论我国公安行政执法非法证据排除规则的法制进程及意义

王洪芳，张小林

（四川警察学院 四川泸州 646000；重庆市涪陵区公安局 重庆涪陵 408000）

论我国公安行政执法非法证据排除规则的法制进程及意义

王洪芳，张小林

（四川警察学院 四川泸州 646000；
重庆市涪陵区公安局 重庆涪陵 408000）

我国在立法层面已然确立了与刑事诉讼非法证据排除规则规格等同甚至更为严格的公安行政办案程序非法证据排除规则，但在执法层面该规则却没有受到同等规格的重视和对待，实效作用发挥欠佳。究其原因，除了该规则的立法缺陷所致之外，也与理论和实务对该规则的立法规定不甚了解和熟悉有关，极有必要通过该规则法制进程的梳理来促成和加深理论和实务对该规则的认知和认同。

非法证据排除规则；公安行政执法；行政立法；人大立法

“证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都会变得毫无意义”[1]。在证据制度的研究和设计过程中，具有保障人权、遏制司法、（执法）人员非法取证行为、维护正当法律程序等价值的非法证据排除规则素来引人关注。尽管，“非法证据排除规则发源于美国，主要应用于刑事诉讼领域”，但是，综观我国非法证据排除规则的法制进程，笔者发现，公安行政执法非法证据排除规则不仅比刑事非法证据排除规则更早进入人大立法，而且其早期缘起和新近发展都与《公安机关办理行政案件程序规定》这一行政立法息息相关。这种以人大立法为中心，缘起并发展于行政立法的立法模式，既是我国立法规范和控制警察行政权的现实选择，也是我国立法应对屡禁不绝的警察取证失范现象的有效举措，更是我国未来行政程序立法构建行政证据制度的参考样本。然而，与学界对刑事非法证据排除规则长期保持的研究热忱相比，该规则却鲜人问津，实效发挥并不理想。究其原因，除了该规则的立法缺陷所致之外，也与理论和实务对该规则的立法规定不甚了解和熟悉有关。“法律的生命力在于公众知晓，在于实施。”因此，有必要通过该规则法制进程的梳理来促成和加深理论和实务对该规则的认知和认同。

一、公安行政执法非法证据排除规则在行政立法中的缘起

“行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动”[2]。为了规范公安机关办理行政案件程序，保障公安机关在办理行政案件中正确履行职责，保护行政相对人的合法权益，公安部于2003年以第68号令的形式颁布了《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称2003年《规定》），该行政规章在“第四章证据”部分用了六个条文（第24-29条）对公安机关办理行政案件的证据种类、证据收集的基本要求以及证人资格等问题做了规定。在这六个条文中，第26条尤其引人关注，其第2款规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”

（一）2003年《规定》第26条的条文释义。

1.公安行政办案必须依照法定程序收集证据，严禁非法取证。“非法取证行为和非法证据是适用排除规则的前提和对象”[3]，2003年《规定》第26条第2款在立法表述上采用了列举和概括两种方式表述了非法取证的手段。其中，立法用列举式明文禁止的取证手段有 “刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”四种，对于那些虽然不属于列举范围，但是囿于立法语言简明性需求限制而难以逐次列举的其他形式的非法取证手段，立法则用了“其他”一词进行概括，正是由于“其他”一词的存在，公安机关办理行政案件严禁以非法手段收集证据的立法态度得以表明。

2.以非法手段取得的证据不能作为公安行政办案定案的根据。首先，在“非法证据”的范围界定上，第26条采用了学界普遍认同的狭义非法证据观点。“狭义上的‘非法证据’，是指违反法律规定的方式或程序而取得的证据，即在取得证据的手段、方式上不合法的证据”[4]。

其次，在非法证据的排除后果认定上，第26条采纳了绝对排除观点。以非法手段取得的证据应否被排除？能否作为定案的根据？这两大问题不仅涉及到非法证据排除规则适用的后果，而且关系到非法证据排除规则的价值实现。“非法证据排除的后果包括绝对排除、相对排除、可补正的排除和附加性的不排除。”[5]在证据法学关于证据分类的研究中，人们根据证据载体的表现形式对证据做了实物证据和言词证据的划分，我国刑事非法证据排除规则的立法和司法解释就依此划分对非法证据做了“实物”和“言词”的分类，并针对不同分类的非法证据确立了不同规格的排除规则。“绝对排除是非法证据排除规则的最重要的一种法律后果，法官无需考虑非法取证手段的违法性、后果的严重性等因素，可以直接将非法证据排除于法庭之外，故称为法官不享有任何自由裁量权的排除。”[6]以此标准解读2003年《规定》第26条“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”之规定，不难看出其对非法证据的排除后果采用的是绝对排除规则。

（二）2003年《规定》第26条的意义。

“通常说来,一项完整的非法证据排除规则包含着‘实体构成性规则’与‘程序实施性规则’两大部分。前者规定非法证据的种类和范围、排除非法证据的后果、法官在排除非法证据中的裁量权、排除规则适用中的例外等规则,后者则对排除非法证据的启动方式、立案标准、司法裁判方式、证明责任的分配以及相关救济机制等问题确立可操作的程序机制”[7]。以此为据，2003年《规定》第26条实为公安行政执法非法证据排除规则的实体构成性规则，它不仅界定了非法证据的范围，还规定了排除非法证据的后果，这标志着公安行政执法非法证据排除规则的首次立法确认，尽管，这一立法确认的立法形式只是法律位阶和效力相对较低的行政规章，但是，如果将其放在我国非法证据排除规则的法制进程中进行纵向和横向的比较，该规定的进步意义无疑是明显而突出的。

1.与行政非法证据制度相比。众所周知，我国行政程序法制在中央立法层面一直处于严重缺失状态，相应的行政证据制度更谈不上健全和完善，但部门行政对行政事务分而治理的态势却与日俱增，部门行政法的发展更是方兴未艾。一方面，具有行政立法权的公安部能用一种鲜明而彻底的态度将非法证据排除规则写进行政规章，足以看出公安部严格规范公安行政执法程序，严厉禁止公安民警非法取证的决心。另一方面，非法证据排除规则能够在部门行政立法中率先得以确立并非偶然，实为依法行政的必然要求，它对于警察权的规范和控制、公民权的维护与保障、行政正当程序的遵循和坚守无疑具有重要的意义和作。再一方面，基于“科学立法”这一社会主义法制建设的新要求，也有助于理论和实务从部门行政立法与实践的视角去思考和论证我国行政证据制度的构建。

2.与同期刑事非法证据排除规则相比。与同期刑事诉讼立法和司法解释对刑事非法证据排除规则的规定相比，2003年《规定》第26条最大的意义在于用鲜明而彻底的绝对排除态度宣布了“用非法手段取得的证据不能作为公安行政执法定案的根据”。

首先，与同期刑事诉讼立法相比，2003年《规定》第26条对非法证据采取的排除后果态度鲜明而彻底，刑事诉讼立法的规定则显得较为犹豫和保守。概览我国刑事诉讼的立法发展，无论是1979年的《刑事诉讼法》还是1996年修正的《刑事诉讼法》都没有对非法证据排除规则作出明确规定。以1996年《刑事诉讼法》为例，该法第43条全文规定为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”尽管本条中存在着禁止司法人员非法取证的文字表述，但并未就禁止性规定被违反后的法律后果作出进一步禁止或者限制，以致这些条款的意义只能停留在宣誓层面，并不能成其为严格意义上的非法证据排除规则。

其次，相较于刑事诉讼立法对刑事非法证据排除后果规定的缺失，同期刑事诉讼司法解释的规定则相对明确。1994年最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》是我国较早确立非法证据排除规则的解释性法律文件。其第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”然而，该解释对非法证据的排除后果采用了一种选择性的保留态度，被其排除的仅仅是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这类“非法言词证据”，并未将刑事诉讼中可能出现并且也实际存在着的“非法实物证据”以及“其他非法证据”一并纳入排除之列。这种情形，在1998年最高人民法院颁布的《刑事诉讼法司法解释》第61条和1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中相继被沿用。相较于同期刑事诉讼司法解释对非法证据采取的选择性排除态度，2003年《规定》第26条对公安行政执法非法证据适用的绝对排除规则在严格性上更为凸显。

（三）2003年《规定》第26条的立法不足。

2003年《规定》颁布后，有专家评论认为，“这个程序规定中被公认的最大的亮点在于它明确地提出严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，或其它非法的手段来采集证据，以非法的手段采集的证据不能够作为定案的根据。这是公安机关首次在执法的程序中明确排除非法证据的效力”[8]。但是，在该程序规定中，并没有明确非法手段如何界定？谁来举证？怎么监督？以致实践难以操作。

二、公安行政执法非法证据排除规则在人大立法中的确立

2005年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）是首个确立非法证据排除规则的人大立法文件。该法第79条在法条设计上共有两款，其中，第1款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”第2款规定：“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”

（一）《治安管理处罚法》第79条的条文释义。

第79条针对公安机关调查治安案件应当遵守的原则、禁止性规定以及违反禁止性规定的后果做了规定。

1.公安机关调查治安案件必须依法进行，强调程序正当。依法行政是依法治国的核心和关键，其对行政机关和行政机关工作人员的行政活动提出了“程序正当”的要求。公安机关办理治安案件作为一种典型的行政执法活动，涉及到传唤、询问、扣押、检查、鉴定等系列行政执法权力的运用，为了规范和控制公安机关职权行使，维护和保障行政相对人合法权益，相关的调查活动必须依法进行，遵循程序正当的要求。“所谓依法进行，是指公安机关对治安案件的调查活动必须依照法律明确规定的职权、条件、方式、条件、步骤等进行，不得采取非法手段进行调查，更不得以采取侵犯被调查人人权的方式进行”[9]。

2.公安机关调查治安案件应当遵循非法证据排除规则。第79条规定公安机关调查治安案件时严禁非法取证，以非法手段收集的证据不得作为治安处罚的根据，将缘起于行政立法的公安行政执法非法证据排除规则在人大立法中做了重申和强调。

治安案件作为公安机关办理的行政案件之一，理应遵循公安机关办理行政案件的相关程序规定，但是鉴于专门针对公安行政办案程序制定的2003年《规定》的立法位阶较低，难以有效成为公安机关办理治安案件的程序法律依据，为了适应公安机关查处治安案件的现实需要，全国人大常委会以《治安管理处罚条例》的修改为契机，在新制定的《治安管理处罚法》中对已施行的2003年《规定》中的有关规定进行了整合，并就第26条第2款关于非法证据排除规则进行了完整的“搬运”，这从《治安管理处罚法》第79条第1款“严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据”以及第2款“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”等文字表述即可看出。当然，需要区别的是，第79条仅针对公安机关调查治安案件适用，2003年《规定》第26条却适用于“公安机关及其业务部门依照法律、法规和规章的规定对违法行为人决定行政处罚以及强制戒毒、收容教育等强制措施的案件”，相比之下，第26条的适用范围更加广泛。

（二）《治安管理处罚法》第79条的意义。

如果说，缘起于2003年《规定》的公安行政执法非法证据排除规则因其法源位阶低微而难以引起人们的关注，那么《治安管理处罚法》第79条的出现对于不甚关心和了解该规则的研究者们则产生了一时的心理触动。人们普遍将其视为公安行政执法非法证据排除规则被人大立法正式确立的有力证明，并评论认为，“2006年3月1日正式实施的治安管理处罚法明确规定,以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据,第一次在法律中确立了非法证据排除规则”[10]。“我国《治安管理处罚法》规定以非法手段收集的证据不得作为处罚的依据。这个规定表明在对违法治安管理行为进行处罚时,以非法手段取得的证据将被取消作为定案证据的资格。这个规定应当认为是在证据排除相关立法上的一个进步,……”[11]。

应该说，学者们的评论是中肯的。一方面，立法者用全国人大立法的形式将非法证据排除规则正式纳入《治安管理处罚法》这一“法律”文件，与2003年《规定》中的公安行政执法非法证据排除规则相比，《治安管理处罚法》第79条的最大进步在于通过全国人大立法的形式大幅度提高了该规则的立法层次。另一方面，从立法时间计算，《治安管理处罚法》第79条对治安案件非法证据排除规则的人大立法时间比刑事非法证据排除规则足足提前了七年有余，这对于我国举步维艰的刑事非法证据排除规则的法制进程无疑具有一定的助推作用。

（三）《治安管理处罚法》第79条的不足。

如果撇开已被行政立法确立的公安行政执法非法证据排除规则在公安行政执法中的实施效果不论，单就该规则在《治安管理处罚法》中的立法层次提升速度而言着实令人惊叹。它向人们传递了这样一个信息:“非法证据排除规则在行政法律中是存在的，行政执法人员尤其是公安民警在治安案件查处过程中必须遵循非法证据排除规则。”但必须看到的是，在《治安管理处罚法》中，除了第79条之外，再无其他条款尤其是实践操作程序方面的法条规定去支撑和保障第79条的实践运用，其实践规范价值基本处于休眠状态。

三、公安行政执法非法证据排除规则在行政立法中的发展

在我国非法证据排除规则的法制进程中，2012年是值得纪念的一年。“2012年3月修改的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则，规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法收集证据，而且都负有主动排除非法证据的义务，这对于落实 ‘尊重和保障人权’条款、遏制刑讯逼供、维护程序公正有重要意义”[12]。基于适应法治建设新形势、确保新出台法律正确有效实施以及巩固深化执法规范化建设成果等诸多需要，2012年公安部以令第125号文件形式对《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称2012年《规定》）进行了再次修改，其中对公安行政执法非法证据排除规则的发展再次成为此次修法的一大亮点。

2012年《规定》第24条合计两款，第1款规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。”第2款规定“严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。”

（一）2012年《规定》第24条的条文释义。

2012年《规定》第24条的立法主旨依然是非法证据排除规则，但与过去规定不同的是，第24条一改公安行政执法不假区别非法证据的载体形式和执法人员违法取证的轻重程度而进行绝对排除的立法惯例，在对待非法证据的排除后果方面，综合前述因素，明文规定对非法言词证据适用绝对排除，非法实物证据适用相对排除。

1.对非法言词证据适用“绝对排除”。首先，2012年《规定》第24条对非法言词证据的范围规定更加明确。非法言词证据是指通过以下非法方法取得的证据：一是采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言。至于“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”以及“等”字后面的“非法方法”的内涵和具体表现形式依然未予明确，由此导致在该规则的具体适用时，无论是公安行政执法主体还是非法证据排除主体依旧面临着对这些“非法方法”的理解和判断困难。

其次，2012年《规定》第24条对非法言词证据适用绝对排除规则。由于非法言词证据往往是采用刑讯逼供等野蛮手段获得，严重侵犯了公民的尊严、健康、甚至生命等基本权利，因此对其适用绝对排除规则无论对于预防和遏制屡禁不止的警察刑讯逼供、暴力、威胁等取证陋习，还是对于维护和保障相对人自身权益都是极其必要的，同时也符合各国立法对待非法言词证据予以强制排除这一长期坚持的严厉态度。

2.对非法实物证据适用“相对排除”。 “相对排除又称自由裁量的排除，是指司法人员对于是否排除某些非法证据拥有自由裁量权，必须在司法程序中考量多个因素并进行价值利益的权衡，最终决定是否排除非法证据。”[13]2012年《规定》第24条在对待物证、书证这类实物证据的证据能力问题上，以执法人员对“法定程序”的遵守情况和非法证据对“执法公正”的影响程度为考量因素，针对那些违反法定程序收集且可能严重影响执法公正的“物证、书证”等非法实物证据设计了补救程序，允许公安机关“补正或作出合理解释”，并视补救情况最终决定是否排除，其中，执法人员可以补正或作出合理解释的物证、书证可以被采纳；反之，“不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据”。

（二）2012年《规定》第24条的意义。

2012年《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从法条对比来看，2012年《规定》第24条无疑是对前述法条的一次复制。尽管二者的立法依据、立法位阶以及适用范围各不相同，但二者就非法证据的排除后果规定却完全一致。据此，有人认为：2012年《规定》“规定了和刑事诉讼同样严格的非法证据排除规则”[14]。毋庸讳言，这是公安行政执法非法证据排除规则法制进程的一次重大进步。

（三）2012年《规定》第24条的立法不足。

分析第24条，不难发现，立法依然停留在“实体性规则”层面，对“程序性规则”的规范还是一片空白，这种先天性的立法不足势必成为影响和制约该规则实践操作的瓶颈因素，立法可行性令人堪忧，而更为糟糕的是，这种忧虑正被公安行政执法实践慢慢印证。在2012年《规定》颁布后，笔者曾在省内7个市州公安机关从事从事侦查、治安、交通、派出所等基层执法工作的基民警进行过《关于“公安行政办案程序中非法证据排除规则的立法与实践问题”》的问卷调查，其中针对基层民警是否“了解和熟悉第24条规定”一题的调查结果显示：14%的民警表示 “不了解不熟悉”，53%的民警表示“了解但不熟悉”，而表示“熟悉”的民警仅为22%。究其原因，除了部分基层公安民警对立法的新规定没有及时地展开学习之外，第24条规定在“程序性规则”方面存在的严重缺失更是不容忽视，有待立法及时跟进。

四、结语

综上，我国在立法层面已经确立了与刑事诉讼非法证据排除规则规格等同甚至更为严格的公安行政执法非法证据排除规则，其中，2003年《规定》是我国较早确立非法证据排除规则的“行政规章”型立法文件，2005年《治安管理处罚法》是我国最早确立非法证据排除规则的“法律”型立法文件，而2012年《规定》则从实体层面对已经确立的非法证据排除规则做了较大程度的完善和发展。“从立法的角度讲，非法证据排除规则已经深入到了公安行政执法领域，对于指导公安机关在行政案件办理过程中依法收集和运用证据认定案件事实，具有极其重要影响。”[15]

[1]章剑生.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社,2008:437.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社.高等教育出版社,2011:205.

[3]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学,2010，(5):552.

[4]彭贵才.论行政执法中非法证据排除规则的构建[J].行政与法,2010，(9):87.

[5]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学,2010，(5):562.

[6]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学,2010，(5):562.

[7]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学,2010，(6):33.

[8]CCTV新闻夜话.刑讯逼供取证无效——专访公安部68号令起草人［EB/OL］.http://www.cntv.cn/program/xw yh/20030915/101512.shtm l.

[9]李春华.《中华人民共和国治安管理处罚法》释义与应用[M].北京：群众出版社，2005：248.

[10]张 涛.行政非法证据排除规则研究[J].江苏警官学院学报,2007(3):98.

[11]卜 睿.浅析《治安管理处罚法》中非法证据的排除规则[J].科技信息,2007，(8):207.

[12]陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考[J].国家检察官学院学报,2013，(1):67.

[13]陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学,2010，(5):563.

[14]新华网.保障公民基本权利四大进步——公安部有关负责人谈 《公安机关办理行政案件程序规定》［EB/OL］. http://news.xinhuanet.com/legal/2013-01/04/c_124184111.htm.

[15]张栋磊.公安行政执法中的非法证据排除规则——以司法审判为视角[J].公安研究,2010，(7):50.

On Legal Process and Its Significance for the Illegal Evidence Exclusionary Rule in Public Security Adm inistrative Enforcement in China

WANG Hong-fang,ZHANG Xiao-lin

We have already established themore strict illegal evidence exclusionary rules for the public security administrative enforcement in legislation,which equaled to the one in criminal procedure law. However,it haven’t been valued and observed successfully in practical implementation because of the legislative defects and the insufficient acquaintance with rules both in theory and practice.As a result,it is necessary to clarify the legal process of the exclusionary rule in order to promote the recognition and identification of the rule both in theory and practice.

Illegal Evidence Exclusionary Rule;Public Security Administrative Enforcement; Administrative Legislation;NPC Legislation

DF74

A

1674-5612（2015）03-0079-07

(责任编辑:李宗侯)

四川省社会科学“十二五”规划2014年度基地项目《公安行政办案程序非法证据排除规则》（SC14E099）。

2014-12-15

王洪芳，（1975- ），女，贵州遵义人，四川警察学院教授，法学硕士，研究方向：行政法与行政诉讼法学；张小林，（1987- ），男，四川成都人，警务法律硕士，重庆市涪陵区公安局民警，研究方向：公安行政法学。