行政合同法治探析

□张 静

(山西警官高等专科学校,山西 太原 030021)



【法学研究】

行政合同法治探析

□张 静

(山西警官高等专科学校,山西 太原 030021)

文章从分析国内外行政合同的法理依据入手，结合我国在实践中取得的经验，深入分析行政合同的法治建构，并细致讨论我国现有的行政合同纠纷解决机制，最终找到我国行政合同制度的法律解决途径。

行政合同；行政优益权；公共利益

行政合同制度起源于18世纪的法国。垄断的盛行导致了周期性的经济危机持续出现，资本家过度追逐私人利益使得公共利益不断受到损害，作为公共利益代表的政府决定对垄断进行调控，于是出现了一种新型的行政管理模式——行政合同制度。在该制度中,政府就涉及公共利益的领域与私人及法人组织签订行政合同，合同在确认行政主体的行政优益权的前提下，在意思表示一致的原则下确认了双方的权力(权利)与义务。最终，这种新型的行政管理模式得以确立,同时迅速影响到其他的资本主义国家，并且得到进一步的发展，使得公益与私益的矛盾得到了缓解。[1]目前我国在政治体制改革中取得了阶段性成果，政府审批权大量下放，政府部门职能分配趋于合理，企业性质的部门行政化程度增大。我国需要对行政理念进行重新认识，从而更有效的实现维护公共利益与提高企业等社会组织的积极性之间的平衡。纵观世界各国成功的实例以及我国在行政管理中取得的经验，构建行政合同制度对于我国来说此时是最佳时机，也是最佳的选择。

一、行政合同的法理依据

(一)行政合同的概念

行政合同在不同的国家并没有统一的表述。英美法系是判例法为主的国家，其行政合同制度也是通过判例的形式得以体现，并没有明确的概念分析。大陆法系的不同国家对此定义也不相同：法国学者称行政合同为行政契约，特指为实现公共事务而缔结的，由行政法所调整和管辖的契约；日本对此的表述为，为求行政目的的实现，行政主体与相对人基于各自冲突的利益诉求，在意思表示一致的基础上达成的契约；德国联邦程序法规定，行政合同是指设立、变更、终止公法上的法律关系的合同。[2]

我国的法律目前没有行政合同的阐述，理论界也未形成共识。目前我国理论界对行政合同的概念可总结为，行政主体为公共利益的实现与自然人、法人、其他社会组织以及其他行政主体之间在意思表达一致的基础上签订的协议。其分歧主要表现在行政合同主体的确认与行政合同的识别标准。对行政合同主体的不同认识主要表现在，行政主体与行政主体之间是否可以订立行政合同，自然人与法人之间是否可以订立行政合同。对于识别标准的不同认识主要表现在：行政合同与民事合同是否适用相同规则。

综合分析各种不同的观点，笔者认为行政合同应当定义为，行政主体与行政相对人基于公共利益的实现，在意思表达一致的基础上签订以行政法律关系产生、变更以及消灭为目的的协议，且行政主体在合同订立与履行中具有行政优益权，其不适用民事合同的一般规则。

(二)行政合同的性质

通过对行政合同概念的分析，可以看出行政合同既有单方行政性，又具有双方契约性。该特征目前得到学者的一致认同。

1.行政合同的行政性

行政机关在社会活动中具有双重身份，即民事法人身份与行政主体身份。行政合同的行政性表现在：主体上，必有一方是行政主体，且具有行政权或具有相关法律的授权。行政主体在行政合同制度中具有其在民事合同中不同的行政优益权，包括对合同的监督权、单方变更及解除权。目的上：该合同的签订意在通过柔性管理使得国家利益与社会公共利益得以实现。从救济制度看：行政合同法产生纠纷时，受行政法的调整，按照行政法的相关原则进行解决。[3]

2.行政合同的契约性

行政合同出现于民主思想与法治精神深入人心的时代，行政主体不再以单纯的行政命令的方式迫使相对人做出某一行为，而是就特定事项与相对人进行协商，双方基于各自利益，在意思表示一致的基础上达成享有权利并履行义务的协议。相对方依据协议，以行政合同的实现为手段，实现自身利益；而行政主体以其行政优益权即监督权、指挥权、单方变更和解除权促使行政合同得以履行，最终实现国家利益和社会公共利益，从而实现了自己的职权，履行了义务。行政合同体现了双方自愿的精神，突破了传统的行政单方强制的特点，增加了公民参与公共利益建设的动力，发挥了契约的重要作用。

二、我国行政合同制度的法治建构

(一)立法模式的选取

对于行政合同制度立法模式的选取，大概分为建立单行行政合同法与构建行政程序法两种。行政程序法的提案早在上世纪80年代就已经提出，但当时的社会经济发展水平以及法学理论的研究状况共同造成了行政程序法遭到否决。在随后的数十年间，行政许可法、行政复议法以及行政处罚法相继出台，对于行政活动的规制起到了重要的作用。这几部单行法的实施取得了丰富的行政程序立法经验，对于我国行政合同法单行法的建构有着重要的借鉴作用。[4]笔者认为，我国现代行政程序理念尚不完善，在此时构建行政程序法无论从法理的发展还是从客观实际需要来看，都有点操之过急。综上所述，我国现阶段应当构建行政合同单行法，待时机成熟之际，再设立完善的行政程序法。

(二)立法价值的确立

行政合同制度以合同得以履行，公共利益得以实现为最终目的，因此合同双方权利与义务也以合同的最终实现为标准进行配置。该制度中，行政主体享有行政优益权，即对行政合同的监督权、指挥权、单方变更与解除权，该权力的确认与限制体现出了行政合同制度的行政性，使得一方面行政目的与政策得以实现，另一方面限制了行政主体滥用职权或与他人勾结损害国家利益、社会公共利益以及他人的利益。

对于相对处于弱势的一方，法律应当保障其主体资格得到确立，在合同的制定与实施过程中能够积极参与，在合同的订立与实施过程中产生纠纷时，应当有合适的纠纷解决机制能够维护其合法权益，毕竟其个人利益的追求是其实现公共利益的最终动力。

因此，我国行政合同的价值选取，以特殊行政目的即公共利益的实现为原则，兼顾合同双方的利益，进行双方的权利与义务的配置。

(三)行政优益权及其限制

英美法系的行政合同制度源自于合同法，最初的行政主体完全遵循合同法，其主导权源于合同法中的撤销变更权，行政主体不具有特殊的权力。这使得涉及公共利益时，作为公共利益代表的行政主体往往不能迅速采取强有力的措施，公共利益得不到有效保护。其在后来的判例中逐步确立了行政主体在行政合同中基于对公共利益的保护而享有单方的变更与撤销权。1921年英国高等法院王座法院判决安裴特莱特案件中的合同无效，得出了“契约不能约束行政自由裁量权”的结论。美国政府合同规定，政府在认为终止合同有益于政府利益时，享有终止合同的广泛的自由裁量权。

在大陆法系国家中，行政主体的行政优益权以法律的形式得以明示。德国对于行政优益权的限定是：为防止或除去对公共福利的损失，可以单方终止合同。法国作为大陆法系国家却以判例的形式确立了行政合同制度，其以公共利益作为一切的基础，规定行政机关享有执行职权的特权，其无需通过行政法院的判决可对行政合同进行执行或管理。内容包括对合同的监督指挥权，单方变更权与解除权等。这些权利不以合同的约定为准，而是在行政合同当中，行政机关当然拥有的权力。法国做为行政合同制度的发源地，其行政优益权也最为完整，这对于我国在行政优益权的理论研究中具有重要的参考与借鉴作用。[5]

1.行政优益权的内容与限制

我国学者对于行政优益权的理论研究基本达成一致。行政优益权包括在合同订立阶段：合同标的确立，合同相对人的选择以及合同的单方解释权。在合同履行阶段：合同履行的监督与指导的权利，对不履行合同的强制执行权。对违反合同的行政制裁权与违约或情势变更的单方变更与解除权。

2.行政主体的单方解释权

行政合同的最终目的在于实现公共利益，然而合同双方目的并不完全相同。行政主体作为公共利益的代表，公共利益的实现即是其职权的实现与义务的履行，然而对于行政相对人来说，实现合同的最终目的在实现自身的利益。双方的矛盾决定了在合同的订立与履行过程中对于合同条款的利己的解释。各国对此的规定各不相同，法国将行政合同的最终解释权直接归于行政机关，但是此种方式并不适合我国的国情。在我国长期的历史发展过程中形成了行政权力独大的政治体制，这意味着行政合同的解释并不能完全归于行政主体，否则有可能过分损害相对方的利益。因此在合同的订立与履行过程中，应当对不同条款的解释权进行不同的配置方式。

对于涉及公共利益的相关条款，行政主体作为公共利益的代表有权独自作出解释。行政主体在行政管理活动对于公共利益的理解以及应以何种履行方式才能更大程度地实现公共利益较之于合同相对方有着更清楚的认识。在利己主义的趋势下，行政主体基于公共利益与行政职权实现的一致性也使得其能更好的维护公共利益。

对于不影响合同目的实现的其余条款，双方应当在协商一致的基础上做出最终解释，这同时是实现行政合同制度、维护相对方积极性的重要方式。

3.行政主体的监督指挥权

在民事合同中，双方在对方不履行合同或无法履行合同时，可采用不安抗辩权、后履行抗辩权以及同时履行抗辩权，除此之外除特殊约定外，一方无权对另一方监督与指挥。行政合同不同于民事合同，其目的在于实现公共利益，不仅包括最终目的的实现也包括履行手段最大程度合乎目的性。最大程度实现公共利益的目的决定了履行行政合同手段的可选择性较少，行政主体作为公共利益的代表，赋予其行政合同的监督指挥权具有重要意义。在合同履行过程中，行政主体有权要求行政相对方就合同履行事项作出说明，并就自身出现的不利于合同实现的因素作出说明与保障。

如果相对方能够就相关事项作出说明，阐明自身所采取的不违反合同的新履行手段能更好的实现公共利益或者至少不影响约定的公共利益实现，那么其履行方式应当被认可。

4.情势变更中的单方变更与解除权

情势变更原则在行政合同制度发达的国家已经得到普遍的认可与适用。法国基于公共利益优先的理论依据下，赋予行政机关在形势发生变更，不利于公共利益的实现时享有单方面的变更与解除权，这是其行政机关的当然的权利，在行政合同中放弃该权利的行为无效。法国同时创立了经济补偿原则，使得公共利益与私人利益得以兼顾，同时坚持了行政的信赖利益保护原则。英国判例中所确立的“契约不能限制自由裁量权”的原则，确立了行政机关在保护公共利益时的单方变更与解除权。[6]从国外的实践来看，该原则的确立为实现公共利益，同时兼顾私人利益起到了重要的作用。

我国目前的情况是：在合同订立之后，随着时间的推移，履行过程中有可能出现新的情况，使得继续履行可能导致合同目的无法达成，甚至背离合同目的、损害公共利益。行政合同实践中，行政主体没有明确的单方变更与解除权，协商是唯一的制度化的解决机制。实践中在协商无法一致的情形时，行政主体往往依据自身的强势地位作出变更与解除的决定。在该权利没有法律依据的情形下，这成为了一种制度外的解决机制，更大程度地造成了行政的随意性，造成了对私人利益的潜在威胁。

三、行政合同的纠纷解决机制

行政合同的纠纷解决是行政合同的重要组成部分，由司法解决与司法外解决组成。司法外解决包括协商、仲裁与行政复议；司法解决机制即行政诉讼。

(一)行政合同争议的司法外解决

1.协商

协商制度被广泛应用于法律实践中，尤其适用于私法领域，行政合同的契约性使得协商制度在行政合同的纠纷解决中大有可为。行政合同的纠纷产生于合同的订立与履行的整个过程中，行政优益权同样体现在整个合同的过程中，其单方强制性与行政合同的复杂性使得纠纷产生的几率大增。因此，协商制度的应用应当限制在法律允许的领域，就合同的订立与履行进行协商。协商不得以公共利益的损害为代价，协商的程序与结果应当对外公布，增加透明度，有利于舆论的监督。

2.仲裁

仲裁在行政合同领域的适用有着众多理论与实践的问题，但就其特点而言，作为一种纠纷解决机制具有快捷、方便、公平的特点，其在行政领域的适用有较好的前景，但在具体的程序设置上仍然需要与行政合同本身的特点相结合，实现行政合同最终的目的。

3.行政复议

行政复议在实际运行的多年时间里形成了成熟的理论，对于行政合同制度的适用具有扩大适用范围的效果，也具有某些方面的创新。从复议主体看，传统复议制度的单项性并不完全适用于行政合同制度，行政合同中行政主体虽具有行政优益权，但同时受到诸多的限制，尤其在规定较为模糊的领域，行政主体的单方特权更容易产生纠纷，因此行政合同的契约性使得双方应当都具有提出复议，解决纠纷的权利，这同时有利于增加行政合同的公平性，加强对行政优益权履行的监管。

对于行政合同的行政复议应当遵循全面审查的原则，使得行政合同的实现目的与履行全部置于监管状态，有利于公共利益的最终实现。

(二)行政合同的司法解决机制——诉讼制度

行政合同因行政性与契约性的双重性质，使得诉讼在适用民法与行政法上具有很大争议。行政合同中行政主体具有单方特权，具有行政强制性与单方性的特点，但合同的契约性具有民事合同的平等性特点，这使得诉讼的选取同样要具有二者的共同特点。我国目前的诉讼制度尚不存在明确的可以选取的可能，因此创设新的诉讼制度或修正现有的诉讼制度将具有可行性。

笔者认为，未来我国行政合同的诉讼制度可以在行政诉讼制度的基础上进行修正，创立适合行政合同的诉讼制度。该制度中，行政主体应当同样具有诉讼的主体资格，这将使得行政主体无权作出强制性的决策，有益于将行政合同的最终判定权归于司法，坚持司法最终原则。行政合同的目的在于公共利益的维护，因此在行政合同履行中，出现损害公共利益的情况时，由于行政主体不作为或者合同双方为自身利益恶意损害公共利益，社会团体与个人能够以自己的身份提起诉讼。引入公益诉讼制度，使众多社会团体与个人拥有了一种维护公共利益进而维护自身利益的渠道，能够以自身力量实现对公共利益的保护。公益诉讼的理论尚不完善，其对行政合同的适用有待进一步研究，并最终建立适用行政合同的公益诉讼制度。

[1]马英娟.行政合同监督机制初探[J].河北大学成人教育学院学报，2002(3)：15-25.

[2]徐 东.行政合同若干基本理论问题研究[D].苏州:苏州大学，2002.

[3]解维昇.行政合同在我国的应用与法律规制探析[D].太原：山西大学，2003.

[4]沈瞿和.我国运用行政合同的法律问题研究[D].厦门：厦门大学，2002.

[5]吴晓明.行政合同若干问题研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2001.

[6]翟海英.论行政合同中的行政主体优先权[D].哈尔滨：黑龙江大学，2010.

(责任编辑：王战军)

Analysis of Administrative Contract Law

ZHANG Jing

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

This article started from analyzing legal principle of administrative contract home and abroad, combined with the experience in our practice, analyzed the legal construction of the administrative contract and discussed the existing Chinese settlement mechanism on administrative contract disputes so as to find legal solution ways for Chinese administrative contract system.

administrative contract; prior right in administration; public interest

2014-10-26

山西省法学会2014年研究课题“公安行政处罚案件证据研究”(SXLS[2014]B09)

张 静(1976-)，女，山西平遥人，山西警官高等专科学校治保系讲师。

D923.6

A

1671-685X(2015)01-0023-04