独特性决定了其具有区别于其他法定证据种类的特性。

(一)电子性

狭义的电子数据是指以0和1组成的二进制代码及其痕迹，他们存储于电磁介质之中，通过数字信号进行存储、处理、传输，依靠计算机等类似设备转换成人们可识别的信息，因此，电子数据的载体是电子形式，正是由于这种特性，使其与传统法定证据区别开来，如电子书证、电子物证属于电子数据，而非书证、物证。

(二)海量存储性

以计算机为例，电子数据的存储量相比相同大小的纸张存储不可同日而语，如一个4G的U盘可以承载数以亿计的文字、数以千计的照片、上千首歌曲等。电子数据通过0和1组成的二进制代码存储于电磁介质中，并通过离散的数字信号进行传输，大大节省了时间、空间，提高了工作效率，但海量存储的电子数据对侦查人员审查、判断证据构成了前所未有的挑战。

(三)潜在性与脆弱性

在电子数据未被计算机等类似设备转换成人们可识别的信息之前，是以0和1组成的二进制代码存储于电磁介质之中，未经过专业训练的人们面对这些信息将无从解读。以word为例，即使是经过专业训练的人员在解读这些信息时，依据不同的ASCII编码规则，也可能会转换成不同符号的语言。因此，尽管这些二进制代码及其痕迹客观地存在于电磁介质中，不依靠正确的设备进行解读，也无法为人眼或人耳所直接阅读或聆听，必须予以转换才能为人所知。[1]此外，电子数据存在易被删除、修改的可能性，基于此种特性，侦查人员在收集电子数据时，不能仅仅依据“眼见为实”这种传统思路进行收集证据，对电子数据的收集、保存不当，均可能出现使收集到的证据被污染甚至毁灭。

(四)裂变性

互联网的出现彻底改变了传统证据的传播方式，电子数据的传播具有裂变性，并且不受地域的限制，如一条微博可在数秒内达到上千次转发，一条网络信息的发布几乎可在同一时间传播到世界各地。电子数据的出现对侦查人员在日常工作中收集证据提出了前所未有的挑战。相对于物证、书证而言，承载电子数据的设备更便于移动、隐藏甚至销毁，所记载信息的范围更加分散，不易收集，这在一定程度上增加了收集证据的难度。同时，由于电子数据的高速流转性不受地域的限制，也造成了各国管辖权的争议以及各国法律的差异，这使得办案人员在电子取证时受到重重阻隔。

(五)自动生成性

许多电子设备在经过预先的程序设定，均能在一定时间自动生成相应的内容信息电子数据以及附属信息电子数据，全程无需人类的控制，在一定程度上弥补了人类某些能力的不足。而且电子数据的自动生成性相比人工录入信息，可在一定程度上提高信息的准确率，也正基于电子数据的自动生成性，有些不法分子可以不进入犯罪现场便可远程偷偷修改指令来破坏电子数据的真实性。

四、电子数据的种类

从不同角度以及电子数据在日常生活中所起的作用进行分类有助于侦查人员更清晰、透彻地界定与收集电子数据。

(一)封闭系统中的电子数据、半封闭系统中的电子数据、开放系统中的电子数据

依据系统环境的不同，可以将电子数据分为封闭系统中的电子数据、半封闭系统中的电子数据以及开放系统中的电子数据。以计算机系统为例，封闭系统中的电子数据是指单个计算机所储存的信息。此类电子数据分布密集，侦查人员收集此类电子数据时较为简单，但要防止犯罪嫌疑人预先设定的木马程序篡改或毁灭数据。其次，半封闭系统中的电子数据是指由若干个计算机组成的局域网，既可以是一个办公室内的两台计算机组成，也可以是一个单位上千台电脑组成，此类电子数据分布较为分散，侦查人员对一台计算机甚或几台计算机进行收集电子数据时，存在收集不充分的可能。同时，侦查人员应当注意犯罪嫌疑人远程操作以及预先设定木马程序等可能。最后，开放系统中的电子数据是指互联网中的计算机存储、处理、传输的信息。此类电子数据的传播呈现裂变性，分布十分分散，侦查人员在收集此类证据时，不但要受到时间、空间的挑战，还会遇到不同国家管辖权的阻碍。

(二)内容信息电子数据、附属信息电子数据

依据系统运行结果，可以将电子数据分为内容信息电子数据以及附属信息电子数据。所谓内容信息电子数据是指人们通过输入特定的指令，依据特定的编码规则所生成的信息，如文本内容、照片等。所谓附属信息电子数据是指在生成电子数据内容的同时附带生成的配置信息，如文件大小、文件创建时间、修改时间、文件储存大小等。侦查人员在收集电子数据时不应只关注内容信息电子数据，附属信息电子数据又是也能证明该违建是否被被篡改过，在一定程度上证明案件的真实性。

(三)电子设备自动生成数据与电子设备存储数据

根据电子数据形成的方式，可以将电子数据分为电子设备自动生成数据与电子设备存储数据。电子设备自动生成数据是指完全由计算机等类似设备生成的数据，很多设备在进行设定后可自动运行程序，自动生成电子数据，如银行系统中利息的计算等。英国学者米歇尔—契斯科在《电子商务的法律与实践》一书中援引了一份统计调查(表一)来说明自动生成数据的准确性[2]。由此可见，电子数据自动生成数据生成的记录数越大，出错的几率越低。在实际工作中，如果有证据证明操作人合法地输入信息，并且计算机运行过程未受到人为篡改，此种类型的电子数据便可以作为证据使用。电子设备存储数据是指人为地将信息录入至计算机等类似设备而得来的证据。例如，打字员利用输入法将大脑中存储的信息键入计算机中，工作原理为以0和1二进制代码通过特定编码规则而呈现出文字。因此，影响电子数据准确性不但要考虑电子设备本身，还要考虑工作人员在输入时是否发生了失误。综上所述，电子设备自动生成数据的准确性要大于电子设备存储数据。

表一 电子数据自动生成数据的准确性

五、电子数据与电子证据的关系

在2012年《刑事诉讼法修正案(草案)》启用“电子数据”这一名称之前，国内大多学者一直使用“电子证据”这一词语，甚至在电子数据被列为法定证据之后，学界仍有学者建议使用“电子证据”这一名称，他们认为电子证据更符合传统法定证据命名规则，不会破坏其整体性。笔者认为，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”，是有其合理的选择。狭义的电子数据是指以0和1组成的二进制代码及其痕迹，而依据计算机等电子设备将其转换成人们可识别的信息则称为电子证据，如电子书证、电子物证、电子视听资料等。电子证据的表现形式是多样的，其证明机理与传统证据存在交叉关系，如电子书证在证明机理上仍以其记载的内容和反应的思想来证明案件真实情况，但其载体是电子形式，所以电子书证是电子数据，所发挥的证明机理与书证相同。因此，电子数据是电子证据的本质、内在属性，电子证据是电子数据的外在表现形式，在证明机理上与传统证据存在交叉关系。

六、电子数据与视听资料的关系

2012年《刑事诉讼法修正案(草案)》将视听资料与电子数据并列作为第八种法定证据之前，我国学界对电子数据一直存在五种学说，即物证说、书证说、鉴定结论说、视听资料说、独立证据说，但前四种学说都无法完全囊括电子数据的范围，如尽管电子数据的外在表现形式可以归类于各传统证据之列，但这仅仅包括内容电子数据信息，由其生成的附属信息并不在其列，如文件大小、创建时间、修改时间、IP地址等。因此，笔者认为，电子数据与视听资料之间的关系为：第一，电子数据与视听资料之间有较大的相似之处，如电子数据与视听资料都存在于电磁介质之中，都利用信号进行传输，均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知，[3]但二者之间没有交叉以及包含、被包含的关系。第二，从两者被列入刑事诉讼法作为法定证据所处时代来看，视听资料处在以第一代移动电话为代表的模拟电子技术时代，而电子数据处在以第二代移动电话为代表的数字电子技术时代。电子数据是数字化技术发展的产物，电子数据相对于视听资料更易编辑、复制、删除等，同时附带电子数据新建的时间、修改的时间。第三，从最高人民法院的《解释》规定中也可以看出，电子数据包括电子邮件、网络聊天记录等科学技术发展到一定阶段的产物，这些证据在洗去铅华之后都可以还原为以0和1组成的二进制代码存在于电磁介质中的电子数据。因此，电子数据是以数字信号方式在电磁介质中进行存储、处理、传输，而视听资料则利用模拟信号进行存储、传输等。笔者大胆推测，随着科技的发展、电子设备的更新换代，在未来的立法中，那种利用模拟信号形成的视听资料便会在立法抹去，电子数据则因其载体的特殊性成为一个完全独立的证据，不再与视听资料构成并列的关系。

[1]何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].北京：法律出版社.2002.5.

[2]Michael Chissick:”Electronic Commerce:Law and Practice”,by Sweet& Kelman[J].1999：145-146.

[3]何家弘.证据学论坛(第2卷)[M].北京：中国检察出版社.2001.444-445.

(责任编辑：王战军)

Analysis of Electronic Data and Relative Concepts in Criminal Procedure

WANG Peng

(ChinesePeople’sPublicSecurityUniversity,Beijing100038,China)

Electronic data was listed one of legal evidences in the draft amendment of Criminal Procedural Law in 2012 and was firstly affirmed its status in the legal level.However, there was no definition on what the electronic data is.Electronic evidence is a form of electronic data and consistent with the traditional evidence in the certification rules.Electronic data is similar with visual materials but different in essence.So they are tied as the eighth kind of legal evidence in the criminal procedural law.

electronic data; electronic form; the binary code; convert

2014-08-28

王 朋(1986- )，男，江苏省徐州人，中国人民公安大学法律硕士(法学)专业硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0030-04