我国政府购买公共服务的纠纷解决机制及其完善

李 宁

我国政府购买公共服务的纠纷解决机制及其完善

李 宁

我国《政府采购法》在纠纷解决机制上因循了双阶理论。政府购买公共服务合同兼具行政性与合意性的特征,彰显出双阶理论下社会组织履约阶段完全适用私法纠纷解决机制的不足。在拆分模式下使用双阶理论,为重新构建我国政府购买公共服务的纠纷解决机制提供了一条有效路径:双阶理论为政府购买公共服务纠纷解决机制的构建提供了清晰的逻辑基础,拆分理论在确保社会组织在履约阶段的履约效率的同时,为该阶段提供了合理的纠纷解决机制。

政府购买公共服务；纠纷解决机制；双阶理论；拆分模式

政府购买公共服务是西方国家20世纪80年代以来的趋势,其经验表明,政府购买公共服务有利于转变政府职能,有利于节约财政资金,有利于提高公共服务质量。西方国家政府购买公共服务是新自由主义和新公共管理运动的直接产物,其核心是把市场竞争机制引人政府施政理念,其成功有赖于完善的市场机制及独立于政府且发展完善的社会组织。自20世纪90年代以来,我国各级政府加快职能转变,地方政府率先创新,形成了各具特色的政府购买公共服务模式,如上海、江苏无锡、广东、江西等,但限于我国市场经济体制的不完善,社会组织的发育不良,我国未在国家层面上形成典型模式。

自第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过《政府采购法》开始,国家高度重视并积极推进政府购买公共服务,尽管国务院于2013年9月30日公布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》,但是政府购买公共服务的制度化进程是缓慢的。至今,国家依然没有出台针对政府购买公共服务的专门立法,而是适用《政府采购法》,并附之于一些政策法规。但《政府采购法》对行政辅助行为、行政私法行为等行政主体私法活动不加区分的规范方式①对于行政主体的私法活动,我国学者(陈新民:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第18 20页；高秦伟:《行政私法及其法律控制》,《上海行政学院学报》2004年第4期；邹焕聪:《行政私法理论在合同制度中的展开》,《现代法学》2010年第3期,等)参考德国的分类,划分为行政辅助行为、行政营利行为与行政私法行为。根据《政府采购法》的规定,政府采购行为可分为行政辅助行为与行政私法行为。本文所谓“政府购买公共服务”采狭义概念,性质上属于行政私法行为,仅指政府以直接资助或基于项目申请以公开招标方式与社会组织就购买公共服务的缔约与履约；“政府购买公共服务合同”则指政府为了实现公共目的而与社会组织就权利、义务而达成的合意。,并不利于政府购买公共服务的推进。“无救济则无权利”,权利救济重于权利宣告,本文从政府购买公共服务的纠纷解决人手,拟对《政府采购法》中的纠纷解决机制作出解读,并探寻重新构建政府购买公共服务的纠纷解决机制之路径。

一、《政府采购法》关于政府购买公共服务纠纷解决机制的规定

关于政府购买公共服务纠纷解决机制的规定,《政府采购法》提供了两种救济方式。首先,《政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法”。理论上,《合同法》为民事合同所提供的纠纷解决机制同样适用于政府购买公共服务合同纠纷。

第二类纠纷解决机制规定于《政府采购法》第六章“质疑与投诉”。该部分明确规定了供应商对政府采购活动存在异议或认为采购行为损害其合法权益时可以寻求的救济方式,这些方式包括询问、质疑、投诉、行政复议或行政诉讼。从性质上看,前四种属于非诉讼纠纷解决机制,或称之为行政内部纠纷解决机制,行政诉讼属于诉讼纠纷解决机制或称之为司法性纠纷解决机制,下面分而述之。

第一,询问。《政府采购法》第51条规定:“供应商对政府采购活动有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。”从行文来看,赋予供应商询问权旨在保证其知情权。但询问不是严格意义上的纠纷解决机制,因为此时供应商只是对采购活动存在疑问,而疑问只是产生纠纷的前提,未进人纠纷阶段。因此,第51条规定的启动询问程序十分简单,只要供应商对采购活动存在疑问就可以询问采购人,而且采购人有义务为询问权人答疑解惑。本条虽规定了采购人答复的义务,但对答复时间、内容和拒绝答复的救济措施均无明确规定,这也使得询问很难成为正式的纠纷解决机制。

第二,质疑与投诉。《政府采购法》于第52条至第57条详细地规定了供应商质疑与投诉的内容、对象、时间、形式以及采购人和采购监管部门对供应商投诉的处理程序。相对于询问,质疑与投诉显得更为严肃与正式。

对于维护合同授予之前供应商的利益和保障采购合同所欲完成的公共职能而言,质疑与投诉机制至关重要,所以为各个国家或地区的立法所确立。质疑与投诉发生于合同缔结之前,因为合同尚未缔结,供应商因缺乏相关请求权基础而无法依据适用于合同履行阶段的《政府采购法》第43条提起民事诉讼；“《政府采购法》将行政诉讼受案范围仅限于政府采购监督管理部门关于投诉的处理决定或不作为”①肖北庚:《政府采购法关于行政诉讼受案范围规定之缺失》,《行政法学研究》2005年第2期。,供应商也无法提起行政诉讼。也正因为如此,才有学者认为:“异议与申诉制度,应属整部政府采购法的精髓所在。对于厂商而言,政府采购法其条文对厂商权益的保障,都必须依赖异议与申诉制度给予维护；在厂商受到不公平或不当的待遇时,若不能提供有效的救济方式,将使整个采购制度的目的,沦为空谈”②罗昌发:《政府采购法与政府采购协定论析》,台北:元照出版公司,2008年,第339页。。《政府采购法》实际上将质疑确定为投诉的前置程序,也就是说未经质疑的直接投诉不会被受理。这一点从投诉条件要求的“对质疑答复不满意,或者未在规定时间内作出答复的”即知。理解这一点十分重要,因为第58条将行政复议人和行政诉讼的原告限定为投诉人,也就是说质疑不仅是投诉的前置条件,更是行政复议与行政诉讼的原初前置条件。这是因为我国现行《行政诉讼法》依然没有将行政合同行为纳人到其受案范围之中,因此供应商不能直接对采购活动提起行政复议或行政诉讼,而经过投诉这一程序,采购监管部门对采购事项的处理就转化为具体行政行为,从而实现以行政复议和行政诉讼的方式对采购活动的规制。

第三,行政复议或行政诉讼。《政府采购法》第58条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”本条规定属于引致性条款,因为该条并无投诉人申请行政复议或提起行政诉讼的具体规定,投诉人只能依据《行政复议法》、《行政诉讼法》及相关司法解释进行救济。前文已经分析,本条仅将申请复议和提起诉讼的权利赋予投诉人,因此,投诉程序便成为行政复议和行政诉讼的前置程序,这契合了《行政复议法》、《行政诉讼法》受案范围的要求。具体来讲,我国没有将行政合同纳人《行政复议法》、《行政诉讼法》的受案范围,但是政府采购监管部门对投诉者投诉事项的处理却属于具体行政行为范畴。表面上看,投诉行为使得采购行为被“具体行政行为化”,但实质上,行政复议和行政诉讼所处理的性质争议仍然只是采购监管部门对投诉事项的处理行为而并非采购行为本身,因此行政复议和行政诉讼只能是督促政府采购监管部门认真履行行政职责并对其对投诉事项的处理行为的合法性进行审查。行政复议和行政诉讼本身还不能直接处理采购中的纠纷,只有这样才能理解为何在《政府采购法》已经明确规定行政诉讼的情况下,不少行政法学者还在呼吁要将政府采购纳人到行政诉讼的受案范围之中①齐洪:《将政采合同纳人行政诉讼的理由》,《政府采购信息报》2006年10月18日第4版。,这是因为第58条所规定的行政诉讼并不属于行政法学者们所期望的对政府采购行为本身所提起的行政诉讼。

以上五种方式便是我国《政府采购法》所明确规定的针对政府采购行为的纠纷解决机制,这当然适用于政府购买公共服务行为。不难发现,以上方式都是针对政府购买公共服务合同授予之前,供应商与采购者或政府采购监管部门之间的争议。至于合同授予后履行阶段的纠纷解决方式,《政府采购法》第43条已经规定政府采购合同适用《合同法》,因此将合同履行阶段的纠纷解决交给了《合同法》。

二、我国政府购买公共服务纠纷解决机制的理论基础与缺陷

(一)我国政府购买公共服务纠纷解决机制的理论基础——双阶理论

通过对《政府采购法》纠纷处理机制的梳理,我们发现我国立法在构建政府购买公共服务纠纷解决机制上遵循了以下逻辑:首先将政府购买公共服务按阶段划分为政府资助决定阶段(即合同授予阶段,发生于合同订立之前)和社会组织履约阶段(即合同履行阶段,发生于合同订立之后)；然后在《政府采购法》中具体规定了政府资助决定阶段的纠纷解决机制,并通过第43条这一引致性条款将社会组织履约阶段的纠纷解决机制导向《合同法》。

依据政府购买公共服务所处阶段的不同制定不同的纠纷解决机制,被大多数国家或地区的立法所采用。例如,我国台湾地区“政府采购法”第74条规定:“厂商与机关间关于招标、审标、决标、履约或验收之争议,得依本章规定提出异议及申诉,但得标厂商与机关间之私法争议,已提付仲裁、申请调解或提起民事诉讼者,不在此限”。第83条第1、2款规定:“审议判断依其性质,得视同诉愿决定或调解方案,并附记争讼或异议之期限。民事诉讼法第417条及第418条之规定,于前项后段情形准用之”。我国台湾地区学者认为,政府采购争议的本质或可依合同是否成立为分界,即招标争议部分,例如投标资格、招标方式、审标程序、开标程序所发生的争议,因属于适用政府采购法或涉及机关会计审计法规作用,或可解为公法争议,合同成立后的履约乃至验收所生争议,似可归类为私法争议②郭介恒:《政府采购争议与救济》,《台湾本土法学杂志》2003年第5期。。这种将政府购买公共服务纠纷分为合同授予争议和合同履行争议的理论基础是德国的双阶理论。所谓双阶理论是指行政私法行为可分为前后两个阶段,前一个阶段“是否”进行行政私法行为属于公法问题,受公法调整；后一个阶段“如何”进行行政私法行为属私法问题,受私法调整③王锴:《政府采购中双阶理论的运用》,《云南行政学院学报》2010年第5期；胡朝阳:《政府购买服务的法律调整体系探析——以代理理论与双阶理论为分析视角》,《学海》2014年第4期。。

我国《政府采购法》第六章的8个条文全部针对的是合同授予阶段产生的纠纷,而这些纠纷解决机制无一例外的属于公法上的纠纷解决机制,要么属于行政内部纠纷解决机制,要么属于行政诉讼；第43条关于“政府采购合同适用合同法”的规定,则是针对合同履行过程中产生的纠纷,也就是说合同成立后的纠纷属于私法纠纷,适用私法上的纠纷解决机制。如此看来,我国《政府采购法》在纠纷解决机制上也因循了双阶理论。

(二)政府购买公共服务合同的性质与政府购买公共服务纠纷解决机制的缺陷

双阶理论能够为政府购买公共服务纠纷解决机制的建构提供清晰的逻辑基础,然而完全依据政府购买公共服务行为所处的阶段而对纠纷的性质进行公法与私法上的划分,仍然不无讨论的余地,就社会组织履约阶段而言,是否此阶段的纠纷皆属于私法纠纷从而只能寻求私法上的救济,也不无疑问。例如在一起供应商中止履行政府采购合同的案件中,该供应商被政府采购监管机构以违反《政府采购货物和服务的招标和投标管理办法》为由,对供应商进行了行政罚款①蔡复义:《终止履行政府采购合同行政处罚案例评析》,《中国财政》2009年第2期。。很明显此处的纠纷就不属于私法纠纷,而是属于行政处罚中的行政罚款,而这一纠纷恰恰发生在政府采购合同的履行阶段。

1.政府购买公共服务合同的性质。上述案件表明,简单地以合同是否成立为划分“是否”还是“如何”进行行政私法行为的标准过于武断,仅以私法调整“如何”进行行政私法行为的方式值得商榷。就政府购买公共服务而言,这涉及到政府购买公共服务合同的性质问题。尽管《政府采购法》第43条奠定了平等、自愿的“基调”,但是并不能就此完全掩盖政府购买公共服务合同与民事合同的差异。政府购买公共服务合同在主体、缔结方式、合同目的和合同当事人的权利义务等方面具有特殊性。主体方面,政府购买公共服务合同的一方是政府,虽然双方需要遵循市场交易规则,但作为政府的一方并不完全等同于民事合同中的他方当事人。缔结方式方面,政府购买公共服务合同除了需要具备民事合同的要约——承诺程序之外,还需要一个要约邀请程序,而且赋予要约邀请以法律拘束力,而民事合同并不要求必须具备要约邀请,即便存在,它对合同双方也无法律拘束力,因此理论上将政府购买公共服务合同的订立称之为“合同的授予”,也有学者认为这是“要约承诺的变异”②郑瑞志:《政府采购缔约方式研究》,清华大学硕士学位论文,2003年,第19 20页。。合同目的方面,政府购买公共服务合同旨在以“私经济行政”的方式实现行政任务,申言之,政府购买公共服务合同旨在通过缔结契约的形式向社会公众提供公共产品和服务,以实现公共目的,而民事合同则不具备这一目的。在当事人的权利与义务方面,政府购买公共服务合同中的政府享有行政优益权,而民事合同中双方的权利义务是对等的。基于上述,政府购买公共服务合同是指政府为了实现公共目的而与社会组织就权利义务而达成的合意,包含以下几层涵义:一是政府在合同履行过程中享有一定的特权(即行政优益权)；二是政府购买公共服务合同的目的在于实现政府公共职能；三是政府购买公共服务合同兼具行政性与合意性③杨解君、陈咏梅:《中国大陆行政合同的纠纷解决:现状、问题与路径选择》,《行政法学研究》2014年第1期。。

2.政府购买公共服务合同履约阶段纠纷解决机制的缺陷。政府购买公共服务合同兼具行政性与合意性的特征,突显了以合同是否成立为行政私法行为划分标准的武断与以私法调整政府购买公共服务合同的不足。就该问题而言,双阶理论在德国也面临着相类似的批评,批评者主张许多双阶段关系的划分仅是法学上的虚拟,甚至杜撰。从法律逻辑上,将“是否”进行行政私法行为解释成政府购买公共服务合同的要约,将政府的核准决定作为政府购买公共服务合同的承诺,在此基础上将同一生活关系分为公法关系与私法关系,进而在法律救济途径上转变为双轨制,是可行的。但是实务中解决有关纠纷时,问题便显现出来:当两个诉讼程序的法官们在见解有歧义时,如何清晰地划分两个阶段并厘清两个阶段间的关系是困难的,如政府决定被撤销后合同的处置问题。政府购买公共服务合同具有行政性,突显出《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用合同法,即政府购买公共服务之社会组织履约阶段仅适用私法纠纷解决机制的不足。简单地依据合同所处阶段不同而适用不同的、单一的纠纷解决机制是不可行的。

3.政府购买公共服务合同授予阶段纠纷解决机制的缺陷。除社会组织履约阶段的纠纷解决机制存在不足外,政府资助决定阶段的纠纷解决机制也存在缺陷。政府资助决定阶段纠纷解决机制的缺陷集中体现于询问难以成为正式的纠纷解决机制与质疑、投诉机制存在若干不足两个方面。这些不足将难以保障社会组织的公平地位,整个政府购买公共服务制度的目的将沦为空谈。

就政府资助决定阶段的纠纷解决机制而言,我国《政府采购法》规定的比较全面,包括询问、质疑、投诉、行政复议或行政诉讼,但关于这些机制的规定较为简单,甚至存在若干不足。就询问机制而言,《政府采购法》中的询问与《世界贸易组织政府采购协议》(GPA)所规定的磋商相类似,但与磋商不同,询问并非正式的纠纷解决机制,上述已论及,一方面因为询问所针对的疑问并未进人纠纷阶段；另一方面在于《政府采购法》第51条未对采购人的答复时间、内容及拒绝答复的救济方式作出规定。询问与GPA中的磋商制度在内涵与实质上还存在较大差异。GPA第21条第1项规定:“供应商对违反本协议规定的采购提出投诉时,缔约方应鼓励供应商与采购机构进行磋商,解决争议。采购机构在不妨碍按投诉程序采取纠正措施的前提下,应对投诉事件及时、公正地予以考虑。”磋商制度的核心在于,所有(包括潜在的、投标的与中标的)供应商鼓励某一供应商在提出申诉时采用磋商的方式解决相关纠纷,“其目的在于使得磋商在众多国家关注之下,形成解决问题的良好的国际氛围”①焦富民:《我国政府采购救济制度立法缺陷分析》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。,是防止差别待遇的潜在要求。反观询问制度,其强调的是“一对一”的询问与解答。这种“一对一”的纠纷解决方式不利于良好氛围的形成,信息的不公开化可能造成差别待遇。另外,GPA还强调了磋商不能妨碍其他纠纷解决机制的适用,这也是询问制度缺乏的。

与域外国家或地区政府采购法的规定相比,我国《政府采购法》规定的质疑、投诉机制亦存在若干不足,这主要表现在对“供应商”范围的界定、质疑与投诉受理机构的性质及质疑效力的规定上。当前,为保障购买程序的公平运行,为保护供应商的权利,不少国家或地区已经明确了“潜在供应商”的质疑、投诉资格。尽管财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第68条的规定,“招标采购单位不得以不合理的要求限制或者排斥潜在投标供应商,对潜在投标供应商实行差别待遇或者歧视待遇,或者招标文件指定特定的供应商、含有倾向性或者排斥潜在投标供应商的其他内容”,但《政府采购法》并未将其纳人。对于质疑与投诉受理机构而言,受理质疑的机构为采购人与采购代理人,受理投诉的机构为同级政府采购监督管理部门。《政府采购法》的规定与GPA及其他国家或地区政府采购法要求设置独立的、公正的受理机构的规定及实践大相径庭,这显然不利于社会组织。对于质疑效力的问题,如日本政府采购质疑机制明确要求在审查局对质疑进行审查期间,除审查局认为存在“紧急的、令人信服的情势”或“民族利益”外,尚未授予合同的要中止授予,已经授予的要中止履行。而我国《政府采购法》仅规定在投诉阶段可暂停采购活动且暂停时间不超过30日,这无疑对供应商的权益保护不利。

三、我国政府购买公共服务合同纠纷解决机制的体系重构——拆分模式下双阶理论的运用

尽管双阶理论存在缺陷,但其理论贡献值得肯定:双阶理论使我们正视一个生活事实中可能存在不同属性的复数法律关系,每一个法律关系可以透过不同的请求权加以区分,对政府购买公共服务行为的分割可以降低厘清复杂事实时犯错的风险,并使得社会组织可以在政府资助决定阶段认为自己权利受到侵害时有权诉诸救济。在德国,双阶理论的批评者主要质疑的是政府自己实施决定时划分双阶的必要性。如果实施决定引人的是政府与相对人(社会公众)之外的第三方,如本文所指的社会组织,双阶理论的运用是可行的②张青波:《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》,《环球法律评论》2014年第3期。。

(一)拆分模式下的双阶理论

平等、自愿等私法原则适用于政府购买公共服务合同意在确保社会组织的独立性以提高其履约效率,但这并不意味着社会组织履约阶段只适用私法规则,也不意味着此阶段中产生的纠纷完全适用私法救济措施,否则政府购买公共服务合同的行政性要素无法彰显。传统双阶理论面对司法实践暴露出不足,这需要改造。由于政府购买公共服务合同兼具合意性与行政性,因此正确的作法应该是将政府购买公共服务合同的行政性与合意性进行拆分,这就是所谓的拆分模式。拆分模式是指拆分政府购买公共服务合同中的行政性要素与契约性要素,通过公法规则调整其中的行政性因素,用私法规则调整其中的契约性因素①江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,《中外法学》2012年第6期。。通过拆分理论的改造,双阶理论为政府购买公共服务合同纠纷解决机制的构建提供清晰逻辑基础的同时,拆分理论在确保社会组织履约效率与政府享有行政优益权的前提下为不同纠纷提供相应的解决机制。

(二)政府购买公共服务合同纠纷解决机制的体系重构——拆分模式下双阶理论的运用

通过上述分析,我们认为在拆分模式下使用双阶理论,为重新构建我国政府购买公共服务合同的纠纷解决机制提供了一条有效的路径。依据这样的路径,我们可依纠纷性质的不同设立相应的解决机制,具体构想如下:

第一,以行政性要素为判断标准的公法纠纷解决机制。这些纠纷包括两部分,横跨政府资助决定与社会组织履约两个阶段:一是因“是否”进行行政私法行为而引发的纠纷,发生于政府资助决定阶段；二是在社会组织履约过程中,政府行使行政优益权而引起的纠纷。

对于政府资助决定过程中产生的纠纷,主要是通过政府自身的纠错或向法院起诉要求法院对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查来解决。这些纠纷解决方式包括质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。政府享有行政优益权是政府购买公共服务合同不同于民事合同的体现,即其行政性要素的体现。在政府购买公共服务合同履行阶段,赋予政府行政优益权意在保障公共职能或目的的实现。对于社会组织履约阶段中的行政优益权,《政府采购法》中并没有直接规定,但行政优益权应包括对契约履行的监督权、契约履行中的单方解除权等。当然,行政优益权的行使应在维护社会组织私法自治基础之上,如除非社会组织缔约与履约过程中存在欺诈行为,政府才能行使解除权。对于政府行使行政优益权而引发的纠纷,解决方式包括行政复议与行政诉讼。

需要注意的是,为维护国家利益与社会公共利益,《政府采购法》第50条对合同的变更、中止和解除进行了特别规定。第50条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。”即政府购买公共服务合同发生履行障碍之后,双方不得自行协议变更合同内容、中止合同履行甚至解除合同,这是为了确保政府购买公共服务合同所承担的公共职能的实现,是公共利益优位的要求。此外,本条第2款还课加给双方在继续履行会损害国家利益和社会公共利益的情形下双方变更、中止解除合同的义务。结合该条两款的规定来看,政府购买公共服务合同的变更、中止和解除不以双方当事人合意为充分条件,如果不符合合同目的即便双方合意也不得变更、中止、解除合同；相反,如果继续履行会损害国家利益、社会公共利益,即便一方不同意,另一方也有义务变更、中止、解除合同。需要注意的是,此处政府变更、中止、解除合同不能做政府行使行政优益权理解,因为此处与《合同法》第52条的规定立法目的无异,都旨在维护国家利益与社会公共利益,而不是倾向于保护政府。

第二,以契约性要素为判断标准的私法纠纷解决机制。这些纠纷主要是属于因“如何”进行行政私法行为而引发的纠纷,这类纠纷发生于社会组织履约阶段。《政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法”,就是明确因合同履行过程中引发的私法纠纷依据民事合同纠纷进行处理。这些纠纷处理方式主要包括协商、调解、和解、仲裁和民事诉讼。

还需要强调的是,针对政府购买公共服务合同纠纷的民事诉讼解决机制,有学者还提出了公益诉讼的纠纷解决方式。主张这一观点的学者认为:由于政府购买公共服务具有政府身份的特殊性、采购目的的公益性、使用资金的财政性等特征,加之当前市场经济体制不健全、政府采购不规范、公权力干预过大等因素,政府购买公共服务活动中经常存在国家利益和公共利益被损害的情形,因此有必要将公益诉讼纳人到政府购买公共服务纠纷解决机制之中①唐开元:《政府采购公益诉讼理念与制度的构建》,《社会科学家》2007年第4期；王宗玉:《论政府采购合同权利救济途径》,《法学家》2006年第3期。。我们认为这一主张与《政府采购法》第50条的规定旨趣相同,且能够保证第50条的实施。至于具体制度的构建,2012年修订的《民事诉讼法》第55条已经明确规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条中虽未直接列明政府采购合同纠纷可适用公益诉讼,但其中“等损害社会公共利益的行为”表明本条并不仅仅针对环境自然侵权和大规模消费侵权,而是只要满足“损害公共利益”等要件均可依法提起公益诉讼。

(三)拆分模式下双阶理论的实践运用

救济制度的价值追求决定了政府购买公共服务制度的模式选择与设计。公益与私益、公平与效率、自由与秩序等价值的兼顾与均衡,决定了政府购买公共服务救济模式的首要目标是以社会组织的权利救济为主,同时也决定了政府购买公共服务制度在模式选择与设计上需要对政府购买公共服务的两个阶段进行划分。双阶理论恰恰满足了这一模式要求。

运用双阶理论,以政府购买公共服务合同的签订为时间点,之前为政府资助决定阶段,在该阶段,政府通过一些列行政行为来表达其签订契约的意愿,并最终作出购买决定。整个购买过程都是在政府控制和主导下进行的,因而政府设定的购买程序属于行政程序。对于该阶段发生的纠纷,当然适用公法纠纷解决机制。这与法国法中的“可分离行为理论”有异曲同工之妙,根据可分离行为理论,“行政机关在采购中单方实施的行政行为,与契约本身相对分离,相对自治。受到不利益影响的第三人可以单独就上述行政行为向行政法院提起越权之诉(pour exces de pouvoir)或完全管辖之诉(the action en plein contentieux),而不涉及之后的契约救济问题”②余凌云:《行政契约论》,北京:中国人民大学出版社,2006年,第219页。。

需要注意的是,双阶理论的适用使救济问题更趋简化、更易操作,但政府购买公共服务合同的签订是以政府一系列的行政行为为前提的。裁决政府购买公共服务之政府资助决定阶段中政府行政行为违法并撤销,是世界各国或地区通行采用的救济措施,这一措施在购买合同尚未最终签订或购买程序因纠纷的产生而暂时中止的情况下被证实是有效的。但购买合同已经签订、甚至社会组织已经开始履约情况下,政府行政行为被裁定无效是否意味着购买合同当然无效,这需要谨慎对待。从具体国家或地区对待该问题的态度和司法实践上看,各国或地区都不会轻易因政府资助决定阶段的行政行为违法而否定整个政府购买公共服务合同的效力,适用双阶理论的德国如此,适用可分离行为理论的法国亦如此。我们认为以政府行政行为的违法不影响购买合同效力为原则,但以社会组织存在过错且致使公共利益无法有效实现的情况为例外。这基于三个方面的考虑:首先,重新进行购买程序意味着已获得签约的社会组织的合法预期可能会丧失；其次,购买程序的重新进行增加了善意竞标社会组织的成本,是一种变相制裁；最后,最重要的是购买程序的重新进行意味着公共利益的实现被延迟。但是如果政府的违法行为与合同当事人社会组织有关,如双方恶意串通或者社会组织通过贿赂等方式成为中标方等,且该违法行为已影响到公共利益的实现,那么所购买合同应当然无效,这也契合了《政府采购法》第50条的规定。

政府购买公共服务合同签订之后为社会组织履约阶段,政府购买公共服务合同兼具行政性与合意性决定了该阶段既适用公法纠纷解决机制,又适用私法纠纷解决机制。对于具体案件适用何种纠纷解决机制,是由社会组织履约过程中政府所实施行为的性质决定的。对于社会组织履约过程中政府所实施行为的性质,或者拆分政府购买公共服务合同行政性要素与契约型要素采用何种标准的问题,我们认为从政府行使权利的性质进行判断是可行的。上文已述,政府购买公共服务合同在主体、缔结方式、合同目的与当事人权利义务等方面与民事合同存在不同,但是就政府购买公共服务合同本身而言,行政性要素与契约型要素的区分只能依赖于政府所享有的权利(力),落实于实践,体现为政府在合同履行阶段中所行使的具体权利(力),所以,采用政府是行使行政优益权还是行使私法上权利以作为判断政府实施行为的性质,或者判断政府购买公共服务合同中的行政性要素与契约性要素,进而决定适用何种纠纷解决机制是可行的。

还需要注意的是,在社会组织履约阶段,还会涉及到社会组织因纠纷而提起(公法或私法)救济及救济被受理后,合同履行是否应当中止的问题。该问题在政府资助决定阶段也存在。世界各国或地区基于公共利益优位的考虑,奉行合同履行不因救济提起和被受理而自动中止原则。这意味着社会组织的利益让位于行政目的及政府所代表的公共利益。所以,我国《政府采购法》第50条可以解释为仅当“合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益”时,合同才可以中止；否则,合同应继续履行。

Improvement of Dispute Settlement Mechanism of Government Purchases of Public Services in P.R.China

LI Ning
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

The Government Procurement Law of P.R.China follows Zweistufentheorie(two-level theory)in terms of the dispute settlement mechanism.The administrative and contractual characters of government purchase contract for public services highlight the inadequacy of purely applying private law in solving disputes during the performance of contracts by social organizations under Zweistufentheorie.The use of Zweistufentheorie under the separation mode provides an effective approach for the reconstruction of the dispute settlement mechanism in the government service purchasing contract by providing a clear logic foundation for the establishment of the same.By ensuring the performance efficiency of social organizations,the separation theory also provides an appropriate dispute settlement mechanism in the performance stage.

government purchase of public services；dispute settlement mechanism；Zweistufentheorie；separation mode

［责任编辑:林 舒］

2014-11-15

2014年山东省重大财经应用研究课题“完善山东政府购买服务运行机制问题研究”(CJ 2014 06)。

李宁,山东大学法学院博士研究生(济南250100)。