赔偿之本在法定——《使用文字作品支付报酬办法》意义诠释与应用

赔偿之本在法定——《使用文字作品支付报酬办法》意义诠释与应用

詹启智

(河南财经政法大学 民商经济法学院， 河南 郑州450046)

摘要：《使用文字作品支付报酬办法》是基于赔偿之本在法定而制定的与《著作权法》配套施行的部门规章。它初步建立了统一的文字作品付酬体系，填平了纸介质出版与网络环境下使用文字作品付酬标准的鸿沟，为破解权利人维权“赢了官司赔了钱”的怪局提供了有力的法律武器。其重大意义在于作品无形性特征决定的权利损害赔偿难以确定性难题引起的国际国内法的著作权侵权赔偿法定性——赔偿之本在法定的可操作性具有了普适性。同时，运用赔偿之本在法定理论，对三个适用法律易引起争议的问题进行研究，为业界和司法实践提供参考。

关键词：著作权法；文字作品报酬；支付办法；侵权赔偿；法定性

收稿日期：2014-10-26

作者简介：詹启智，男，河南财经政法大学民商经济法学院副教授。

中图分类号：D 923.41文献标识码： A

一、著作权损害赔偿额确定是世界性难题

著作权客体即作品的本质特征决定了其侵权损害赔偿额难以确定。作品是一种没有任何形体的精神财富，客体的非物质性是其本质特征。这一特征决定了它与物权客体具有不同的存在、利用和处分形态。具言之，它不发生有形控制的占有——客体的无形性决定了它不占有一定的空间，不会存在一种象物权客体一样实在而具体的占有，人们对作品的占有只能表现为对特定思想、情感、知识、经验(统称思想)的认知与感受，只能是一种准占有或观念上的占有；它不发生消灭作品的事实处分——作品不具有物权客体因消费而导致其本身消灭的情形，因此为了公共利益之需，法律对之规定专有财产(私权)保护期，期限届满即为社会公共财富；它不发生有形交付的法律处分——人们对著作权的贸易不存在有形交付，这一特点使非权利人不通过法律途径去“处分”属于他人而他人并未实际“占有”的作品，这是著作权侵权高发的内在因素，这是法律有必要赋予作品的创作者以著作权，并对之实行有别于传统财产权的特别保护制度；它不发生有形形式的损耗——作品的价值在于向公众公开或传播，其价值与传播程度成正比，人们在作品的传播中得到思想即可使用，且不受时空条件的限制，可同时被众多主体共同使用，这种使用不会发生任何有形的损耗，不会改变作品本身具有的思想与表达[1]12-13。这是作品作为知识商品具有的一般特征。

作为著作权客体的作品须具有可复制性，即一部作品只有体现在有形的物质载体或物质媒介上才具有广泛的现代传播性，才有可能广为他人感知或了解，这是作者实现自己经济权利的基础和前提。作品的无形性与可复制性，使得他人的非法复制传播即盗用、侵权活动极易发生，侵权盗用者因盗用获得了巨额经济利益，但因作品本身并不具有有形损耗，“还会显示出对权利人没有直接损害的假象。”[2]6侵权盗版者在侵权诉讼中也经常会抗辩未给权利人造成任何损害，权利人也根本无法举证证明侵权行为给自己造成的实际损害及其程度。这就是中外法院一方面判决盗版者侵权，另一方面又判处了数额很少的赔偿金的原因。尽管在世界范围内，“随着对于著作权在内的知识产权认识的深入，这种现象已经成为历史。”[2]6-7但在我国则仍然司空见惯，以至于出现了权利人“赢了官司赔了钱”的普遍情形，维权赔钱成了潜规则[3]。

从世界范围来讲，包括著作权在内的知识产权侵权损害赔偿数额的计算，都是一个难题。这就是相关知识产权法中规定法定赔偿金的基本原因。因此，法定赔偿金本身就使包括著作权在内的知识产权赔偿具有了法定性。

二、国际法与国内法都强化了著作权侵权赔偿法定性

1.国际法强化著作权侵权赔偿法定性

《世界版权公约》第5条第2款丁项规定，各缔约国对作品翻译权的限制，必须遵照“颁发许可证的缔约国的法律应作出相应的规定，以保证翻译权所有权人得到合理且符合国际标准的报酬”。《伯尔尼公约》第11条之二明确规定，文学艺术作品的作者行使相关专有权利的条件，由本成员国的法律规定，但在任何情况下，这些条件“不应有损于作者获得合理报酬的权利，该报酬在没有协议情况下应由主管当局规定。”在第13条还规定了音乐作品作者、歌词作者授权对其作品录音的专有权利由成员国规定保留及条件。该规定保留及条件“在任何情况均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。”《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第一节版权与有关权第14条第4款规定：“在部长级会议结束乌拉圭回合多边贸易谈判之日，如果某成员已实施了给权利持有人以公平报酬的制度，则可以维持其制度不变，只要在该制度下录音制品的商业性出租不产生实质性损害权利持有人的复制专有权的后果。”第三部分知识产权执法第二节民事与行政程序及救济第45条损害赔偿第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”

可见，在我国具有国际法效力的三大著作权世界性条约，均规定了在没有协议情况下，由主管当局规定合理报酬标准，这是我国履行著作权保护国际义务的要求，是著作权侵权赔偿在国际法上具有法定性的法律依据，也是国际法对国内法强化著作权侵权赔偿法定性的体现，是赔偿之本和法定赔偿之基。

2.国内法强化著作权侵权赔偿法定性

我国《著作权法》自1990年9月7日颁布之始，其第27条即规定“使用作品的付酬标准由国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定。合同另有约定的，也可以按照合同支付报酬。”2001年《著作权法》第一次修改后，其第27条被修改为：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”2010年《著作权法》第二次修改该条被修改为第28条，规定内容未变。该规定既充分考虑了主要按照市场规律依照市场决定作品价格的基本法律导向，同时又根据大多数作品难以签订或无法达成合同的客观情况，授权版权主管当局会同价格主管当局制定政府指导价或政府定价。这是我国著作权侵权赔偿法定性的国内法依据，可见，当事人约定不明包含没有约定下，“按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”是其法定性的根本体现，也是我国著作权侵权赔偿之本和法定赔偿之基。在专利法、商标法中均未有类似规定，这是我国履行国际义务承诺的体现与强化著作权侵权赔偿法定性的具体表现。

三、我国司法实践对赔偿之本在法定的印证

1.抽象司法实践印证赔偿之本在法定

2005年1月11日北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》[京高法发(2005)12号]第9条规定：“‘法定赔偿’应当根据以下因素综合确定赔偿数额：……(二)作品的类型，合理许可使用费……”第26条规定：“在网络上传播文字、美术、摄影等作品的，可以参照国家有关稿酬规定确定赔偿数额。”

2005年11月18日江苏省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第9条规定：“审理著作权侵权纠纷案件，可以根据以下因素按照国家规定稿酬或版税标准的2至8倍综合确定赔偿数额……”

2007年4月24日颁布2007年7月1日起施行的重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》[渝高法(2007)89号]第4条规定：“可得利益损失通常可以依据以下方法计算：……(3)著作权侵权案件中，侵权人以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬或版税的规定，在正常稿酬或税率的2-5倍以内确定赔偿数额。”第10条规定：“著作权侵权案件中，侵权人将权利人的作品用于广告或商业性使用，并且在侵权人的广告或商业行为以及所获利润中只起辅助作用的，……可以以该类作品的预期稿酬收入或行业内通常的使用费标准为基础……”第11条规定：“著作权侵权案件中，侵权人以网络传播的方式使用文字、摄影作品的，根据使用的方式和目的，按照本意见第四条第三项或第十条确定赔偿数额。”

2010年7月28日上海市高级人民法院审判委员会第18次会议通过的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见(试行)》之5规定：“适用法定赔偿确定赔偿数额的，一般综合以下因素酌定赔偿数额：(1)被侵犯知识产权的权利价值……”之6规定：“著作权侵权诉讼中，应根据以下因素衡量著作权权利价值：……(2)侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用、行业内的通常许可使用费或者国家规定的有关使用费标准；(3)行业稿酬标准……”

上述地方高级法院的规定或抽象司法实践都印证了作品报酬标准的法定性是法定赔偿的法定性之基。法定赔偿基于国家规定的报酬标准——赔偿之本在法定。

2.具体司法实践印证赔偿之本在法定

我国《著作权法》第49条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”其中第2款规定，即是通常讲的法定赔偿或定额赔偿。尽管著作权法规定了侵权赔偿首选为实际损失，其次为违法所得，法定赔偿排在最后，但在司法实践中，则是另外一番情景：

上海市高级人民法院经过对2008年上海高院审结109件二审知识产权案件的统计分析发现：法定赔偿方法在知识产权侵权案件判决中使用比率高达98.89%。2008年上海高院审结的109件二审案件中，90件案件含有损失赔偿判决，除一件案件法院根据原被告确认的涉案侵权产品数量及利润计算损失外，其余89件案件一、二审法院均采用法定赔偿方法酌定赔偿数额[4]。

2012年黑龙江省高级人民法院课题组研究得出的结论是适用法定赔偿所占比例较大，该比例经计算为68%。在1420件认定侵权的案件中，仅有460件按照当事人实际损失或侵权人获取利益确定赔偿数额，其余960件均以法定赔偿自由裁量[5]。

2013年无锡市中级人民法院单甜甜以批量案件为数据模板的研究认为，知识产权案件法定赔偿成为批量案件的首选，实际适用率接近100%[6]。

上述是知识产权总体案件的情况，因著作权案件占据整个知识产权案件的60%[7]，因此，上述数据也反映了著作权案件适用法定赔偿的基本情况。

3.赔偿之本在法定是法定赔偿普遍化的基因

法定赔偿普遍化，不是权利人不愿意举证实际损失数据以求法院支持，也不是权利人不愿意举证证明侵权人的违法所得；侵权人通常不会举证其违法所得，即使举证其违法所得，通常其真实性也难以被权利人认可，难以被法院采信；更不是法院不愿意查明实际损失。虽然不排除此类因素的影响，但根本原因在于，实际损失因作品的无形性不存在有形损耗难以举证难以查明，这是著作权赔偿法定性之源。为解决实际损失难以查明问题，2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2002)31号，简称《民事解释》]第24条专门规定，“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”笔者认为，该规定也主要是一个理论工具，在司法实践中通常仍难以操作。一是权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量本身就是一个难以确定的量，两者之间也不相等；同时，侵权复制品销售量如果没有侵权者完全符合财务规定的销售账册也是难以查明的。二是权利人发行该复制品单位利润使适用该规定的权利人范围仅仅限于享有专有使用权的合法复制品经营者，即纸媒图书的出版社(传统出版方式下，除出版社外报刊通常不会出现盗版者，报刊社对出版发行的作品也不享有专有出版权)。三是出版社出版的图书，并非一律都享有专有出版权。对于出版社仅享有非专有出版权的图书来讲，该规定并不适用。四是权利人包括作者与享有专有出版权的出版社。对于授予了出版社专有出版权但出版社并未实际发行的自费出版图书来讲，发生侵权行为时发行复制品单位利润则要么难以计算(账目不全、不清等)，要么因多数权利人为作者个人都不属于经营者，其利润或具有合法性问题，难以作为损害赔偿依据。五是出版社不少图书属于买卖书号出版的，通常又被授予专有出版权，但出版社并未向权利人支付任何稿费或版税，发生侵权后出版社作为权利人可以获得赔偿，但出版社并无任何损失，出版社获得该赔偿对作者而言显失公平。六是大量侵权行为发生在报社、期刊社发表的作品上，其情况又是非常复杂的：对于合法出版的作品而言，报刊社通常是通过邮政机构支付稿酬的，作者获得稿酬的证据难以保留，即是向报刊社索取支付稿酬证据，还存在一个取证费用高昂以及证据形式(证据原件及其真实性)问题；目前，不少报刊社作品发表后，不仅不向作者依法支付报酬，而且还收取数额不菲的版面费或发表费等。在这些情况下，作者作为权利人的损失就是一个难以确定的问题。这些问题的存在，就使得权利人的实际损失即使按照《民事解释》规定进行计算，其适用情形也是非常有限的，特别是目前侵权主要是以网络盗版形式出现的情况下，更是如此。

综上所述，司法实践中难以确定实际损失者具有普遍性，能够确定实际损失者是例外。这就是普遍性适用法定赔偿的成因。因此，赔偿之本在法定是司法实践适用法定赔偿普遍性的基因。

四、《办法》对赔偿之本在法定的重新确认

因纸媒方式使用作品有明确的规定，权利人“赢了官司赔了钱”主要发生在网络著作权侵权领域。因网络著作权案件在整个著作权案件中占据60%[7]，使得此问题异常突出。

尽管如前述相关高级法院基于作品报酬标准法定性和司法实践做出了相关指导意见，但因为其适用地域的限制和法律效力不高等原因，不仅不被其他地方法院采用，而且当地法院在许多情况下也并不认可相关指导意见，加之对著作权法缺乏系统性理解和把握，法定赔偿操作性不强，法官滥用自由裁量权等原因都会造成权利人“赢了官司赔了钱”。但这些都不是根本原因。其根本原因在于《出版文字作品报酬规定》(简称《规定》作为唯一体现侵权赔偿法定性的报酬标准“只适用纸介质出版的文字作品”，不适用包括网络在内的其他方式使用作品情况。为纸媒出版方式与数字或网络(简称网络)使用文字作品人为设置了一条鸿沟。

《使用文字作品支付报酬办法》(简称《办法》)是基于赔偿之本在法定而制定的与《著作权法》配套施行的部门规章，是对赔偿之本在法定原则的新确认。它架起了纸介质出版与网络使用作品可以统一报酬标准的桥梁，或填平了两种使用方式间的鸿沟，铺设了一条通途，初步建立了统一的文字作品付酬体系，为破解世界难题进行了有益尝试。《办法》第14条第2款规定：“在数字或者网络环境下使用文字作品，除合同另有约定外，使用者可以参照本办法规定的付酬标准和付酬方式付酬。正如国家版权局政策法规司负责人所言，《办法》将使用文字作品付酬标准的适用范围从出版领域扩大到数字网络等领域，为网络使用文字作品付酬找到了出路。”[8]使赔偿之本在法定的可操作性具有了普适性，这是《办法》的最大意义所在。

《办法》确立了没有协议即侵权情况下的法定赔偿机制。其第9条规定：“使用者未与著作权人签订书面合同，或者签订了书面合同但未约定付酬方式和标准，与著作权人发生争议的，应当按本办法第四条、第五条规定的付酬标准的上限分别计算报酬，以较高者向著作权人支付，并不得以出版物抵作报酬。”这一机制为司法实践破解权利人“赢了官司赔了钱”怪局提供了初步且是有力的法律武器，将与未来《著作权法》修改案或最终确立的2～3倍赔偿机制一道，共同擎起破解权利人“赢了官司赔了钱”怪局的大旗，为权利人维权提供一片洁净的法治蓝天。

五、赔偿之本在法定理论之应用

当事人约定不明或没有约定情况下的付酬或赔偿标准的确定，是著作权赔偿之本在法定理论的具体应用。下文基于《办法》适用中易引起争议的三个问题进行应用分析。

1.报刊社的稿酬或赔偿标准问题

《办法》第12条规定：“报刊刊载未发表的作品，除合同另有约定外，应当自刊载后1个月内按每千字不低于100元的标准向著作权人支付报酬。”如果报刊社与权利人约定不明或没有约定的，应当如何确定稿酬或赔偿标准呢？

依照前引《著作权法》第27条的规定，以及《办法》第2条：“除法律、行政法规另有规定外，使用文字作品支付报酬由当事人约定；当事人没有约定或者约定不明的，适用本办法。”和第5条“基本稿酬标准和计算方法：(一)原创作品：每千字80-300元……”第11条“报刊刊载作品只适用一次性付酬方式。”及前引第9条的规定，依法应支付稿酬为300元/千字而非底限100元/千字。

依照《著作权法》第47条第7项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的属于侵权行为。如果报刊社没有使用作品的授权证据，则可能会构成侵权。在此情况下，依据《著作权法》第27条、《办法》第2条、第5条、第11条、第9条依法也要承担300元/千字的赔偿责任。参照《著作权法(修订草案送审稿》第76条的规定，或要因此而承担600-900元/千字的赔偿责任。

在《办法》语境下，约定不明与侵权使用作品付酬或赔偿底限标准并无二致，在《著作权法》修订后或还会承担更为重大的责任，因此如何明确约定与权利人的报酬标准具有重要意义。

2.网络作品的稿酬或赔偿标准问题

基于前引《办法》第14条第2款的规定，或许会有人认为，该规定并没有网络环境下应当或必须参照《办法》付酬的强制性规定。因此，在没有约定或者约定不明的情况下，使用者可以不按照《办法》支付报酬或赔偿损失。这种认识是没有将《办法》置于《著作权法》授权制定的配套施行的部门规章的视野下看问题。

(1)从《著作权法》第27条规定来看，给作品使用者设置的是付酬义务法定标准。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。这是作品使用者付酬的法定义务标准，也是侵权情况下的最低赔偿标准。《办法》规定使用“可以”一词与《著作权法》的“按照”一词存在一定的冲突，有冲突则只能依法按照上位法规定办理。上位法赋予了《办法》第14条第2款之“可以”，在权利人不接受其他办法下，除《办法》之外别无它途的意义。任何上位法未涵盖的情况，都属于约定范围，因此，“可以”一词涉嫌使用不当。

(2)《著作权法》第10条第2、3两款，赋予了权利人许可、转让著作经济权利以获得报酬的法定权利，与之对应，作品使用者负有支付报酬的法定义务。《著作权法》第27条赋予的就是作品使用者的法定义务。法理学常识告诉我们，权利可以放弃，义务不得放弃。《办法》就是从义务方面规范文字作品使用者履行法定义务的与《著作权法》配套施行的部门规章，因此，《办法》须服从于《著作权法》赋予的法定义务标准。因此，从《著作权法》第27条、第47条第7项，《办法》第2条、第5条、第9条、第14条第2款，我们可以得出在网络环境下使用文字作品，当事人约定不明或没有约定的，使用原创文字作品应按照300元/千字付酬或承担赔偿责任。

3.使用作品行为发生在《办法》施行之前的稿酬或赔偿标准问题

因纸介质出版文字作品多年来始终有明确的稿酬标准，因此这个问题对于纸介质出版使用作品而言，并不存在困难。使用行为发生在《办法》施行前停止侵权的，可以适用《规定》确定稿酬或赔偿标准；侵权行为延续到《办法》施行之后的，均可以适用《办法》确定稿酬或赔偿标准。因此基于本问题的争议发生在网络环境下。

(1)使用行为发生在《办法》施行之前延续到《办法》施行之后的稿酬或赔偿标准问题。《民事解释》第31条规定：“涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”《民事解释》以《著作权法》、《民事诉讼法》为依据，对著作权民事纠纷案件做出的司法解释，具有一般普遍适用的意义。据此，可以认为，使用行为延续到《办法》生效之后的，应以《办法》规定确定稿酬或赔偿标准。

(2)使用行为终止在《办法》施行之前，诉讼行为延续到《办法》施行之后的稿酬或赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2012)20号]第16条第2款规定：“本规定施行之后尚未终审的侵害信息网络传播权民事纠纷案件，适用本规定。本规定施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定。”该规定同样是以《著作权法》和《民事诉讼法》为依据对信息网络传播权纠纷案件适用法律进行的解释，具有普遍意义。该规定揭示的法律精神是除再审或审判监督程序外新规定施行后尚未审结的侵权案件，适用新规定。以此法律适用精神，本文的结论是：未终审特别是初审的案件，审判延续到《办法》施行后的，应参照《办法》确定稿酬或赔偿标准。

或许，会有人以《民事解释》第31条之“除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定”的法律精神，认为应适用《办法》施行前的规定确定稿酬或赔偿标准。据前引《著作权法》第27条规定，应以国家制定的稿酬标准确定稿酬或赔偿标准，但问题在于《办法》施行前没有适用于网络环境的稿酬标准；《办法》统一文字作品付酬标准的规定，并不能溯及既往。解开此死结，可有两个变通办法：一是由法官酌定或会继续使权利人“赢了官司赔了钱”；二是参照适用《规定》确定稿酬或赔偿数额。

如果不能达成调解，该死结就可能因法官对相关规定理解的差异，出现由法官酌定或参照《办法》裁判两种情况，对纠纷双方而言都会存在一种风险。按照第二种变通办法，是纠纷双方达成调解的最好选择。

参考文献：

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[5]黑龙江省法院课题组．关于知识产权侵权案件[EB/OL]．http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=1341．

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[责任编辑：马建平]