旅游侵权责任及注意义务探析

阮春新

（黄河交通学院 河南 焦作 454950）

在旅游合同的履行过程中，旅游者与旅游经营者、履行辅助人以及第三人等发生的纠纷不仅包含旅行的合同纠纷，还包含与之相关的侵权纠纷，在作为特别法的《旅游法》不足以解决旅游侵权纠纷时，厘清旅游侵权的主体类型，并对旅游侵权行为的归责进行分析，有利于旅游者运用《侵权责任法》维护合法权益，促进旅游业健康发展。

一、旅游侵权的主体类型

旅游民事法律关系由旅游双方的权利、义务和责任共同构成，当旅游主体违反相关民事义务，侵害旅游者的人身、财产等权利时就应承担相应的责任。旅游侵权责任作为旅游经营者（履行辅助人）实施旅游侵权行为后应承担的法律后果，其行为包含主动的侵权行为和不作为侵权行为，主动的侵权行为诸如利用知悉的旅游者信息进行营利，利用虚假宣传误导消费等，不作为侵权行为如在旅游活动中对生病、受伤旅行者缺乏有效照顾而产生侵害后果等。旅游侵权主体的构成是基于旅游民事法律关系的义务而产生，一方面基于旅游合同的约定，另一方面基于法律的义务，如我国《旅游法》在第五章专门对旅游服务合同中旅游经营者义务进行了规定，同时在第六章旅游安全中又专门规定了旅游经营者（履行辅助者）的安全保障义务，旅游经营者（履行辅助者）对于违反合同、法律规定的的义务应当承担相应的责任。结合《旅游法》的相关规定，其主体类型主要由以下几种：

（一）旅游经营者

2010 年11 月实施的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 中，“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。《旅游法》在第一百一十一条第一款中明确“旅游经营者是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者”。两者概念的不一致主要表现在一是最高人民法院的旅游经营者概念强调以自己的名义进行经营的人，这里的人最高法并未作出进一步的解释说明，依据实践，应当包含自然人、法人以及合伙等多个方面的主体类型，而《旅游法》对旅游经营者的解释采用了列举旅行社、景区以及旅游经营者服务内容来进行定义，显然《旅游法》的概念更易于人们理解，也更为规范化。旅行社作为承担履行合同的重要主体应当依照我国相关的法律法规依法设立，其从业人员也应当取得相应的资格方可从事相关工作。

（二）履行辅助人

在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。《旅游法》第一百一十一条第六款中规定：“履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”。旅游辅助服务者（履行辅助人）从“规定”到《旅游法》的定义，在概念上从旅游经营者细化到旅行社，缩小了旅游经营者的范围，同时将提供的服务从列举式改变为“实际提供相关服务”的综合描述，将“人”限定在自然人或者法人，从而将合伙等民事主体排除在外，这与具体旅游实践存在一定的差异。鉴于《规定》与《旅游法》在范围上的不同，在司法实践中，要么通过修改司法解释消弭其不同，要么出于司法实务的需要采用目的性扩张解释的方法，扩大《旅游法》上的“履行辅助人”的概念，进而消弭两者之间的差异。[1]

（三）第三人

第三人侵害是指旅游合同双方当事人以外的第三人由于主观过错而使旅游者遭受损害的行为。第三人主观上的故意或者过失行为对旅游者造成侵权，使旅游者人身或财产受到损害第三人应当承当与其过错相当的侵权责任。在旅游合同法律关系中，专业服务企业并非旅游合同的当事人，系旅行社企业约定由其向旅游者履行债务的第三人。[2]在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《旅游法》的第三人具体来讲主要包含履行辅助人、地接社，以及具有保险责任的保险公司和第三方公共交通服务者等。另一方面，广义的第三人还包含除为旅游者提供旅游服务以外侵害其人身、财产的不特定第三人。

二、《侵权责任法》视域下旅游侵权责任划分

（一）《旅游法》与《侵权责任法》的适用及归责

旅游民事法律关系双方主体在履行旅游合同时，旅行者合法民事权益受到《侵权责任法》的保护，《侵权责任法》作为保护民事主体合法权益的一般法，在第二条中列举了多项所保护的民事主体人身、财产权益，但旅游者所受保护内容并不限于所列范围，《旅游法》第二章所阐释的旅游者的选择权、知情权、受救助权以及在享受服务过程中应当受到的尊重权利等也包含其中，还包含第六章专章规定的旅游安全保障权等都是旅游者所享有的民事权利。在法律适用中，《侵权责任法》第五条中所讲到其他法律对侵权责任有特别规定时适用特别规定，这里所讲的实际上是一般法与特别法的关系，当特别法有规定时应当优先适用特别法，特别法没有规定或者规定不明确的可以适用一般法，但《侵权责任法》将其仅仅限定在法律的范畴之内，如果是非法律的行政规章等并不在所述之列。《旅游法》相对于《侵权责任法》来讲是特别法，因此在旅游者与旅游经营者（履行辅助人）等发生基于旅游民事法律关系所产生的侵权责任时，优先适用《旅游法》的相关规定，在《旅游法》未进行规定或规定不明确时，可以适用《侵权责任法》的规定。

《侵权责任法》构建多元归责体系，是由过错责任为一般原则，以过错推定、严格责任作为特殊的归责原则所构成的体系。[3]《侵权责任法》在第六条中规定了过错责任的一般条款，将过错推定作为过错责任的一种特殊情形来看待。在第七条中进行了严格责任的规定，应该说该条是严格责任的宣示性条款，没有相应具体法律条文的具体规定，无过错责任是不能够单独适用的。《侵权责任法》 整个法律体系采用了一般条款与特殊规定相结合的立法模式，前三章主要对侵权责任的一般原则进行了规定，后面章节则对不同类型的特殊侵权进行了类型化的立法。在《侵权责任法》类型化的立法模式中，旅游侵权并不在其类型之中，因此，《侵权责任法》 视域下的旅游侵权责任归责原则应该适用一般过错责任原则，即行为人依据其行为的过错程度来承担相应的侵权责任。在法律适用中，当旅游者在《旅游法》无法找到维护其权益的条款时，可以直接援引《侵权责任法》第六条中过错责任的一般条款。《侵权责任法》作为保护公民合法民事权益的救济法，涉及到公民生活中吃、穿、住、用、行、娱乐等等，基本涵盖了《旅游法》中所涉及的交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等内容，所不同的是《旅游法》规定的更为具体。因此，在涉及到具体如旅游中产品致人损害、交通事故、高空坠物、动物致害、建筑物倒塌等涉及第三人侵害的，适用《侵权责任法》相应的条款来进行归责。《侵权责任法》在第三十七条中规定的安全保障义务在《旅游法》第六章对旅游者旅游安全进行了专章规定，并提出旅游目的地安全风险提示制度、旅游经营者安全保障措施、安全救助等规定，应该说对于保障旅游者安全都是具有积极意义的。

（二）旅游侵权主体侵权归责

旅游经营者侵权，旅游经营者作为为旅游者提供旅游服务的民事主体，在违反安全保障义务以及对旅游者人身、财产造成损害时根据自己的过错程度进行相应的责任承担。《旅游法》第七十一条第二款中由于地接社、履行辅助人侵害旅游者造成旅游者人身、财产损失的，旅游者可以选择侵权旅行社或是地接社、履行辅助人要求承担侵权责任，该项规定既考虑到旅游者在司法实践中诉求获偿便利性，也考虑到与旅游者签订合同旅行社的实际利益，类似于产品责任中的法律规定，所不同的是责任归责原则，产品责任实行的是过错推定责任，而旅游侵权实行的过错责任。领队和导游作为旅游经营者合同履行的实际执行人，代表着旅行社与旅行者发生具体权利与义务行为，我们无法要求旅行者辨别领队和导游与旅行社是何种用工方式，根据民事诚实信用的原则，在领队、导游发生针对旅游者的侵权行为时，旅行社应当对其负责，学界将其称为民事替代责任，即雇主对雇员的行为承担责任。在旅游经营者发生侵权行为时，一般采用过错责任原则，有学者提出公平责任原则也应考量在内。公平责任原则作为司法实践中法官在适用过错责任原则、过错推定责任原则以及严格责任原则后，从公平正义的理念，给予弱势一方一定的利益兼顾来适用的一种司法实践理念，并不能够成为判定侵权双方责任的一种责任规则原则。

履行辅助人与第三人侵权，履行辅助人、地接社等是独立于旅游社和旅游者之外的第三方法人或自然人，在其实施的对旅游者侵权行为中，直接对旅游者承担侵权责任，值得注意的是，履行辅助人因与旅行社签订有相关的服务合同，履行辅助人对旅游者侵权的同时，一般情况下也会违反其与旅行社签订的服务合同，即可能发生相应的合同违约责任；同时，履行辅助人作为履行旅游合同的当事人在对旅游者实施侵权时，也会导致旅行社针对旅游者的违约或是侵权。考虑到旅游者在遭受到履行辅助人侵权时维权的地域性等原因，《旅游法》 在七十一条规定了履行辅助人侵权时，旅游者可以向旅行社也可以向履行辅助人选择赔偿诉求的内容。另外一个方面，旅游者在旅游过程中，一般是跨地域性的，面对的是陌生的人、不熟悉的地方，在生活、语言、风俗上可能都存在较大差异，这些特点使得旅游者在旅游的过程中又易于遭受履行辅助人以外的第三人实施的侵权，在此种情况下，适用《侵权责任法》以及相关法律的规定以类归责。基于旅游合同以及《旅游法》规定的旅游经营者安全保障法定义务的存在，在旅游者遭受第三人侵权时，即使旅行社没有过错，旅行社也应协助旅游者进行索赔。

三、旅游侵权注意义务

注意义务改变了侵权行为法传统思考模式，即由“结果定位”发展为“行为定位”，从而使大陆法系侵权法体系产生了根本性的变革，成为现代大陆法系侵权法的发展方向。[4]旅游活动一般发生在旅游者不熟悉的环境中，旅游者对旅游活动中环境的潜在危险性洞察力下降，旅游项目虽然在旅游合同中已经载明，但是在具体履行中，仍具有不可预测性，这些都使得旅游者被侵权的可能性加大，而旅行社作为提供旅游服务获取一定报酬的经营性法人组织，在预防、提示、救助等方面显然具有较高的注意义务。

注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施，它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。[4]旅游注意义务来源于可信赖原则以及我国有关旅游的制定法律。在社会分工细化、专业化的现在，人们通过旅游经营者为自己提供专业的旅游服务，使自己享受到安全、美的旅游产品。基于对旅行社的信赖，旅游者将自己至于陌生的环境中，旅行社对于这种信赖应当提供相当的注意义务来保障旅游者的合法权益。在我国制定法中，《旅游法》中第六章专门规定了旅游经营者的安全保障法定义务。在旅游活动中，旅游经营者及履行辅助人等的注意义务主要表现在以下几个方面：

（一）危险预知义务

旅游经营者所提供的旅游产品存在的危险信息应提前告知旅游者，比如说为防止游客对某种食材的过敏以及游客风俗习惯等应告知饮食的成分，旅游过程中基于温度的变化而提醒旅游者携带相应的衣物，住宿环境以及在旅游过程中所用物品是否符合旅行规范，还包含在乘坐交通工具时的相应安全事项等。在旅游项目中，项目的危险性也应提前告知旅游者，以便旅游者针对自己的身体状况有选择的进行购买，比如漂流、乘坐快艇、蹦极等，旅游经营者对旅游产品的提前告知，有利于合同双方明确责任，避免侵权事故的发生。

（二）危险预防注意义务

在旅行中，旅游经营者应当积极尽到较高的注意义务，并且预防危险的发生，比如在旅行中未成年在水边嘻嘻，导游、领队不能够因为未成年由于监护人在场而怠于避免危险的发生，在住宿、乘车过程中不能够因为旅游者是完全民事行为能力人而不提醒并避免旅游者财物的安全。

（三）危险救助注意义务

在旅游活动中，旅游者可能是老人、孩子、残疾人甚至是身体存在某种疾病的人，再加上旅游行程紧凑，项目多，使旅游者发生危险事件的随机性增强，一旦发生危险，旅行经营者应积极、及时的进行救助，帮助旅游者脱离危险，并且在事后积极依据法律及合同约定进行赔偿。

［1］周江洪.从“ 旅游辅助服务者”到“ 履行辅助人”［J］.旅游学刊，2013（9）.

［2］杜军强.旅游合同第三人及其责任界定［J］.湖北经济学院学报（人文社会科学版），2010（3）.

［3］丁广宇，金奇男.《侵权责任法》实施疑难问题专家学者纵横谈［J］.法律适用，2011（10）.

［4］廖焕国.注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务功能为视点［J］.法学，2006（6）.