不动产物权登记生效制度的实践困境与未来出路

董学立 王 隽

不动产物权登记生效制度的实践困境与未来出路

董学立 王 隽

不动产物权登记生效制度在执意谋取一种制度价值的同时,也给该制度的实践造成了诸多困境:在中国大陆有诸如未经办理登记不动产物权的归属和保护问题；在中国台湾地区有诸如违章建筑买卖的所有权移转问题等。对此,学说和判例现有的解决之道是,以维护法的安定性为前提,在不动产物权登记生效制度之外寻找司法依据。难圆其说的现有理论,要求我们寻找新的问题解决之道:以法的适用的妥当性为目的,对公示制度以及公示生效制度进行璞真的认知,以此作为解决不动产登记生效制度在实践中困境的新出路。

不动产物权；登记生效；法的适用的安定性；法的适用的妥当性

一、问题的提出

不动产物权登记生效制度,是指不动产物权的变动以登记手续的完成作为物权变动的生效要件,未经办理登记,不发生不动产物权的变动的法律制度。在采行不动产物权登记生效制度的国家或地区,这一制度的贯彻和实施在司法实践中引发了一些令人困惑的问题,如在中国大陆的司法实践中出现了这样的问题:“房屋买卖合同有效且价款已全部支付,买受人也实际占有该房屋,但未办理产权过户登记手续,此时买受人对该房屋是否享有物权?其所享有的权利是否可以对抗法院的强制执行?”以及诸如此类等问题,导致了司法实务界的棘手和法学理论界的争鸣①梁慧星:《民事审判实务中的若干问题》,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/show Article.asp?id=3869,访问日期: 2014年5月31日。。再如中国台湾地区的司法实践中也出现了这样的难题:依据台湾地区民法典第759条的规定“非因法律行为,于登记前已取得不动产物权者,应经登记,始得处分其物权。”同时,台湾地区最高法院认为,在自己出资建筑房屋的情形,得因建筑之事实行为而取得房屋所有权。至于违章建筑,主管机关为便于行政管理,设有须声请合法建造执照的制度,如未依规定声请并合法,则于建筑物完工后,即不得办理建筑物第一次所有权登记。此时,房屋所有权虽属于出资兴建的原始建筑人,但因未领有建造执照,该房屋即为所谓“违章建筑”而不得办理初始权属登记。依据该法第758条第一项之规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”所以,在对“违章建筑”进行买卖的情形,因“违章建筑”不能办理第一次所有权登记,其买卖也就无从办理所有权变更登记手续。上述民法规定并没有杜绝现实生活中对“违章建筑”的买卖,此情景之下,买受人获得的是一项什么样的不动产物权?司法实践颇感困惑②许政贤:《台湾最高法院法官造法案例的浅析——以违章建筑事实上处分权为例》,载《2014第二届比较法与判例研究两岸学术研讨会论文集》,2014年4月26 27日,上海。。

总之,不动产物权登记生效制度作为一项被诸多国家或地区采取的依法律行为变动不动产物权的制度,必定有其制度得以被选择的比较合理性:与不动产物权登记对抗主义相比,在逻辑体系方面、在交易安全保护方面、在处理权利冲突方面、在交易自由方面以及在税负征收方面等,该制度都有着相对于登记对抗主义更胜一筹或者至少不弱于登记对抗主义的优势①张家勇:《不动产物权登记效力模式之探究——兼评〈中华人民共和国物权法(草案)〉的相关规定》,《法商研究》2006年第5期。。但与此同时,不动产物权登记生效制度衍生的弊端也如文始所述,其贯彻和实施在实践中引发了一些制度设计之初未曾预料并难以解决的问题,这些问题给司法实践和法学理论提出了难题,需要我们认真对待并加以回答:探究问题实质,分析解决之道,探索解决问题的新思路。

二、不动产物权登记生效制度在司法实践中的困境表现与现有解决之道

(一)不动产物权登记生效制度在中国大陆司法实践的困境与现有解决之道

在中国大陆,不动产登记生效制度在司法实践中遇到的问题主要表现在以下几个方面:一是房屋买卖合同有效且价款已全部支付,买受人也实际占有该房屋,但未办理产权过户登记手续,此时买受人对该房屋是否享有物权并得以对抗法院的强制执行?二是房屋买受人几年前人住,但是没有拿到产权证,现在房屋毁损了,他没有办法证明自己是实际权利人,政府基于灾毁房屋的救助利益应该给谁?三是抵押人未经抵押权人同意出卖抵押物,买受人支付了房款且已经占有房屋,因为抵押权的存在而未办理产权过户登记,抵押人(出卖人)仍然是该房屋的名义所有人,这种情形,抵押权人申请拍卖该房屋,人民法院是否准予拍卖?

对不动产物权登记生效制度在中国大陆司法实践中出现的上述诸多问题,大陆学者给出如下回答②关于不动产物权登记生效制度在司法实践中的困境与解决之道,司法界以及法学界对此有许许多多的回答。梁慧星教授的回答具有典型性和代表性,本文以梁慧星教授的解答为研究素材,阐述本人的学术主张。:针对第一种情况,大陆学者认为,如果仅从物权法第14条的规定看,因为没有办理产权登记,其物权变动未生效,应当肯定买受人还没有取得房屋的所有权。虽然买受人不享有所有权,但是买受人享有“占有”,他是该房屋的合法占有人。正是对“合法占有”的理解和论述,大陆学者解决了保护买受人的法律依据——买受人基于有效的买卖合同和出卖人的交付行为,而占有自己所购买的房屋,属于“有权占有”,而“有权占有”是受法律保护的一种合法财产利益。既如此,这种占有是可以对抗法院的强制执行的——法院强制执行的对象是被执行人(债务人)自己的财产,即被执行人享有所有权的财产——如果某项财产(动产、不动产)不在被执行人自己的占有之下,而在第三人的占有之下,则法院强制执行的是被执行人对于该第三人占有之下的财产的返还请求权③梁慧星:《民事审判实务中的若干问题》,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/show Article.asp?id=3869,访问日期: 2014年5月31日。。至此,问题的判断标准就逻辑的转化成了“出卖人(被执行人)对该房屋有没有返还请求权”。基于前述逻辑推理,大陆学者给出的结论是:人民法院应当驳回强制执行申请,因为被执行人对于该房屋不享有返还请求权。对于“为什么没有返还请求权,就不能强制执行?”大陆学者又进一步论证认为:因为出卖人的全部利益都已经实现了,他基于买卖合同把房屋卖了,收取了房款,其财产价值已经全部实现。所有权虽然没有过户给买受人,但这种情形出卖人的所有权仅仅是名义上的,不是真正的所有权,名义所有权没有实际的利益。这是法律采取登记生效主义立法模式的必然结果。名义所有权人对于该房屋应不享有占有、使用、收益和处分的权能,不享有返还请求权,其所有权名义仅仅是一个“空壳”。法院对于该房屋不能强制执行,对于申请执行人(出卖人的债权人)也没有任何损害,该房屋的全部财产价值已经包含在被执行人的财产之中了④梁慧星:《民事审判实务中的若干问题》,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/show Article.asp?id=3869,访问日期: 2014年5月31日。。

笔者认为,大陆学者以现有立法规定的“不动产物权登记生效制度”为论证的逻辑前提,论证出了未经变更登记手续的不动产物权的买卖归属问题。一方面,大陆学者认为买受人不享有所有权,但基于有权占有可以拒绝返还占有,因而法院没有权力强制执行；另一方面,大陆学者又认为买受人享有“事实上的所有权”,出卖人享有“名义上的所有权”。对于其所言“名义上的所有权”、“事实上的所有权”终究是什么,大陆学者进一步认为:“名义所有权人,对于该房屋已经不享有占有、使用、收益和处分的权能,不享有返还请求权。”①梁慧星教授在其演讲中并没有提到“实质上的所有权”一词,该词是笔者根据其文义推演得出的。至此,可以总结大陆学者的论证之逻辑和论证结论,得出如下认知:买受人的有权占有即有权拒绝返还,亦即买受人所享有的事实上所有权,是其得以对抗法院强制执行的“法宝”。这个“法宝”的得出具有以下两个特点:一是以维护“法的安定性”为论证前提,即在不突破现有法制体系的前提下,寻求保护买受人的法律依据——依据不动产物权登记生效制度,买受人不享有所有权；依据占有制度,买受人受占有制度保护——以此解决了基于形式逻辑推理造成的不公平——依据不动产物权登记生效制度,买受人不享有所有权,因而不受物权保护的形式逻辑结局；二是以维护法的“适用的正当性”为论证诉求,即在论证中提出了基于合法有权占有,而使得买受人享有了“事实上的所有权”以及出卖人享有了“形式上的所有权”的新理论——大陆法系向来采单一的、绝对所有权概念——“形式上所有权”与“实质上所有权”的提出又突破了现有法制体系。所以,大陆学者在论证买受人应受保护的理由上使用了不同的法学方法。

大陆学者将“合法有权占有”作为保护买受人的充分条件,并将这一“充分条件”适用到后面二题中的谁可以获取“灾毁房屋救助款”以及“抵押物买受人”的保护问题上来。对于房屋的“合法有权占有”者而言,“合法有权占有”房屋的原因不仅有房屋买卖一种情况,其他原因情况还有诸如租赁、借用等。对于租赁以及借用者而言,将灾毁房屋的救助款发放到他们手中,肯定是于法无据。所以,“合法有权占有”不足以成为房屋占有人获得救助利益的充分条件,即在“因为没有办理产权过户登记,他是不是所有权人难于证明,但他对毁损房屋的占有事实状态的容易查明”的情况下,尚不能以此“合法有权占有”亦即“对毁损房屋的占有事实状态的容易查明”,而轻而易举地获得救助款。问题的实质是“合法有权占有”的原因,即大陆学者在文中也言及的“出卖人因(基于房屋买卖关系)收取房款和交付房屋对于该毁损房屋已经没有任何利益”,才是人民政府应当将补助发放到毁损房屋占有人手中的充分理由。但从题二的解答中的论述来看,读者容易误人仅凭“合法有权占有”而不顾合法有权占有的原因,即可以获得救助款的错误结论。因此,对题二,大陆学者在答疑中或许自己十分明确,但文字表述尚有不足,因而是需要再予进一步探讨的问题。

同样,大陆学者也把“合法有权占有”这一买受人得以受到保护的充分条件,适用到了对题三的论证上。大陆学者认为:基于同一理由,抵押人出卖抵押房屋,买受人依据买卖合同和出卖人(抵押人)的交房,已经取得对该房屋的合法有权占有,出卖人(抵押人)对于该房屋没有返还请求权,法院不得对该房屋强制执行(强制拍卖)。应当驳回抵押权人执行抵押权的申请。殊不知,看似形式结构一致的法律关系,其实内里机制完全不同——在题一中,要求对买受人占有房屋强制执行的是出卖人的一般债权人,而在题三中,要求对买受人“合法有权占有”房屋进行拍卖的是该房屋上事先存在着的抵押权。而依据我国物权法第14条的规定,该所谓的抵押权必定是早先已经完成登记公示的抵押权,即该不动产抵押权完成了其生效的必要条件——登记。不动产物权登记所具有的公示公信效力,在物权变动的各方利益冲突中,必然要发挥制度应有的作用——对于登记之后的交易第三人,先登记物权优先于后登记物权以及未登记物权。所以,对于抵押物的买受人而言,尽管其也支付了全款,也尽管其也已经“合法有权占有”了标的物,但如果其在交易中没有做到物权法第191条的规定,即抵押人没有做到“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”,或者受让人没有做到“代为清偿债务消灭抵押权”的,登记在先的抵押权当然可以优先于在后的买受人的“事实上所有权”。对于登记在先的抵押权而言,买受人“合法有权占有”抵押物即受到保护的理解,极易诱发抵押人与买受人之间的道德风险,也是对不动产物权登记生效制度的极度颠覆。

所以,“合法有权占有”尚不足以成为不动产物权登记生效制度下,保护买受人的充分条件。此正如梁教授在文后所总结的:“以买受人是否基于有效合同付清全款并占有标的物为判断标准。”“亦即最高人民法院给予民事执行查封、扣押、冻结财产解释第37条所谓‘已经支付全部价款、实际占有标的物、且没有过错ˊ的标准。”恰恰是在“没有过错”这一条件上,对于题三中已经公示在先的抵押权而言,买受人如果没有完成物权第191条规定事项的买受行为——“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”,“代为清偿债务消灭抵押权”,即应当是民法上的此所谓“有过错”。但对于题一的买受人而言,即使其知悉出卖人的一般债权人的债权存在,也尚不能构成此所谓“有过错”。所以,将“合法有权占有”作为不动产物权登记生效制度下保护买受人的充分条件,尚不能被全盘接受。在某些情况下,合法有权占有的原因如题二,亦即合法有权占有是否存在民法上的“过错”如题三等,也需予以一并考虑。

(二)不动产物权登记生效制度在中国台湾地区司法实践中的困境与现有解决之道

在中国台湾地区,不动产物权登记生效制度在司法实践中的困境,即前文所言违章建筑所有权的移转问题。台湾地区最高法院认为,违章建筑所有权的转移,亦应依台湾地区民法第758条规定,否则将导致一项评价矛盾,即合法建筑所有权的移转,应依台湾地区民法第758条规定办理登记,始生效力,而违章建筑所有权的移转,却无须办理同条规定所指的登记,即发生效力,从而造成鼓励违章建筑的恶果①林诚二:《论违章建筑事实上处分权之移转》,载《物权与民事法新思维——司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集》,台北:元照出版公司,2014年,第2页。。违章建筑虽因无法登记而不得依法移转所有权,但因具有相当经济价值,在交易市场上往往成为买卖标的。有问题的是,如出卖人依台湾地区民法第348条第1项规定,履行其法定义务时,固得交付违章建筑予买受人,但因无法履行同法第758条第1项要件,致有关使买受人取得建筑所有权的义务,将陷于无法履行的困境。虽然如此,在交易市场上,此类交易所在多有,遂产生以法律评价规范妥适评价的必要。基于上述背景,台湾地区最高法院逐渐发展出所谓的“事实处分权”的概念,认为违章建筑原始建筑人取得所有权后,固无法以登记方式移转所有权,但得将该房屋之“事实上处分权”转让。此种籍由实务间接创设的概念,属于法官造法作用的表现,固有其便利之处,同时也引发相关疑义②许政贤:《台湾最高法院法官造法案例的浅析——以违章建筑事实上处分权为例》,载《2014第二届比较法与判例研究两岸学术研讨会论文集》,2014年4月26 27日,上海。。

“事实上处分权”是台湾地区最高法院为解决实务中违章建筑之不动产物权买卖而提出的一个新概念。如何理解这一概念?依据台湾地区最高法院的司法判决,需要我们从以下几个方面进行解析③许政贤:《台湾最高法院法官造法案例的浅析——以违章建筑事实上处分权为例》,载《2014第二届比较法与判例研究两岸学术研讨会论文集》,2014年4月26 27日,上海。:一是固守不动产物权登记生效制度。台湾地区最高法院向来固守民法物权编的基本规定,认为房屋所有权包括违章建筑的变更,均应适用台湾地区民法第758、759条的规定,同时,台湾地区最高法院并认为,出卖人告知买受人买卖标的属于违章建筑,仅生危险负担转移予买受人后,如政府机关命令拆除,不负担保责任,至其他瑕疵担保责任,仍不因此免除④参见台湾地区最高法院1946年台上字第689号判例。。至于买受人于买受违章建筑房屋后,如该房屋遭法院查封,台湾地区最高法院认为应区别出卖人是否属于执行债务人,以决定买受人得否提起异议之诉。换言之,违章建筑房屋如非债务人所有,却遭执行法院误予查封时,买受人因不能登记,只能代位原所有人提起异议之诉,但若该房屋为债务人所有,买受人虽买受在先,亦无排除强制执行的权利⑤参见台湾地区最高法院1948年台上字第209号判例。。二是违章建筑出卖人行使所有权受到限制。台湾地区最高法院认为,违章建筑物虽为地政机关所不许登记,但非不得以之为交易之标的,原建筑人出卖该建筑物时,依一般法则,既仍负有交付其物于买受人之义务,则其事后以有不能登记之弱点可乘,又随时随意主张所有权为其原始取得,诉请确认,势将无以确保交易安全,故此种情形,即属所谓无继受确认判决之法律上利益,应予驳回。准此,原始建筑人于买受人债权人查分该屋时,既不得主张确认所有权,亦不得基于申请而前期撤销查封①参见台湾地区最高法院1950年台上字第1236号判例。。三是承认违章建筑“事实上处分权”的转让。有关事实上处分权的法律定位,虽无法律明文根据,但因未经登记房屋的转让在交易上屡见不鲜,台湾地区最高法院无法忽视此种社会生活事实,遂于1967年度第2次民事庭庭长会议中达成共识:“违章建筑之让与,虽因不能为移转登记而不能为不动产所有权之让与,但受让人与让与人间如无相反之约定,应认为让与人已将该违章建筑之事实上处分权让与受让人。”②参见台湾地区最高法院1967年度第2次民事庭庭长会议决定(一)。此一明白承认事实上处分权的见解,具有非常重要的意义,日后陆续出现数则肯定事实上处分权的判决。从此以后,事实上处分权已籍由实务上承认而取得法律上的稳定地位。

然“事实上处分权”究为何种权利,其与所有权有何差异,不无疑问。至于事实上处分权的法律根据,似属未明。唯于台湾地区民法第765条规定,所有人在法令限制范围内,得自由使用、收益、处分所有物,并排除他人干涉,似为其解答提供指引。但在学理上,处分有事实上处分与法律上处分之别。此之“处分”,究是限指“事实上处分”还是亦包括“法律上处分”,并非无疑。依据台湾地区最高法院的见解,拆除房屋为一种事实上处分行为,对于未办理所有权第一次登记的建筑物,须有事实上处分权之人,始得予以拆除。但似未能推论出,事实上处分权仅包括拆除房屋等物质或有形变造行为,至使用、收益等原属所有权人权能事项皆不包括在内,否则,违章建筑原始建筑人于转让事实上处分权后,仍得使用、收益违章建筑,自非妥适。对此,台湾地区有学者认为,台湾地区最高法院所指事实上处分权,在内涵上似与台湾地区民法第765条所指所有人权能颇为相近,至少包括占有、使用、收益、事实上处分及部分法律上处分③林诚二:《论违章建筑事实上处分权之移转》,载《物权与民事法新思维——司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集》,第4页。。其与所有权人权能的最大差异,在于法律上处分权的部分欠缺,亦即因其无法登记,故须经登记始生效力的物权行为,即无法为之④许政贤:《台湾最高法院法官造法案例的浅析——以违章建筑事实上处分权为例》,载《2014第二届比较法与判例研究两岸学术研讨会论文集》,2014年4月26 27日,上海。。但仅凭这一点差异就认为其不是所有权,也不无疑问。

三、不动产物权变动公示以及公示生效制度的璞真意义

不动产物权登记生效制度,定有其被各国或地区立法采行的制度合理性,但其也毋庸置疑地存在着立法者预料到的或者未曾预料到的缺陷。在现有的法律制度环境下,不动产登记生效制度在中国大陆地区出现的在预设条件下未办理登记手续的房屋买受人的保护问题,以及在中国台湾地区出现的违章建筑买受人权利的属性问题,就是该制度缺陷之实例。对此制度在实践中遇到的问题,法学学说与司法判例都表达了自己的观点和判断。在中国大陆地区,学者给出的解答是买受人的“合法有权占有”亦即“实质上所有权”的取得,是其受到法律保护的依据；在中国台湾地区,台湾地区最高法院认为,违章建筑买受人获得的是“事实上处分权”。回视并总结我国大陆地区和台湾地区关于不动产物权登记生效制度的司法困境与应对措施,不难发现,这些应对措施都是在严格遵守不动产登记生效制度的逻辑前提下,以维护法的安定性为法律解释之宗旨,而提出的问题解决方案。但这些问题解决方案本身又具有相当的不足:其一,虽然作为问题逻辑前提的不动产登记生效制度被严格遵守,但作为问题逻辑结果的解决方案本身却突破了现有法律体系和法学理论,因为不论是“实质上所有权”,还是“事实上处分权”,其都不是大陆法系现有的法律制度和原有法学概念,这些新概念的提出,其本身就搅乱了法的安定性；二是这些新概念在证成和解决相关问题的时候,也显得捉襟见肘,因为不论“实质上所有权”,还是“事实上处分权”,其与“所有权”到底相差有几?学说不一,难圆其说。这些新概念对不动产登记生效制度遭遇困境的释解,有隔靴搔痒之感且终不得解决,法的适用的妥当性也难以谋达。所以,我们认为,对不动产登记生效制度在司法实践中出现的相关问题的解决,还不如回到问题的逻辑前提中去,以对物权公示和公示生效制度的研究,破解不动产物权公示生效制度的制度构成和制度目的,为回答相关问题找到更为理想的依据。

我们确信,就不动产物权与不动产物权登记公示之关系的历史来看,不动产物权的存在应该是早先于不动产物权登记公示制度的产生。这一不可争辩的史实告诉我们,不动产物权在相当长的一段历史区间内,不论是其之享有还是其之变动,都是无需登记公示制度的。那么,后来是什么力量把不动产物权与不动产物权登记公示制度捏和在一起,甚至被一些国家或地区的立法择取为不动产物权登记生效制度的安排?该制度对交易安全与财产效率的贡献是主要原因。首先,不动产物权登记制度的建立,对交易安全提供了极大保护:在农耕经济时代,不动产物权交易稀疏且交易基本上在熟悉人群中进行,交易信息的充分,使得交易安全问题难以滋生；而在商品经济时代,不动产物权交易频繁且其交易大都在陌生人群中进行,交易信息的不对称,使得交易安全问题日渐突出,不动产物权登记制度为陌生人群的交易安全保护提供了制度基础——不动产物权归属之证明、变动之外观,全然仰赖于不动产物权登记制度且一目了然。其次,不动产物权登记制度的建立,对不动产物权使用效率的提升大有助益:在不动产物权登记制度的辅佐下,不仅不动产所有权之归属和变动,且不动产用益物权之创设和变动,以及不动产担保物权之创设等,都可以借助于不动产物权登记制度而得以汇聚到某一不动产之上,不动产物权之效率得以极大提升。

我们知道,就不动产物权与不动产物权登记公示的效力类型来看,有不动产物权登记生效和不动产物权登记对抗之别。一些国家或地区的不动产物权立法采行不动产物权登记生效制度,一些国家或地区的不动产物权立法采行不动产物权登记对抗制度。这一法制现象告诉我们,在比较法视野里,不动产物权的变动与不动产物权登记采行何种效力类型之间的关联是一种可选性制度关联。对于上述不动产物权和不动产物权登记关系之不可争辩的史实来讲,法律对不动产物权交易安全和经济效率的追求,在各个国家或地区是永恒不变的法律主题。但这一法律主题的实现,却没有使得各个国家或地区全然采行不动产物权公示生效制度。不动产物权登记对抗主义在许多国家或地区的采行,足以证明了不动产物权登记对抗主义也能满足人们对交易安全和财产效率的追求。在不动产物权登记对抗主义法制下,在交易相对人之间,不动产物权的变动无需登记要件的参与,不动产物权登记要件参与实现的是对交易第三人的对抗效力——不动产物权已经登记者,得以对抗交易第三人。这样的制度安排,使得不动产物权登记制度在交易领域,得以实现对交易安全的关怀；在非交易领域,也得以实现对不动产物权使用效率的追求。所以,从上述不动产物权登记制度的从来之“无”以及“后”存于物权,到此之不动产物权登记制度可分为“登记生效”和“登记对抗”,两相比较,不动产物权登记生效制度在实现交易安全和财产效率之时,有“用力过猛”和“过犹不及”之嫌——不动产物权登记对抗主义法制下,就不仅未曾发生不动产物权登记生效制度下的困境,且丝毫也没有耽搁对交易安全和财产效率的追求。

我们认为,不动产物权登记公示甚至可以不是物权行为的生效要件。即使在不动产物权变动采行物权行为形式主义的国家或地区,其也不可能全然一致的贯彻物权行为的形式主义法制。如《德国民法典》第873条第2款规定:“在登记前,仅在已将意思表示做成公证证书,或已向土地登记处做出意思表示或已在土地登记处提出意思表示,或权利人已向相对人交付符合《土地登记法》规定的登记许可证时,当事人才受合意的约束。”①陈卫佐:《德国民法典》,北京:法律出版社,2006年,第322页。这一规定明确昭示了在当事人之间具有效力的物权合意与物权合意登记公示形式的分离②孙宪忠:《交易中的物权归属确定》,《法学研究》2005年第2期。。因此之故,物权行为理论构成中的形式主义要求不得不被大打折扣③董学立:《也论交易中的物权归属确定》,《法学研究》2005年第5期。。较次之者,如《日本民法典》关于不动产物权变动采行公示对抗主义,但日本法学理论界关于“物权变动的合意”终究是物权意思还是债权意思,其争论时间久矣且势均力敌。如果“物权意思说”成立,则物权意思与登记对抗的立法结合实证了物权行为无需形式要件即可成立的主张。再次之者,笔者还主张物权意思与公示对抗的结合可以成为物权变动公示立法主义的“第四条道路”④董学立:《论〈物权法〉确立的物权变动新模式》,《法学论坛》2011年第4期。。诚如是,则物权意思与公示生效仅仅是一种立法选择结果,而非是唯一的立法选择对象。物权意思与公示对抗也可以结合为一种物权变动的立法模式。

综上,不动产物权登记生效制度作为可以被选择的制度选项中的一个制度选择,当为一定的立法目的而设。既如此,在不动产物权登记生效制度的司法实践中,对其司法解释也需要在该制度的设立目的范围内进行。任何超设立目的的司法解释,都可能会把这项制度本身毁掉。今天,我们在司法实践中遇到的难题以及对该难题捉襟见肘的解决之道,就是例证。

四、解决不动产物权登记生效制度在实践中困境的新思路

回视中国大陆和台湾地区不动产物权登记生效制度在司法实践中遇到的困境,可以发现,其发生困境的关系领域多是在交易相对人之间,如在中国大陆,其发生司法实践困境的关系领域是在没有办理登记要件的买卖当事人之间；在中国台湾地区,其发生司法实践困境的关系领域是在违章建筑的买卖当事人之间。正是由于现行立法规定了不动产物权变动登记生效制度,所以,这一法律制度实施的结果就是,买受人未经登记当不能获得所买受不动产的所有权。这一完全符合现行法律制度形式演绎逻辑的结论,却完全不能适应现实生活本身,造成了法律制度实施的不公平,迫使理论家和司法者不得不在不动产物权登记生效制度之外——或者借助于“合法有权占有”制度,或者新创“事实上处分权”概念,来谋求内心公平正义观念的法律制度证成。我们把这种司法过程中对法律的解释适用,定性为以维护法的“安定性”为前提的司法。遵从这一价值目标的司法解释得出的判决结果在几近完全正确的同时,却又不得不在另一方面显露马脚:其推理证成所借用来的法律制度或者新创的法律概念等,解释力有限,如“合法有权占有”制度在其他类似案例中的说服力彰显不足,以及“事实上处分权”概念对现有法律体系的负面冲击等。所以,与其以维护法的“安定性”为前提,因而衍生出些许缺憾,还不如在不动产物权登记生效制度的制度目的范围内对该项制度进行目的性限缩解释,以省却制度借用和概念新设带来的诸多不足。

所谓“在不动产物权登记生效制度的制度目的范围内进行目的性限缩解释”,即相对于以维护法的“安定性”为前提而言,笔者在这里所主张的以实现法的“妥当性”为目的的司法解释。从上文关于不动产物权登记制度的产生时序、立法主义、立法选择以及立法现实来看,保护交易安全是不动产物权登记生效制度设立的主要目的之一。因此,对该项制度的解释和适用,也须在其为交易安全的制度目的范围内进行,不可以过度解释和适用该项制度,以防止超目的解释和适用对整个法律制度体系的负面冲击。如果没有一个交易安全尤其是一个善意的交易第三人需要保护的话,我们就再也找不到除了制度“安定性”价值之外的其他任何理由,来阻却不动产物权在当事相对人之间的变动。在中国大陆即上文提及的当事人有物权变动的意思,且出售人已经获得了对价,并买受人已经现实的人住,只是没有完成登记手续,在这种情况下,如果还要拘泥于形式要素而不顾当事人的实质意愿,就不仅仅是超制度目的的解释,也是对私法自治精神的倒行逆施；在中国台湾地区即上文提到的违章建筑物所有权的转移,尽管其也因为没有初始登记而不能办理不动产物权变动登记,但只要当事人之间确有不动产物权变动的意思,就足可以认定买受人获得了该违章建筑的所有权。

那么,不论是在中国大陆还是在中国台湾地区,在法律规定了“不动产物权登记生效制度”的前提下,没有完成登记生效要件的所谓不动产物权变动,买受人获得所有权是一种什么样态的“所有权”呢?笔者以为是“事实所有权”。笔者不是“事实所有权”这一概念的首倡者。孙宪忠教授、常鹏翱教授于《法学研究》2001年第5期发表的《论事实物权与法律物权的区分》一文,首提“事实物权”亦即“事实所有权”概念。以笔者的阅读范围而论,孙宪忠教授、常鹏翱教授似应是“事实物权”以及“事实所有权”这一概念的首倡者。孙宪忠教授、常鹏翱教授认为,所谓“事实物权”,是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权,事实物权的权利主体也称为真正权利人。当事人具有真实的进行物权变动的意思表示,但表现该意思的形式不是典型的不动产物权登记或者动产交付形式,而是其他的形式,只要该形式为法律所允许,物权出让人虽然具有法律物权人的名义,但物权取得人得到的是与法律物权有同等意义的事实物权。比如,房屋买卖的双方当事人具真实的移转房屋所有权的意思表示,由于客观原因没有办理所有权变动登记,但出卖人将自己的房屋权属证书交付给了买受人,或者将交易指定的房屋交给了买受人,则买受人取得了事实上的房屋所有权,当事人可以据此补办登记手续。对于违章建筑所有权的转移而言,道理同样适用:出售人虽因违章不能办理建筑物所有权的初始登记,但其享有该建筑物的所有权应无异议。在当事人双方就违章建筑的所有权转移意思确认无疑的情况下,不能办理移转登记,不能阻却买受人获得该违章建筑的所有权。买受人获得违章建筑的所有权即此所谓“事实所有权”。因为本没有初始登记,所以也不会有“补办登记”之义务。

所以,买受人获得的所有权是“事实所有权”,该“事实所有权”可以对抗出售人。基于同样的道理,其不可以对抗已经办理登记的交易第三人。因此,我们对大陆学者所提案例中的题三案例的裁定认为不妥。

五、结束语

从应然的角度讲,法律制度本应可以实现制度详尽、体系完备、逻辑自足；从实然的现况看,法律制度从来都没有达到过上述预定目标。法律制度的形式表达与法律制度的设计目的之间,具有表里关系。观其表而不明其里,习于法的文义解释、惯于法的形式推理、惰于法的“安定性”操作,而不是执于法的目的实现、著于法的实质正义、勤于法的“妥当性”实现,是我国当前司法工作面临的突出问题。不动产物权登记生效制度是众多可以被选择的登记效力制度之一,当有其合理性、价值度,但也不可避免的有与其他登记效力制度相比的缺陷。该制度在中国大陆和台湾地区司法实践中遭遇的难题,就是该制度缺陷的表征。对不动产物权登记生效制度是习惯于法的“安定性”解释,还是执着于法的“妥当性”适用,其司法判决结果虽相差无几,但对整个法律制度体系的冲击破坏却俨然不一。相比之下,“事实所有权”概念远比“事实上处分权”概念,以及远比“合法有权占有”制度,对不动产物权登记生效制度在司法实践中的不足的接济,更能维护法律制度体系的和谐一致,更能有效地解决实际问题。

The Practical Straits and Future on the Registration Effectiveness of Real Property Right

DONG Xue-li WANG juan
(Nanjing University of Finance and Economics,Nanjing 210046,P.R.China；Deheng Law Firm at Qingdao,Qingdao 266700,P.R.China)

Some difficulty is brought about while some value is figured for in registration effectiveness practice of real property right,for example:the problem of ownership and protection on the non-registered real property right in Chinese Mainland,and the question of ownership transfer on buying and selling of unauthorized construction in Taiwan.The way from the law theory and the judicial precedent is to look for the judicial basis out of the real property registration effectiveness,and on the premise of stability of law.The poor theory demands us to find new way that is aiming at the appropriateness of law to reexamine the public system and registration effectiveness.

real property right；registration effectiveness；stability of law；appropriateness of law

［责任编辑:林 舒］

2014-06-14

国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”(13BFX093)、教育部人文社会科学研究规划基金项目“统一动产担保法立法研究”(12YJA820015)。

董学立,南京财经大学教授(南京210046)；王隽,山东德衡律师事务所二级律师(青岛266700)。