谋略的天然法则与侦查的制度规范

陈闻高（四川警察学院 四川泸州 646000）

谋略的天然法则与侦查的制度规范

陈闻高
（四川警察学院 四川泸州 646000）

谋略是动物在生存冲突中激发出来的本能智慧，侦察性与隐蔽性是其一大特征。人谋具有目的性和技巧性、计划性和预见性、互含性和互引性，并有其价值选择和评判。从自然侦察到司法侦查，都会有谋略的隐蔽性和欺骗性，它们会不时地与现代法律相冲突。对侦查谋略，这就有了价值标准和道德约束。侦查用谋应针对特定犯罪对象适可而止，不得损害司法诚信，不得冤枉无辜。司法对侦查用谋的制约，可从限制密侦措施、加强嫌疑人诉权、强化证据审查等着手，以求侦查本质和法律属性的平衡。侦查谋略服从于查清案情、控制犯罪的需要，更需考量司法的公平正义。

谋略本质；隐蔽性；侦察本能；隐己露彼；司法侦查；价值选择

谋略是什么？汉语词典的解释是“计谋策略”[1]。什么是计谋？“计”，计划[1]；“谋”，主意[1]。“计谋”应该是计划中的主意。但同一词典的解释却是“计策、策略”[1]。那么，“计策”和“策略”又是什么呢？“策”：写字的竹片，“简策”；赶马的棍子，“鞭策”。“策”可引申为做事的“好方法”，如“上策”；或想出来的“好主意”，如“献策”。“计策”就是经过精心计划的好方法。“策略”的词典释义是根据形式发展而制定的行动方针和斗争方式，也就是讲究斗争艺术，注意方式方法[1]。谋略、计谋、计策、策略等，它们之间相互勾连，相互诠释。这种互相解释，违反了下定义的逻辑规则，有循环定义之嫌。这就有必要从明晰概念的角度，进一步探讨“谋略”的定义。可惜，许多文献的解释，都停留在这一层面，很难让人理清这些概念的实质。这里,笔者在考察“谋略”语义的同时，回归智谋的本源，探索其自然法则和侦查谋略的规制。

一、“谋略”概念之缺陷

在汉语中，“谋”这个词，早于“略”出现一千多年[2]。应该在分别解析它们的基础上理解“谋略”的含意。“谋”做名词时，作“计谋”解；做动词时，作“谋划”解；综合起来，也就是“做计划”的意思。计划性是人区别于动物的重要特征。“计划”可以是观念性的存在。在人没有将它们说出来和写出来之前，它是盘旋在脑际的一种主意，看不见摸不着，虚头虚脑的。实际上，就是根据情势算计人或事,以达到预期目标的一种手段方法。“略”在其各类义项中，暂不要同方略、计谋、计划等纠缠，否则，又可能进入循环定义中。“略”做动词时，作“省略”、“简略”、“简化”解；做形容词时，作“略微”、“粗略”解；做名词时，作“简单”、“扼要”解。“策略”也就可理解为“简单扼要的好方法”。科学需要化繁为简，简明扼要才是其表达方式；而且简单明了，才具有可操作性。这样，结合上面的词典释义，“策略”也就是注意具体的方式方法，重在斗争的操作艺术。

综上，笔者曾将“谋略”分别定义为：“谋”，计谋，笼统抽象的隐秘计划；“略”，策略，具体形象的操作艺术[3]。计谋和策略的关系，就是用具像的形式隐蔽抽象的意图以迷惑对手，从而实现其斗争需要。笔者曾以此来给侦查谋略下过定义[4]。后来，笔者发现，从侦查这一领域来说它是可行的；但将“谋略”的定义局限于某一社会领域，却很难认识其本质规律，具有很大的局限性。

有观点认为：计谋属于有目的之社会行为，是人对人，人对自然的特定行为。谋略离不开人。谋略是人们在解决社会矛盾过程中，实现预期目的与效果的高超艺术[5]。前面强调“计划性”是人区别于动物的特征之一。当将“谋”解释为“计谋”，是有目的有计划之时，“谋略”仅属于“人”之意也就更明显了。但是，受动物谋略的启示，笔者感到，单从人类社会来给“谋略”下定义，仍是有问题的。它屏蔽了我们对谋略天然规律的探索与认知。

二、谋略的本质与实质定义

要探索谋略的本质就应该超越人类社会，拓宽视野，鸟瞰更多智慧生物，回归智谋的自然本源，凝思动物的生存空间及其相互冲突。

（一）谋略的自然本质。

谋略是动物在竞争中求生存的一种智慧。在自然界，许多动物的生存是需要智谋的。央视曾播放过反映动物谋略的音像资料。要将从小家养大的老虎放归自然，老虎首先要学会野外捕食。老虎先是拼命追赶羚羊，累得气喘吁吁体力不支。羚羊跑一阵停一阵，老虎追得精疲力竭，好多天得不到食物，面临累死饿死的危机。老虎就围着放归它的汽车转，乞求人给予食物。为使虎能保持体力，人不得不隔几天喂食一下，但仍使之处于饥饿状态。这样，经历了若干次追捕失败，家虎才渐渐懂得匍匐前进、迂回接近羚羊，最终学会了捕获猎物。可见，动物在自己不够强大时就需要学习智慧地谋生。这种习得的智慧，也可能表现在遗传上。在千万年的进化中，乌龟有壳、刺猬有刺、羚羊善跑、狡兔三窟、蜂蚁成群，等等，其形其色其习性，都体现了适者生存的丛林法则。一些弱小的昆虫体形和颜色像枯枝，一些蝴蝶等像落叶，等等。其保护色和形体，将动物与环境融为一体，借助于环境自保，避免被天敌发现。变色龙等动物，则善于用接近环境的色彩来隐蔽伪装自己，提高捕食和生存能力。在食物链的形成过程中，草食动物和肉食动物之间、肉食动物之间、同类同种动物之间，都会有生死存亡的智斗。

在生存竞争里，动物通过残酷的自然选择，便萌生了生存的智慧。在关乎生死利害的博弈中，它们的谋略行为是活体对抗的产物。基于这样的考察和认识，笔者曾将“谋略”定义为“一种生存的智慧”[3]。这里，还要补充一点，谋略不是普通的生存智慧，它是在生存冲突中激发出来的智慧本能，一种你害我利、你死我活的选择本能，各种动物都有这种在对抗中求生存的本能智慧。这种本能，在施谋过程中，有了时机的把握；在行为方式上，有了技巧方法的追求。

（二）战争的制胜之道产生“人谋”。

人也是一种动物，他是自然的一部分，也会经受物竞天择的考验。人自诩为“高等动物”，但人之高等不在体力有多大、速度有多块、目光有多块。论这些，老虎、羚羊、老鹰等动物都比人强。人之高等全在其生存的智慧略胜一筹。动物的谋略，一般是在形成食物链过程中的最本能适应。肉食类动物，从小就会在与同类的嬉戏中学习捕食。这种学习，既有对环境的后天适应，又有进化过程中的先天遗传。动物同类间的“斗智斗勇”，虽有一些表现，但它们远没有人类的登峰造极。人类从群殴、战争等最野蛮的原始冲突，到宗教、文化等最文明的社会冲突，都不乏智谋的运作。动物的同类之间也会有一些“战争”，但其与政治无关。而人之战争，却是一种流血的政治。而政治，则是一种不流血的战争，充满了权术之谋变。它们会延伸到经济、外交等领域，充斥着阴谋诡计。其最高目的，就是夺取政权、巩固政权或维护主权。它们不仅有体力等方面的较量，双方作为具有主观能动性的人，更将保存自己、制敌死地、趋利避害的智慧发挥到了极致。谋略的概念，最初就产生于人与人的战争之中。

（三）揭示谋略本质是人对自我的超越。

过去，将谋略限定在人与人的博弈之中，究其缘故，就在人们是在残酷的战争中认识这类制胜智慧的。但这有以偏概全的缺陷。我们只有跳出这种局限，才能认识谋略是“一种对抗性冲突中的生存智慧”。人之谋略有趋利避害的本能驱动，但比动物更具有目的性和计划性。谋略的对抗性，就在“你死我活”的利害关系难于调和。这种矛盾平衡与调和是暂时的相对的，其矛盾的存在是永远的绝对的。这样，谋略的存在就有不可避免性。谋略不是道德和法律层面的人为规范，而是一种自然的生存法制。这才从本质上达到了对谋略必然性的认识。

三、谋略之侦察性与隐蔽性

动物间的争斗是一种普遍现象，尤其是肉食动物。它们的体形和习性都为生存环境所赋予，其决斗情境源于迫不得已的客观情势。无论是明争，还是暗斗，它们都需要一定的谋略智慧。其决胜前提，都需要知己知彼。知己之时，同类是自己的镜子；知彼之时，需要试探对手虚实。而对手是有防卫本能的，这就需要隐秘刺探。侦察也就构成了谋略智慧的一种本能形式。

（一）谋略智慧与侦探行为。

谋略产生于生存竞争，你死我活的争斗会察觉自身弱点。而要制胜对手，也需针对其弱点出其不意地攻击。这就有了侦探需要和侦察行为。“侦”是暗中察看[1]。要智取对手，就要寻找其疏于防守的薄弱环节，察其不备而攻之。这就需用侦察活动探其虚实。动物的侦探行为，除了在捕食、防卫等本能中表现，多是在后天环境中习得的。母体抚育幼子中的技能传授、动物幼子间的嬉戏和玩耍中，都有这一类学习行为。

人类的侦探行为，多是后天习得的。在战争中，他们要侦察敌情。“侦察”的释义，即是为了弄清敌情、地形和其他有关作战情况而进行的活动[1]。弄清了敌情，才可能有针对性地实施谋略，侦察就是施谋的重要环节。动物在生存的进化过程中，都会获得一些防御外敌的自卫能力。这其中之一，也就有本能的侦察的活动。比如，兔子的耳朵会如天线般转动和侦测，发现危险，就会本能地逃跑和隐匿。三十六计，走为上计；狡兔三窟，逃避天敌捕杀也需要智慧。这种情况下的谋略，就是实施攻击与防御的智慧。这里的隐蔽行为，体现了侦察的一种本质，它们也是生存智慧的一种谋略形式。先天的，表现为外部形态特征，如体形和保护色等；机能特征，如机敏的侦察和反侦察行为。后天的行为特征，表现为攻击前的侦探和潜伏行为等。

（二）“隐己露彼”是实现谋略之手段。

战胜对手，自己需要足够强大。实力强大，能让对手阴谋失效，无计可施。“谋者，所以违害就利”[6]也。趋利避害，避开不利条件，发挥有利因素，这就能够强大自己。动物势均力敌之时，往往直接博杀以决胜负；血腥搏斗，在所难免。但是，强弱是相对的。动物和人，总有自身弱点。较之动物，人贵有自知之明。认清自身弱点，也需足够的智慧。谋略产生于还不够强大，需争取主动；或处相对劣势，要由弱转强中。这转化的条件，便是“隐己露彼”。许多时候，谋略需要示假隐真。虚张声势、转危为安的例子，在诸葛亮的“空城计”中表现得淋漓尽致。不让对手觉察弱点，这就需“隐己”之不利；欲探知对手虚实以成就己方之利，这就要“露彼”虚弱。打探敌情，谋划对策，视其强势而避之，察其弱势而攻之，侦察活动也就成为战争决胜的普遍现象。

无论是侦察活动，还是谋略实施，都需实现“隐己露彼”的对立统一。隐蔽自己是为了不让对手摸清己方虚实，发现自己弱点；暴露对手是为了发现和放大其弱点，在暗将其优势转变为劣势的同时，把自己的劣势转化为优势。隐蔽己方进攻意图，就是要出敌不意，让攻击造成突然性，使之措手不及……总之，谋略意图的实现，不能没有隐蔽性。如其行为无需隐蔽了，这就足够强大，强大到可藐视对手，鸣鼓攻之了。谋略实施，就是要造势，造成敌弱我强之势。但这种强弱势态的对比是相对的，可以转化的。自己完全暴露于对手，就有被发现弱点而被利用的危险。如果敌方完全清楚你的意图，你也就缺少了制胜把握。施谋的必要性，就在于化劣为优的造势需要。隐己露彼，就是一种造势的条件和中介。

在你死我活的争斗中，除了激烈搏杀的明争，还有充满智慧的暗斗。智斗之中，侦察之隐蔽性就成了动物遗传下来的一种本能。在人战中，彼此都十分重视利用间谍收集情报，同时也在防范对手的间谍活动，小心翼翼地实施着保密措施。就是在和平时期，国家与国家之间，为了其安全，都存在收集他国军事、政治、经济、文化等情报的间谍和反间谍活动。这种隐蔽战线的斗争，是制定各种攻防对策的前提条件之一。

（三）隐蔽性是侦察用谋之基本特征。

谋略产生于活体对抗，活体往往具有防卫本能。谋划与实施攻防意图，必须在暗中了解对方的同时保守自己的秘密，这就使侦察与反侦察必然地要选择隐蔽性手段。隐蔽性在成为侦察活动基本特征的同时，也使绝大多数智谋活动有了这种附加属性。因而，谋成于密，败于露。隐蔽性成就了谋略的一大特点。隐蔽的技巧之一，就是欺骗与麻痹对手，使之放松警惕。因而，迷惑性也就成为许多谋略的一大特点。

说隐蔽性和迷惑性是谋略的一大特点，并不等于说施谋的整个过程都是隐蔽的。一般来说，谋划阶段、侦察阶段、施谋初期的隐蔽性最强，往往有一些迷惑性手段。谋略实施的过程，实际上是一种造势过程。当其势逐渐成形，对方也就开始察觉其中的意图，谋略之隐蔽性也就逐渐减弱。最后，双方也都会心知肚明。如果对手识破诡计之时，其势还有漏洞，他就可能顺势实施反击，阻扰其计实现；如果已势不可挡，没有隐瞒必要了，也就转化为鸣鼓攻之。因而，有些造势类谋略的后期，不一定都具有隐蔽性。但侦察活动不限于谋划之初，谋略实施过程中都需侦察敌动情况，及时了解其变化，以适时调整对策。一计不成，还可另生它计。这就使侦察的隐蔽性有可能贯穿在整个施谋过程中。

四、人谋的特征

人类谋略比之动物，更具有主体意识和手段技巧。人战就是势均力敌，双方也不会像动物那样盲目求战。他们都会求助于谋略，力求胜算在握。比如，集中优势兵力，造成局部优势，各个击破，更何况强弱悬殊。中国战史上，不乏使用计谋，以弱胜强的战例。这就引出了人谋的一般特征。

（一）目的性和技巧性。

原始典型的谋略，表现为一种你死我活的斗智斗勇。人与人冲突的特点，除了利害关系的具体内容不同，共同点在双方都高度自觉，有主观能动性。他们之间的利害冲突，表现为特殊而敏感的智慧较量。这种特殊较量，虽不一定是身体和生命意义上的死活，但在利害得失上，却具有“你死我活”的性质。

大凡人谋，都是针对具体的人和事，为达特定目的而策划。这些特定目的可归结为“利益冲突”。双方都会因之绞尽脑汁算计对手，胜者取决于计高一筹。竞技比赛、市场竞争、政治权谋、外交角逐、侦查破案等不同情境中，可谓心机重重、计谋累累，双方都会为谋得所求而施展巧计，相互抗衡和破解。这在战争中十分典型，在侦察活动中十分突出。

人谋的实施变化多端，技巧性极强。其步骤通常要事先设伏，抛下诱饵，设置陷阱，投其所好，掉对方胃口，诱之入套，使之中计上当。最具有技巧性的，就是实施迷惑对方的欺骗手段，缜密地制造假象。行动越隐蔽周密，假象越逼真，对方越容易上当。在制造假象中，需要造势与引诱，需要密切关注对方是否按预定步骤互动，以便及时修正实施方案，达到预期效果。

（二）计划性和预见性。

动物的谋略出于生存的本能智慧，往往是一定环境条件下的必然行为。这类智慧是行动性的，很难具有人的观念性和思维隐蔽性。而人谋是观念性的，它们需要有计划地深入对方心理，掌握其思维动向，知己知彼，具备意图的预见性。

迷惑对手的技巧，行动诡秘。它们的左右无定、上下无形、进退若无，都不是一种真相，而是有计划的假相。其真真假假、以假乱真，给对手造成了纷乱印象。但在施谋者一方，则是乱中有序，具有很强的计划性和预见性。如果对手看不清其中的玄机，中计上当，这就实现了预见的结果。如果对手识破了诡计，临机施谋，将计就计，反而使其中计上当，其预见性就可能完全相反。因而，人谋的计划性一定会有，但其预见性则具有不确定性。预见性以对手中计上当为前提。

人谋的预见性，需要密切关注施谋中对手的反馈情况。侦察隐蔽性始终贯穿其中，计划性就始终处在动态的调整状态。以静制动、伺机而动，后发制人、不战而得，就会是一些高超的谋略。计谋高手，也就会有所为、有所不为。

（三）互含性和互引性。

人谋计划的动态调整，使对策产生了互含性和互引性[7]。对策是一种对付人的策略或办法[1],不可避免地具有谋略性。在人与人的博弈中，对策的互含性指必须揣测对手，应考虑互动情况，计划包含对手思路。因为对手是有主观能动性的，他们有其想法，很可能识破诡计，而做出意外行为。施谋过程中，对策的互引性指必须根据对手的反应和变化调整引导措施，对手亦然。相互包含和引导是双向互动的，双方都可能识破对方意图而反向行动。这就使谋略的实现具有种种复杂性。

要实现谋略的预想效果，就需使对手无知无备。“谋者，所以令敌无备也[8]”。敌处无备，其优势便有失去之危险；有计划有准备，方可扬长补短，由弱转强。一方面有备有防，可以无患于对手的袭击；另一方面，要使对手无备，这就需要审时度势，迷惑对手。如果对手上了当，亮出杀手锏时，这才是奇袭。这种智谋角逐，双方都会意识到。这便有了互含意图和互引行为的性质。

在谋略的使诡耍诈中，对策的互含性和互引性，可能具有彼此勾心斗角的算计。这样，谋略就容易被理解为骗人害人的伎俩。这就有了谋略运用中的价值选择和评断。这是人谋的一大特点。谋略的隐蔽性和欺骗性可以涵盖这些，但绝不等同于这些。善恶评判，不过是人谋中的附加物。谋略的本质是中性的。“勾心斗角”只是互含性和互引性的一种体现。它提示：人谋正确与否，还取决于对手的思维活动，它们典型地体现在侦察思维的博弈中。

五、司法侦查的制度规范

以上行文过程中，读者可能已经注意到，“侦察”和“侦查”的词语差别。“侦察”产生于战争活动中，属于自然语义，约定俗成。而“侦查”则产生于现代司法过程，它需要法律定义和立法认可。

（一）从军事侦察到司法侦查。

古代战争一切凭实力说话，不讲什么法律原则。其侦察活动也遵循自然法则，只要能够刺探到对手的真实情况，任何引诱、欺诈的骗术都可使出来，不惜采用一切手段。从19世纪中叶开始，国际社会产生了与战争相关的一系列公约和法规[9]。这就对战争手段有了价值选择和道德评判的国际标准。但它们主要是规范战时平民、战俘等方面的人道主义原则，以及禁止大规模杀伤性武器等，而很少规范侦察活动。关于军事侦察，几乎没有特殊约束，仍然凭借其实力进行。侦察要揣测对手心理，但却不可能遵从其意愿，隐蔽性中便体现了强制性。

在控制、打击和惩治犯罪方面，从古到今，也都需要通过案件调查弄清犯罪事实。但侦察工具的科技含量受制于社会生产力，具体人的认识能力也是有限的，每一时代都不可能侦破所有的刑事案件。在司法过程中，这就不可避免地有价值取舍问题。古代侦办案件是刑讯逼供，宁肯冤枉无辜，也不肯放过案犯。那时的犯罪调查同军事侦察一样，没有严格的禁止性规范，其强制性是自然与法律的叠加。因而，我国过去的刑侦教材，曾经使用过“刑事侦察”的术语。现今的法治社会，需要依法行政，更需要依法刑侦，不能不择手段。司法宁可“疑罪从无”地放走案犯，也不能冤枉无辜。“刑事侦察”的概念，也就转变成了“侦查”。我国法定的“侦查”概念为：公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施[10]，也就是有侦查权的国家机关为了确定犯罪事实和犯罪人而进行的调查活动[1]。当然，在强调侦查秘密性时，有一些事关国家安全的规范性文件中，还在偶尔使用“侦察”的术语。

（二）侦查的谋略性问题。

现代民主社会要求实现公平正义，司法程序就具有一定透明度，侦查活动也就需要监督制约。但案犯作案和逃避罪责，会有种种反侦查行为，隐匿行踪就是其中之一。司法要将他们绳之以法，侦查活动也就还需要一定隐蔽性。这是对抗性活动之必然。警方要查清案情，收集证据，抓获案犯，侦查员就需深入犯罪现场，了解作案条件和案犯处境，研究他们的特征、习惯、兴趣、需求、弱点，这才能有针对性地谋划对策。在侦查对策中，不可避免地会有智谋的运作。比如，隐瞒侦查意图，使案犯产生错觉，激发其欲望，促使他们暴露。侦查谋略也就是犯罪控制中侦查员对付案犯反侦查心理及其行为的智谋构想和策略艺术[4]。比如，侦讯活动也是“攻心为上，攻城为下”。这里的“攻城”，指使用证据实施强攻性讯问。实际上，警方应该隐蔽取证状况，不能让嫌疑人摸到虚实，使用证据一般就是下策。侦查也要“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”[11]。这里的“交”是外交，侦讯理解为说服规劝式交谈；“兵”是战争，侦讯视为单刀直入地讯问犯罪事实。它们都不及攻心的谋攻手段。侦讯也要努力“不战而屈人之兵”，让嫌疑人自主地交待案件真相，才“善之善者也”[11]。

谋略的隐蔽性和欺骗性性，与现代法律的价值选择是有冲突的。尽管侦查谋略有针对性，它是针对特定犯罪案件适用的。但“适用”，就需适可而止，不能不择手段。这样，谋略虽然不是法律层面的问题，但侦查谋略也难免要受到法律的间接规制。这就有了侦查用谋的价值标准和道德约束，不可能肆意妄为。

（三）侦查用谋的基本原则。

实施谋略中的隐蔽性和强制性，有可能侵害当事人人权。司法要平衡打击犯罪和保障人权的矛盾，这就有必要把握一些限制侦查谋略的原则。

1.要针对特定犯罪对象用谋。侦查谋略要有特定的犯罪对象才能实施。警方不能对普通公民使用侦查手段，否则就可能侵犯人权,引发诉讼。对治安案件当事人，一般也不适用诱骗等侦查手段。比如，钓鱼执法、罚款创收等都是不能允许的。没有特定犯罪对象，设谋是无的放矢；有了犯罪嫌疑对象，无法展开侦查，则属无计可施。这些情况，在现实侦查中十分常见。侦查较之庭审虽有其主动性，但主动的前提也要有犯罪行为存在，比如预谋和准备的行为。至于反腐对官员实施诱惑侦查的争议等例外情形，不在本论的探讨范围内。立法是一种经验归纳，有其局限性，许多法条都可能有例外。

2.侦查用谋适可而止。有人提出过“必要原则”，认为谋略应该针对大要案件等严重犯罪行为实施。这有犯罪危害大小的权衡，但却脱离案侦实际。侦查大要案件，人财物的投入相对充足，其侦破条件也不一定就比一般罪案差。谋略使用的必然性，在对抗个体的扬长补短。运用谋略的必要性，就在“侦破难度大”而不得不用，不仅在危害程度大。有人将法学中的“比例原则”移植过来，说侦查谋略要按犯罪程度的比例实施。这种抽象的价值标准，不具有可操作性。侦查谋略的使用，不可能像执行强制措施等那样统一证据标准，按照轻重缓急的比例去搞。因而，这里使用“适可而止”的表述。一般情况，让侦查员根据案侦情形去自由裁量；使用强制手段等特殊情况，经过审批程序方可适用。在使用侦查谋略中要掌握其边界，掌握“适可而止”的度。帮助查清案情即可，尽可能不用和少用隐蔽和欺骗的手段，以增强执法透明度和可监督性。

3.用谋不损害司法诚信。谋略虽不是道德的问题，但其欺骗行为与司法诚信是有一定冲突的[12]。在化妆、卧底等侦查行为中，侦查员隐匿了身份，当然也有欺骗行为。在侦讯中，侦查员会设置一些心理圈套，使对手受骗上当，使之暴露案情真相。这些谋略圈套使用得法，可以用证据线索引导，也可以虚构事实引导。但这些设谋中的欺骗行为，都不能突破法律和道德的底线，使社会大众感到震惊，使司法诚信蒙受损害。

4.用谋不冤枉无辜。诱惑侦查中，不能诱使尚没有犯意的人犯罪；侦讯活动中，不能导致无辜嫌疑人做出有罪供认。这是从施谋效果上把握侦查用谋的原则。侦查之目的在控制犯罪，而不是制造犯罪。那种为完成破案指标，将尚无犯罪意图的人勾引成了“罪犯”；为了拿下嫌疑人口供，使诈冤枉无辜的做法是恶劣的，突破了侦查职业道德的底线，绝对不能容许。侦查施谋之目的是查证事实，而不是虚假取证；其最终是要查清案件真相，而不是相反。

除了以上四点，当然还可以归纳一些。比如，有些人就提出了良心过得去、取供自愿性、程序正当性等标准[12]。笔者认为，它们有些概括得不太准确，有些过于理想化，有些难于衡量和操作。也有人认为，只要有“是否突破了人们可以接受的道德底线，是否可能导致无辜者做出有罪供述”两条标准就可以了[13]。这又有挂一漏万之嫌。这里将之概括为四个原则，大概也就抓住了要点，体现了侦查程序的正当性。

六、司法程序对侦查用谋的制约

以上是侦查用谋的自律性问题。作为法律规制重要的是他律，是外部约制性。谋略的自然规律是客观的，法律只能在顺应或“迁就”侦办案件的规律中坚守其价值理念。这就要总结司法经验，通过一些间接措施去制约侦查谋略的运用。

（一）对强制侦查措施的审查限制。

犯罪嫌疑人没有归案时，法律在打击犯罪和保障人权之间，主要是通过规范密侦、密取、搜查、扣押等强制侦查措施制约谋略的运用。国外主要由法院审查签发司法令状，我国主要由县级以上公安局审批具体措施，以此防止滥用侦查权侵害当事者人身自由权利。检察院批捕、审查起诉中对非法证据进行排除，法院在庭审举证、质证和认证中，也可通过排除非法证据、进行无罪判决等，间接地制约侦查谋略的运用。

（二）强化嫌疑人诉权以制约侦查权。

犯罪嫌疑人归案后，他们可行使聘请辩护律师、收集证据、会见律师、提供法律帮助、对非法讯问进行控告、申述等诉讼权利，这就对侦查权及其谋略的运用形成制约，增加了侦讯程序的对抗性。通过律师在场等措施，还使侦讯具有可监督性；通过同步录音录像，使侦讯事后可视化。这些措施都可增强侦讯的公开性。

嫌疑人行使诉权制约侦查权，就要告知其有不被强迫自证其罪等权利，减轻讯问形式上的强制性。注意，这里是“减轻”，不是“消除”；是“形式”，不是“实质”。有人认为：有了沉默权等保障措施，就消除了侦讯程序的强制性,使犯罪嫌疑人的陈述真正出自本人的自由意志[14]。这种观点，单从形式上看问题并将之绝对化，有一定偏颇。侦查多是抓捕或使用其它措施强制嫌疑人归案，它们一般属于程序强制和物理强制。除了这类限制人身自由的外在强制性，侦讯还有心理强制等体现于证据的内在强制性。即使有了沉默权等减轻强制性的程序形式，讯问有罪嫌疑人也会有这类内在强制性，因为它们是由客观存在的证据压力所引起的。只要有犯罪事实存在，哪怕案犯说与不说的意志是自由的，其口供的“任意性”仍然会大打折扣。因为，司法定案不是单靠口供，而主要靠其它证据形成的证明系统。这是采用证据“疑兵”，会使案犯草木皆兵的内因。而且，嫌疑人有了供述自由，也不等于口供就真实可靠。逃避罪责的本能，会使之隐瞒真情，用谎言自卫。这就不得不选用一些心理圈套，才能套出真实案情。在侦讯双方的博弈中，谋略的互含和互引是一种心理存在。赋予嫌疑人充分的辩解权，是通过其自身利益的维护制约讯问，促使警方较客观地接近案件事实真相。这种诉讼对抗，在制约侦查权力的同时，侦查员也考虑其“套”策不策略、合不合法，取证能否为司法认可。这就在一定程度上制约了侦查谋略的运用。

（三）司法证据审查制约着侦查用谋。

对侦查活动的司法制约，最直接的是检察院的批准逮捕、公诉审查、侦查监督等。它们通过退侦、排除非法证据、不起诉等，制约取证过程的谋略运用。此外，就是在公诉的举证和质证过程中，也会通过侦查员出庭作证等来制约谋略取证的合法性。最后，通过法官的听证和认证等来制约取证活动。审判对于侦查谋略的制约，虽有间接性和滞后性，但其终极影响力勿庸置疑。它们通过证据的认定和排除，以及判决的价值趋向等，规制了用谋取证的有效性。

综上可见，谋略虽然不是道德和法律层面的事情，法律也难于直接规范谋略，但在司法活动中，仍可通过证据的可采性及其证明效力来间接地规范侦查谋略的运用。

七、侦查本质和法律属性的平衡

谋略“意图隐密、表现迷惑”[15]的基本特点，它与侦察的自然本质具有千丝万缕的联系。它们在现代侦查中打下的烙印是实质性的，无法从根本上去除。这就有一个如何在法律运用中扬长补短，平衡矛盾的问题。

侦查隐蔽性是不争的事实，现代法律程序的价值选择，只能相对地增加其透明度。目前，辩护律师介入侦查、侦讯全程同步录音录像、检察院的侦查监督等，都能够在一定程度上打破侦讯程序的封闭性。随着我国法治前进的脚步，还将会有一些诸如密侦措施的司法审查、律师在场等更有效的措施来增加侦查程序的透明度和可监督性。但不管如何增加侦查程序的透明度，侦查都不可能像普通调查一样透明。否则，它就失去了其本质属性。事实上，就是新闻记者的打假调查，也要进行卧底、密拍、密取等隐蔽性取证。就是国家之间的谈判，也不可能所有内容都公开。因而，要求侦查过程完全透明、侦讯程序十分开放是不现实的，违背侦查规律的。立法只能在遵循其规律的前提下设计相对透明的程序。其相对性，就是要适度。所谓“适度”，就是在能够破获案件、查清案情的前提下，找到监督制约侦查的契合点。这种契合点，每个国家因其政治、经济、文化和法治背景的不同而有差异。

对侦查的制度规范，立法应该深谋远虑。侦查的隐蔽性由自然侦察的规律演变而来，侦查的强制性由其自然和法律本质所赋予，侦查谋略的迷惑性是智谋技巧的基本特点。它们所反映的是一种自然侦察之必然性。残存的丛林法则当然不合于人们的道德期许，使人难于接受。真理简单而残酷。要在其中注入现代法律的价值理念，体现司法的公开公平之正义性，这就要在侦查权与犯罪嫌疑人陈述权之间保持平衡,完善配套措施，实现侦查程序的正当化。满足侦破需要、保障人权、立足国情和社会现实，从而实现侦查效率与司法公正的平衡，这是我国规制侦查用谋需要反复权衡和认真考量的。

八、结语

动物的智谋是一些非常具体的行为方式，人类的智谋则可分解为抽象意图和具体行为。知己知彼，百战不殆。人谋的酝酿和实施，须具备相应的知识、情报和资源条件。情报资源的获得，源于资料收集和侦察活动。侦查谋略服从于查清案情、控制犯罪的需要，更要考量法律公平正义的价值选择，它们也就更会注重谋划的合法性技巧。

事在人为。但不是所有的事都可为。天时地利人和，它们都是施谋的条件。天时、地利是较为客观的外部条件。但在人们的价值选择中，天时不如地利，地利不如人和。侦查施谋如果违反了法律规定，其所取材料就是真实可靠，也会被司法所排除。因而“人和”是最起码的条件，人的因素是战争、司法等用谋活动不可或缺的条件。没有起码的“人和”实力，不论谋略多么高深，情势多么有利，也不可言战。但谋事在人，成事在天。“天”毕竟是自然规律，具有客观性。运用法律间接地规制谋略，也需考虑其天然法则。规律需要遵循，不可违抗，否则就事与愿违。

生存对抗的智慧产生了谋略。谋略又是把双刃剑。侦查员用之成就查清罪案之举，人们赞之良谋奇计；作案人用之逃避法律追究和惩罚，人们谓之阴谋诡计。谋略虽不是道德问题，但人们对使用者却有道德评判。这里的临界点，就在用之维护谁的利益。作案人用之损害他人和社会利益，谓之“犯罪”；侦查员用之追究和惩罚犯罪，谓之维护公众利益。用谋的正义与否由此显现，褒贬自在人心。

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（责任编辑：吴良培）

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1674-5612（2015）03-0028-09

2015-01-12

陈闻高，（1954- ），男，四川雅安人，原四川警察学院教授、硕士生导师，《预审探索》副总编，研究方向：刑侦预审、侦查心理等。