试论美国司法审查的正当性基础

高军东

（河南师范大学 法学院，河南 新乡453000）

联邦最高法院在现今美国社会中影响巨大的奥秘就是其司法审查权，即联邦最高法院可以以违宪为理由推翻国会通过的法律或者行政部门的措施和决定。但是由于司法审查权并非美国宪法所明文赋予，而且从逻辑上讲就是非民选的大法官有权推翻国会和政府里多数选民代表所作的立法和决定，因此出现了“反多数难题”：司法审查与美国宪法所极力表达的“我们人民”之间的冲突。由此，“反多数难题”归根结底就是要探求司法审查的正当性理据及其界限。目前国内外学术界对于该问题通过多种角度进行了回应，但是这些回应并没有得到广泛认可，其原因在于各种回应都有一个逻辑预设——民主是正当性的唯一依据。这种逻辑预设是危险的，纯粹的民主会导致“多数暴政”进而威胁公民权利。正当性的来源应当包括民主和法治两个方面，并且这两个方面必须始终相互制约。司法审查制度的正当性正是其所代表的“法治”对于“民主”的制衡，因此司法审查必须体现“反多数命题”。加深法治与民主辩证关系的认识，对于当今建设中国特色社会主义法治体系具有重要意义，防止纯粹民主思想的泛滥、加强社会主义法治建设才能最终维护广大人民的根本利益。

一、“反多数难题”之逻辑结构

“反多数难题”这一称谓虽最早由亚历山大·比克尔教授提出，但事实上该难题与司法审查制度相伴而生，早已存在于美国宪政理论与实践中。比克尔教授对“反多数难题”内涵进行了清晰归纳，认为在马伯里诉麦迪逊案中马歇尔大法官成功地将公众的视线集中在了“一件与宪法矛盾的法案能否成为这个国家的法律”这一问题上，同时成功的回避了首要问题，即一部制定法是否与宪法相矛盾，“是一个必须由某人来决定的政治问题。问题在于，由谁来决定？”但是，即使这样成功地转移了注意力，马歇尔对前一个问题的解答也并非成功，因为宪法的措辞并没有如他所言确认并强化“与宪法相悖的法律是无效的”这一原则。

比克尔正式提出“反多数难题”：司法审查体现了一种反多数主义的理念。当最高司法机关对法案或者总统的行为进行审查并宣布违宪时，构成了对人民意志的否定，因为立法机关和总统都是通过选举产生的。也就是说，由一个非民选的机构来控制代表多数意志的机构，这是不民主的［1］17－18。其逻辑结构归纳包含两个递进的部分：第一，“司法审查的依据”是否与多数主义的民主政体相悖？就是指宪法与法律的关系问题：与宪法相悖的法律是否无效？如果能够证明与宪法相悖的法律无效，则第二，“司法审查的机关”是否与多数主义的民主政体相悖？法院有权做出代议制机关的立法或行政机关行为是否违宪的判断吗？

（一）与宪法相悖的法律无效吗？

首先来看第一个问题：与宪法相悖的法律无效吗？换言之，由当今的自治政府通过法定程序颁布立法，如果与两百年前通过立宪程序颁布的宪法相抵触，该国会立法是否当然无效？许多人认为这个问题是无需回答的，这是当今法治社会的一个基本共识，但事实情况并非如此简单。这个问题涉及了宪法的“时间性问题”，即“一部有着两百年历史的法律文本，在迥异于今的状况下经由多数人投票通过后颁布，它何以能在当下拥有合法权威？它何以可能约束今天的多数人？”［2］224

“时间性问题”产生的前提是人民主权思想，该思想认为：“谁有合法的最终权威来独自做出我们赖以生存的那些决定？我们有。换言之，原则上说，眼下我们能够支配我们自己。……一个民族显然无法用一两个世纪以前业已对其颁布的法律来支配自己。……美国的成文宪政是矛盾的。由于声称要约束明天的享有主权的民众之意志，美国宪法侵犯了自治政府的绝对原则，而它开始时是把保押在了该原则上借此主张合法权威。”［2］225－227

对“时间性问题”有各种各样的解答，比如认为美国宪法从不声称要约束后来的世代甚至或稍晚一些的同代人；或认为只要宪法保有当前大多数的同意，所有时间上的难题就会不复存，等等。对这些解答，我们将在下文中进行分析，但是有一点可以肯定，那就是“时间性问题”并非通常认为的那样容易解决。

（二）如果能够证明与宪法相悖的法律无效，那么法院有权做出这样的判断吗

这个问题是司法审查制度引起广泛质疑的焦点问题，最高法院的司法审查不断受到立法和行政的质疑甚至是挑战。

首先，质疑针对的是司法审查者的非民主性。美国最高法院的九位法官不经人民选举（由总统提名议会认可产生），而且不对民意负责（其除被弹劾外得以终身任职）。立法机关则是由人民选举的代表组成。几个非民选的法官可以抹杀代表“多数人民代表的意志”的国会立法，以代议制为基础的美国民主受到了显著威胁。

其次，质疑针对的是司法审查的依据。大法官们除了依据明确的宪法条文外，更多的时候依据的则是自己对宪法的理解，那么这九个非民选的大法官凭什么从宪法里读出一系列没有明确文字基础的内容？这种内容能够作为审查的有效依据吗？

1998年和2004年，重庆九院先后与当地两个一级医院合并，通过低成本运作实现了医院资产的保值增值、区域卫生资源和市场资源的优化重组。在实施医疗重组过程中，张培林提出了“五合”理论，具体指“合人、合财、合物、合功能、合心”。该理论不仅成为原国家科委全国医院产权制度研究课题，并且原国家科委还将重庆九院的先进理念向全国推广。随后，“五合”理论成为清华大学《医院商学院》经典教材，部分研究成果内容被国务院新医改方案所采纳。

这其实就是宪法解释问题，以上的质疑可以转换为：首先，由谁进行宪法的解释，即谁对宪法的解释具有最终决定性：国会、总统、法院还是人民？其次，如何进行宪法解释，在怎样的宪法解释原则指导下以及在怎样的解释限度范围内，宪法解释才具有正当性？

最后，质疑针对的是司法审查结果的最终性。对于最高法院的审查结果，国会是无法予以变更的，除非通过复杂且罕见成功“修宪程序”。质疑者认为这种“最终性”是不符合民主制度的，因为这种“最终性”导致在重大问题上代表多数人民的立法机关无法影响结果［1］20－21。

二、“反多数”为什么是“难”题——现有理论关于司法审查正当性之逻辑预设

在很多人眼里，“反多数”似乎成为司法审查制度的原罪，如何来弥补乃至消除这一原罪是确立司法审查正当性的关键。有学者对司法审查正当性问题的有关学说进行了细致的分析［3］，笔者认为解决“反多数难题”主要有以下几种路径：“宪法权威论”［4］“政治过程论”［5］“司法节制论”［6］“多数司法论”［7］［8］和实质民主论［9］。通过对这几种解决“反多数难题”进路的分析可以发现，司法审查正当性的核心问题是司法审查与民主治理之间的关系问题。对于这种关系究竟如何，各种进路有其不同认识。

“宪法权威论”认为，“宪法权威”高于代议制民主，而司法审查就代表了宪法，所以以司法审查的方式否决代表“多数民主”的立法机关制定法是正当的。在这种进路中，关于司法审查与民主的逻辑关系是：“司法审查＝宪法”；“普通立法＝代议制民主”；“宪法＞代议制民主”；因而“司法审查＞普通立法”。但是“宪法＞代议制民主”并非不证自明的，对于这一问题，“宪法权威论”有两种解决方案：第一种方案认为，由于宪法的性质来源于“人民主权”，代表的是“全体人民的意志”，而代议制民主所代表的只是“多数人民”（而且这个“多数”还是有疑问的），所以宪法高于代议制民主。这种方案的实质是用“民主”对抗“民主”，即用“更民主”的宪法来对抗“民主”的普通立法。第二种方案认为，宪法的“高级法”性质来源于“理性和正义”，这种“理性和正义”具有内在的优越性而高于“人民的意志”，因此宪法高于代议制民主。这种方案其实是用“理性和正义”对抗“民主”。

“政治程序论”认为，司法审查其实就是为了保障政治的良性运作过程和法律产生过程的民主性，因而司法审查的正当性在于其通过程序性手段而为民主价值的实现提供保证。司法审查是让政治回归多数人治理的前提。这种观点认为司法审查与民主之间的关系是：司法审查有助于民主制度，可以通过弥补民主制度自身的固有缺陷从而维护民主制度，因而司法审查具有正当性。

“司法节制论”认为，有些国家事务具有高度政治性，不应该由法官进行价值判断，而应交由其他政治部门来解决。只有在行政、立法两种权力违背民主原理，无法用民主程序来解决时，司法审查才有其正当性和必要性，否则司法过度介入，将会损害民主程序，进而破坏代议民主制。因而这种理论并不像前两种理论一样认为根本不存在“反多数”问题，而是在承认司法审查“反多数”的前提下，并不准备直接解决司法审查的“反多数”难题，而是希望经由具体的技术性手段如一些制度来化解。“司法节制论”承认民主具有最高价值，司法审查不具有民主正当性，因而必须缩小其适用范围。

“实质民主论”认为，从民主的发展历史和社会实践来看，“多数决”意义上的民主并非唯一的民主，民主必须兼顾实体和程序两个价值取向，以保障和促进人的基本权利为主要目标，从而真正实现协商意义上的多数决的“实质民主”才是真正的民主。从“实质民主”的标准上看，司法审查是对多数决民主的最佳补充，因此司法审查制度促进了民主因而具有正当性。

通过以上分析，我们可以看到，除了“宪法权威论”中认为宪法权威来自“理性和正义”那种观点之外，其他的观点都或明或暗地设立了一个价值标准：民主第一，法治第二。因此要证明司法审查的正当性，必须证明其与民主价值的一致性。但是这样的论证路径存在种种的问题，核心的困难在于，无论如何，非民选的法官都不可能比民选的政治代表更能代表“民主”，也不可能比民选的政治代表更能理解“民主”的诉求，司法审查具有天生的民主正当性的不足。“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。与其这样在云雾里绕来绕去，不如直接跳出来，跳出“民主是第一价值预设”的限制，可能会有柳暗花明之效果。

而“宪法权威论”认为宪法权威来自“理性和正义”的观点则不同，这种观点认为“民主”并非美国宪政的“唯一价值”。麦克洛斯基教授就认为：美国宪法体现了两种精神，其一是代表“民主”的“人民主权”精神，其二是代表“法治”的“基本法”精神。这两只都融入在美国宪法中，对立统一，“人民主权”精神意味着民众意志，“基本法”精神则强调法律主治。具体到机构设置上，立法机关通过立法来回应代表公共利益的选票，从而体现人民的民众意志；司法机关则守护基本大法，从而体现法治精神［10］。这种观点的价值预设就是“民主与法治是同等的价值诉求，两者对立统一”。

三、从“难题”到“命题”——正当性之转变

对于以上两者不同的价值预设，孰优孰劣？笔者认为既然“反多数难题”针对的是“司法审查的正当性”，因此这要从“正当性”说起。

（一）正当性的两种面相

正当性问题自霍布斯、洛克以来一直是西方政治哲学尤其是契约论传统所讨论的主题。亚里士多德在其《政治学》中从两个方面描述了正当性理论：主观方面的正当性来源于被统治者的意志表达；客观方面的正当性来源于其符合某种客观规律［11］。这两种面相代表了正当性的两种特征——规范性和经验性。

经验性是正当性主观面相的特征，因为契约论强调的就是被统治者的意志表达，所以笔者认为正当性的主观面相可以用“民主”来代表；规范性是正当性客观面相的特征，因为自然法强调的是外在于人的主观态度和政治制度本身的客观规范，因此笔者认为可以用“法治”来代表正当性的客观面相。虽然各种政治术语目前使用比较混乱，但是我们还是能够找出一个关于“民主”和“法治”的“底线定义”：民主主要是指遵循多数原则，法治是指以法律至上为原则。这种底线定义有利于讨论的展开，但是这绝不意味着两者在现实中可以完全分开。

（二）民主与法治的关系

在西方的政治文明发展过程中，民主与法治两种选择如影随形，不但代表了正当性基础的两种岔路，而且代表了两个方向的价值选择。历史经验证明，过分强调民主会让法治丧失生存空间，过分强调法治则会使民主制度失去活力，因此民主与法治的均衡成为最佳的选择。但是均衡意味着存在某种紧张关系，对于法治和民主的紧张关系，“立宪民主制”就是人们寻找到的一种解决方案：“作为国家权力形态的民主以特定的程序动员社会，从而形成更高合法性的张力，它更容易为社会接受；作为国家权力形态的法治以先定的约束保证社会秩序，从而形成一种对权力的限制，它以规则的普遍性证明自身。这样，当民主权力深入社会时，它并不是没有遮拦的，它首先需要面对的就是对它的约束——法治。”［12］法治对民主制度构成了制衡，这种制衡防止了多数专制的出现从而保护了少数的基本权利，通过宪法这种形式实现了对民主的改造和对国家权力的必要限制。

（三）司法审查之正当性基础——“反多数命题”

通过以上的分析，笔者认为司法审查制度的正当性基础在于“法治”而非“民主”。因为在宪政体制中，必须给予民主和法治同等的重视，必须实现两者的统一。因此由司法机关依据宪法进行司法审查，体现了法治对民主的制衡，这种对民主的制衡就是司法审查的价值所在。

因而既然司法审查的正当性基础在于法治而非民主，那么质疑司法审查正当性的“反多数难题”自然就不是“难题”了。由于法治的使命是制约民主的泛滥、防止其过分扩张，因此以法治作为正当性基础的司法审查，其主要的使命就是对民选部门的制约。笔者因此认为，司法审查的“反多数难题”应该改为“反多数命题”更为合适，更能表达司法审查的正当性基础在于对“民主多数”的制约的含义。

四、“反多数命题”的成立条件

“反多数命题”是一种缩减后的表达，其完全形态为：如果司法审查能够体现法治，那么其对“多数民主”的制约具有正当性。条件是“法审查能够体现法治”，结论是“其对‘多数民主’的制约具有正当性”，那么这两者之间的关系是什么呢？笔者认为是一种充分必要关系。充分必要关系可以用“当且仅当”来表示，因此“反多数命题”就可以表述为：当且仅当司法审查体现法治的时候，其才具有正当性。

既然司法审查正当性的条件是司法审查能够体现法治，那么究竟如何体现呢？法治观念源远流长，目前尚无公认的准确定义。本文使用的是底线定义，认为法治是指“法律至上”。关于“法律至上”的要素究竟包含哪些，学者们的观点不尽相同。笔者认为，以下两点是实现“法律至上”所必须的，也是司法审查的“反多数命题”得以成立的充分必要条件。

（一）司法审查的组织：司法独立

要使司法审查的正当性得以实现，最重要的就在于司法的独立，也就是说，司法在国家权力结构和社会关系中必须是作为独立的力量而存在并运作。因为司法活动的基本方式是“判断”，而判断要达到公正而权威，司法机关中立性和自主性是必然的要求。司法机关必须摆脱任何控制和影响，否则就不再是司法机关了［13］。

（二）司法审查的依据：宪法至上

在自然法思想影响下，人们深信自然法高于人类统治者的意志，当这种认识和成文宪法化运动结合在一起时，宪法就成为自然法价值的实定化，被赋予了高级法定位，取得至上的效力。现代宪政国家都强调公权力机关应当受国家最高规范即宪法的约束，即使以多数决方式通过的法律，也要接受是否违宪的审查。从这个意义上说，司法审查这一以作为高级法的宪法为依据的制度就当然具有合理性、正当性。当人们深信有一种法高于人间统治者的意志时，司法审查的正当性基础就已经奠基，因此司法审查必须以宪法作为基础，而不能是其他。

（三）司法审查的效力：反对司法至上

司法审查与司法至上这两个概念应该予以区别。虽然司法至上包括了司法审查，但司法审查并不必然包括司法至上。司法机关在具体案件中拒绝执行法律的依据是这部法律与宪法相冲突而非司法机关地位高于立法机关。司法至上的观念要求其他政府官员服从最高法院的宪法判决，即使他们认为就宪法含义而言最高法院犯了实质性的错误或是存在并不需要进行司法审查的情况［14］。而要保证司法审查的正当性，笔者认为就必须反对司法至上，因为司法至上超越了“法治”在正当性基础中的有限地位，阻碍了宪政目标的最终实现。

［1］亚历山大·M.比克尔.最小危险部门［M］.姚中秋，译.北京：北京大学出版社，2007.

［2］杰德·卢本菲尔德.合法性与解释［M］／／拉里·亚历山大，等.宪政的哲学基础.付子堂，等，校译.北京：中国政法大学出版社，2005.

［3］李琦.司法审查正当性论争之辨析［J］.法律科学，2012（6）.

［4］爱德华·S.考文.美国宪法的“高级法”背景［M］.强世功，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1996：4－5.

［5］约翰·哈特·伊利.民主与不信任——关于司法审查的理论［M］.朱中一，顾运，译.北京：法律出版社，2003：102.

［6］凯斯·R.桑斯坦.就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义［M］.泮伟江，周武，译.北京：北京大学出版社，2007：22－33.

［7］何海波.多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质［J］.清华法学，2009（6）.

［8］刘涛.论司法审查的反多数难题及其化解之路径［J］.求索，2013（9）.

［9］庞凌.实质民主——司法审查的理论根基［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2015（2）.

［10］罗伯特·麦克洛斯基.美国最高法院（第3版）［M］.任东来，等，译.北京：中国政法大学出版社，2005：9.

［11］周濂.现代政治的正当性基础［M］.北京：生活·读书·新知三联书店.2008：8.

［12］佟得志.在民主与法治之间［M］.北京：人民出版社，2006：145.

［13］罗杰·科特威尔.法律社会学导论［M］.潘大松，等，译.北京：华夏出版社，1989：237.

［14］基斯·威廷顿.司法至上的政治基础［M］.牛悦，译.北京：北京大学出版社，2010：9.