关于农村经营性建设用地使用权确权实体和程序的思考

祁全明

（西北民族大学法学院 甘肃 兰州 730030）

一、基本概念

农村集体经营性建设用地属于农村集体建设用地的一种，与农村的宅基地、公益性建设用地和经营性建设用地共同构成我国农村集体建设用地的范围，是指具有生产经营性质的农村建设用地。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业所使用的农村集体建设用地。

（一）农村集体经营性建设用地的分类

1.经依法批准为建设用地的存量集体建设用地；2.符合规划，办理农用地、未利用地转用审批的新增集体建设用地。

（二）农村集体经营性建设用地的范围

1.乡（镇）办企业使用属于本乡（镇）农民集体所有的土地；2.村办企业使用属于本村农民集体所有的土地；3.村民组办企业使用属于本村民组农民集体所有的土地；4.农民个体、农民集资联办企业以及农民集体与其他单位和个人联办的企业使用所在农民集体组织所有的土地。

（三）农村集体经营性建设用地所有权的主体

主要包括乡（镇）、村和村民小组农民集体三类所有权主体。一是乡（镇）农业集体经济组织，二是村农民集体，三是村民小组。

但是目前农村中存在着“集体组织缺位”的现象，就是原来法律规定的各种农民集体经济组织基本不存在了，被村民委员会或者被农业公司、合作社等替代了。村民委员会是个政治组织，不是经济组织，但是在大多数农村尤其是西部农村，村民委员会都取代了法律意义上的“集体经济组织”，法律意义上的集体经济组织在这些地区不是名存实亡，而是完全消失了。其中最典型的，就是集体经济组织的土地所有权，现在已经由村民委员会享有和行使。直接和村民订立承包合同的，就是村民委员会，而不是“集体经济组织”。但是地方政府和管理层普遍认为村民委员会就是集体了。其实从法律角度来看，村民委员会不是集体。

二、确权原则

鉴于国土资源管理工作在建国后处于逐步规范的过程，大量集体建设用地是在不同时期和不同政策背景下形成的，为完成好当前的土地确权，需要坚持如下几个基本原则。

第一，坚持实体与程序并重。在确权过程中，不仅要依据现有实体法律法规进行各项土地权属的确定，还要坚持基本的程序正义。由于我国土地问题的复杂性和长期性，使得确权本身面临着巨大的调查取证等工作，在此过程中，坚持程序正义既是土地确权工作本身的需要，也是防止在确权过程中行政机关滥用权力和充分尊重当事人的基本要求。

第二，坚持历史和现实相结合的原则。建国以来我国共进行过四次土地确权，分别是1951 年的土地改革、上世纪80 年代中期的宅基地确权和90年代早期的确权和2010 年开始的这次确权。在历次确权过程中，都相应地颁布了一些法律法规和政策，再加上我国地域辽阔，各地农村土地实际情况差别很大，操作过程也不能整齐划一，造成了很多历史遗留问题。因此，在此次确权过程中，应该对历史遗留的土地权属问题，只要符合当时规定的历史事实，不能轻易地改动和否定；对现在实际存在的客观情况，要合情、合理、合法对待。在确权时要从实际出发，坚持历史与现实相结合、原则性和灵活性相结合。

第三，有利于保护农民合法权益的原则。土地确权虽然是国家行政机关，即人民政府依照相关法律法规对土地的产权归属进行认定的行政行为，但是最终权利的归属是农民自己，土地权利的确认关系到农民自己的生活、生存乃至生命。因此在确权过程中要充分保护农民的合法权益，不仅要尊重农民作为土地权利享有者的主体地位，还要按照法定程序进行调查、审核，切实做到权属合法、界址清楚、面积准确，登记资料记载和证书填写无误，发证及时，能够真正通过确权来保护农民的合法权益。

第四，坚持农村生产生活的稳定与持续发展的原则。确权作为政府的行政确认行为，不能以政府行为干扰甚至破坏正常的农业生产活动和农民的正常生活，不能影响农村社会的稳定和持续发展。这就要求在确权过程中要尊重农业生产规律和农民生活习惯，既要使土地权利尽快准确地确定权利归属，又要使农村社会能通过土地确权得到更快的发展。

三、确权的实体法依据

1995 年实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》目前应该还是土地行政确权的实体法规。《确定土地所有权和使用权的若干规定》从第十九条到第二十五条对集体土地所有权作了详细规定，确定了土地确权的时间点，即1962 年9 月《六十条》颁布之前、《六十条》公布起至1982 年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时、1982 年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年《土地管理法》开始施行时。规定中规定：“土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有。”另外第二十条规定“村农民集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权”。第二十一条规定“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所枉者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。以上的规定从硬性的角度提出了土地确权的评判依据。

四、确权的程序法依据

2003 年03 月01 日实施的《土地权属争议调查处理办法》实际上就起到了行政确权工作中“程序法”的作用。该规定第十七条规定“承办人在调查处理土地权属争议过程中，可以向有关单位或者个人调查取证。被调查的单位或者个人应当协助，并如实提供有关证明材料。”第十八条规定“在调查处理土地权属争议过程中，国土资源行政主管部门认为有必要对争议的土地进行实地调查的，应当通知当事人及有关人员到现场。必要时，可以邀请有关部门派人协助调查”。第十九条又明确规定“土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证据材料”。第二十条规定“国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：一、人民政府颁发的确定土地权属的凭证；二、人民政府或者主管部门批准征用、划拨、出让土地或者以其他方式批准使用土地的文件；三、争议双方当事人依法达成的书面协议；四、人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；五、其他有关证明文件。”第二十一条中规定“对当事人提供的证据材料，国土资源行政主管部门应当查证属实，方可作为认定事实的根据。”在确权过程中，应该充分的听取争议双方的主张，收验各方的证据，必要时安排听证会，通过这些工作做出初步审查证据原则和继续调查方案，然后再结合实际的情况主动的进行核实和调查补充。

总之，土地确权关系到农民自身权益和农村社会稳定与发展，应该坚持“尊重事实、尊重历史”的原则，准确的认定土地使用的历史变迁情况，加之客观书证和其他各种证据的证明，复杂的土地使用状况才可能客观再现，法律法规的准绳作用才能充分发挥。另外，农民的土地纠纷往往也是社会安定的隐患，所以把握事实的认定，用充分的法律法规作为确权的依据，才可能使土地权利名实结合，真正达到土地确权的目的和效果。