侵略罪的国家管辖问题研究

孙南梦頔

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州310018）

2010年6月11日，《国际刑事法院罗马规约》（下称《规约》）第一次审查会议（The First Review Conference of the ICC Statute）达成了坎帕拉协议并通过了侵略罪修正案；首次对侵略罪的定义、构成要件、表现形式作了明文规定。侵略罪修正案的规定作为侵略罪管辖问题的依据，具有重要的分析价值。侵略罪的管辖问题包括法院管辖、国家管辖以及普遍管辖等几种不同的情况，其中任何一种管辖都不是孤立存在的。在国家能否行使对侵略罪的普遍管辖这一问题上还没有定论。如果能够行使，应在何种情况下介入？与其他管辖形式的关系如何？应当怎样进行管辖？这些是下文重点论述的问题。

一、国家能否对侵略罪行使普遍管辖权

坎帕拉协议未对侵略罪的普遍管辖问题作出直接规定，对国家管辖的规定主要体现在“对侵略罪的国内管辖权”的“理解”中。其具体内容如下：1.修正案只出于本《规约》的目的规定了侵略行为和侵略罪的定义。根据《罗马规约》第十条，除为本规约的目的外，修正案不得解释为限制或损害现有或发展中的国际法规则。2.修正案不得解释为创立了对另一个国家实施的侵略行为行使司法管辖权的权利或义务。“理解”强调了如下两点：1.国内管辖的行使不得违背国际法规则；2.侵略罪的国内管辖并非一国对另一国实施的侵略行为行使管辖权。

“理解”所述的第一点含义非常清楚，规约当事国此前所确立的对法院所管辖罪行的普遍管辖权实践，包括立法实践和相关司法实践，都不应该因此而受到影响。并且，根据《罗马规约》第86条：缔约国应依照本规约的规定，在本法院调查和起诉本法院管辖权内的犯罪方面同本法院充分合作。即缔约国应当承担合作义务和行使刑事管辖权的义务，但该规定产生时，缔约国对侵略罪的具体规定还未达成协议，故只能认为每一个当事国都有义务确立并积极行使针对战争罪、反人道罪和灭绝种族罪的普遍管辖权。关于缔约国是否能够像管辖其他三项罪名那样确立并行使针对侵略罪的普遍管辖权，无法从规约中找到直接依据。但修正案的“理解”第一次提到了“普遍管辖”这一概念。“理解”的第二点直接、明确地否定了国家行使对侵略行为的普遍管辖权。这样的规定有其合理性，但也存在明显的不足。一方面，不同国家对侵略行为的认定可能存在不同的标准，并且会与安理会的断定权（关于安理会对侵略行为的断定权将在第二部分做详细论述）产生冲突，即使允许国家管辖侵略行为，实践中也难以实现，还可能造成不必要的困境，故有必要明确国家不得对另一国的侵略行为行使管辖权；另一方面，该内容仅仅提及侵略行为而未涉及侵略罪，没有直接回答侵略罪普遍管辖方面的问题，而侵略行为与侵略罪是两个不同的概念，所以无法将该规定直接适用于国家对侵略罪的管辖。

难以达成国家对侵略罪普遍管辖权的规定，首先是因为受到了侵略罪自身特点的影响。该罪行具有严重危害性，且政治色彩浓重等特点。根据《国际刑事法院规约》第八条之二的规定：侵略罪是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为。此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反，且需满足六大犯罪构成要件。①1.行为人策划、准备、发动或实施了侵略行为；2.行为人是能够有效控制或指挥实施侵略行为的国家之政治或军事行动的人；3.实施了侵略行为，即一国适用武力或以违反《联合国宪章》的任何其他方式侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为；4.行为人知道可证明国家使用武力的行为违反宪章的事实情况；5.侵略行为依其特点、严重程度和规模，构成了对宪章的明显违反；6.行为人知道可证明此种对宪章违反的事实情况。与战争罪、灭绝种族罪和危害人类罪相比较，国际刑事法院在行使对侵略罪的管辖权时，只追究个人责任而非国家责任，且以侵略行为的存在为前提，在表现形态上也有较大差异。即使我们无法在修正案中找到关于侵略罪普遍管辖的相关规定，但不排除国家对侵略罪行使管辖权的可能性。通过对侵略罪定义和构成要件的解读，可以确定该种管辖满足特定条件则可进行。

二、国家管辖权与其他相关概念的关系

接下来讨论国家在何种情况下可能或者应当对侵略罪行使普遍管辖权的问题。这关系到安理会对侵略行为的断定权、国际刑事法院对侵略罪的认定、管辖以及国内管辖问题。故本部分将通过论述国家管辖权与几个相关管辖权的关系，理清国家管辖权行使的前提要件和管辖侵略罪的几种不同情形。在理清上述几个问题的前提下才能明确国家依据普遍管辖原则管辖侵略罪的时机。

（一）安理会的断定权与国家管辖的关系

根据以上对侵略罪的定义，侵略罪是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。所以侵略罪的存在以侵略行为的存在为前提，只有侵略行为达到一定的严重程度，该行为才有可能构成侵略罪。修正案在侵略行为认定权问题上赋予联合国安理会首要责任。

安理会须根据侵略罪修正案针对侵略行为所列举的七种表现形式②1.一国的武装部队对另一国的领土实施侵略或攻击，或此种侵略或攻击导致的任何军事占领，无论其如何短暂，或使用武力对另一国的领土或部分领土实施兼并；2.一国的武装部队对另一国的领土实施轰炸，或一国使用任何武器对另一国的领土实施侵犯；3.一国的武装部队对另一国的港口或海岸实施封锁；4.一国的武装部队对另一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施攻击；5.动用一国根据与另一国的协议在接受国领土上驻扎的武装部队，但违反该协议中规定的条件，或在该协议终止后继续在该领土上驻扎；6.一国采取行动，允许另一国使用其置于该另一国处置之下的领土对第三国实施侵略行为；7.由一国或以一国的名义派出武装团伙、武装集团、非正规军或雇佣军对另一国实施武力行为，其严重程度相当于以上所列的行为，或一国大规模介入这些行为。以及《联合国宪章》的“不使用武力”等原则和基本义务，对有关行为做出其是否构成侵略行为的权威判断。《联合国宪章》赋予了安理会对侵略行为享有专属判断权以及是否采取武力制裁措施的专属决策权，[1]且修正案明确规定安理会须在六个月内做出该行为是否为侵略行为的认定，过了时效就丧失该认定权。国际刑事法院应当在安理会做出断定之后再决定是否介入管辖，或是在安理会认定权失效过后介入管辖，但安理会行使断定权与国家管辖的先后关系目前却缺乏依据。

笔者认为国家行使对侵略罪的管辖应当置于安理会对侵略行为的断定之后，主要是基于以下两点考虑：第一，如在安理会并未断定是否为侵略行为的情形下，仅凭各国自身的判断，不同国家对同一行为的不同认知将造成管辖的竞合或怠于行使管辖权的现象。这样既不利于制止侵略罪、维护国家安全和国际和平，也不利于维持国与国之间的关系和加强各国合作；第二，断定机构的唯一性有助于确定统一的认定标准，且该认定标准也能够为管辖实践提供理论基础。同理，如果安理会未能在规定时间内做出判定，国家即可以介入调查甚至行使普遍管辖权。

（二）国际刑事法院的管辖与国家管辖的关系

国际刑事法院与国家管辖在以下两种情况下可能出现竞合：情况一，安理会断定侵略行为存在，此时，国际刑事法院介入管辖，同时国家也基于普遍管辖原则介入管辖；情况二，安理会未在规定期限内做出断定，此时，国际刑事法院介入调查，而国家也开展了针对相关情势的调查。

虽然国家可以基于自身的权力来调查并起诉案件，从而排除国际刑事法院的管辖，但《规约》已经制定了互补性制度，以填补国家管辖方面的空缺。[2]《规约》第17条规定了国际刑事法院不可受理的情形以及国家“不愿意”管辖的情况。在案件不具有可受理性或国家“不愿意”的情况下，国际刑事法院不应介入，体现了对国际刑事法院行使管辖权的限制以及对国家主权的尊重，肯定了国家的“firstbiteattheapple”（此处指优先管辖权），同时也表明了国际刑事法院管辖权的补充性地位。

当然，修正案的现有规定也并非一定不利于侵略罪管辖的实现，相反，其可能为国际刑事法院行使管辖权提供更多的可能。例如刚果诉比利时案，比利时基于普遍管辖权签发了对刚果外交部长的逮捕令，而刚果则认为该行为侵犯了其外交部长的豁免权，对此国际法院肯定了刚果的诉求。同时也专门提出了对于该外交部长所犯的罪行的追究方法：1.在本国接受审判；2.本国放弃其豁免权；3.对外交部长以私人身份所犯罪行，他国均有权管辖；4.国际刑事法院有权对其展开审判。但国际法院并没有回答普遍管辖权是否成立的问题，没有解决普遍管辖与豁免权冲突的问题。而国际刑事法院则无须考虑该问题，只要国内管辖权行使不力或国内法院出现“不愿意”、“不能够”审理案件的情况时，国际刑事法院就可介入管辖。

（三）国家管辖与普遍管辖的关系

普遍管辖与国内管辖在实践中也可能会出现竞合，因为普遍管辖权的行使跨越了国界，必定会对一国的属地管辖权、属人管辖权或保护管辖权造成冲击。如西班牙若以侵略罪指控在日本的美籍某军官并启动相关司法程序，西班牙对其行使管辖权就会与美国的属人管辖权与日本的属地管辖权发生冲突。基于对国家主权的尊重和国际法实践的考虑，有必要解决这一对矛盾，因为普遍管辖权的行使也是建立在各国相互合作的基础之上的，比如上述实例中就需要日本将该军官引渡至西班牙。

然而，倘若国家利用普遍管辖作为干涉他国内政或国内事务的借口，则难免会造成国际冲突，故需要对普遍管辖权进行适当的限制。关于该问题可参考Jennifer trajan提出的最低原则的限制：[2]（1）在场原则；（2）不能或不愿原则；（3）利益衡量原则。所以，从更实际的角度考虑，我们要解决的不是孰优孰劣、孰先孰后的问题，而是需要在国内管辖与普遍管辖之间寻找一个平衡点，使两者在实践中发挥互补的作用，只有这样才能最大限度地减少国际司法实践中的困难，切实地惩治侵略罪这类严重的国际刑事犯罪，切实维护被害人的权益。

三、如何行使对侵略罪的普遍管辖权

国家若要行使对严重的国际刑事犯罪的普遍管辖权，首先有义务在本国法律体系内确立对该罪名的普遍管辖权。如果国家没有在本国法律体系内确立对法院所管辖罪行的普遍管辖制度，一方面会导致国内法院在管辖有关罪名时缺乏基于《规约》所承担的与国际刑事法院或其他缔约国合作的国内法律基础；另一方面，也会导致国家无法依据普遍管辖原则对一项罪名行使管辖权。所以，很多国家在批准《规约》的过程中，特别修改了本国国内法，甚至制定了专门的法律以寻求与《规约》的规定相一致，以便更好地履行规约义务。

在创建管辖严重国际刑事罪名的国内法基础时，可以借鉴一些国家的相关做法，如加拿大2000年出台的《反人道罪和战争罪法》，德国2002年出台的《国际刑法典》，瑞士1968年出台的《军事法典》和尼加拉瓜1974年出台的《刑法典》。[3]同时，据2007年10月在西安召开的国际刑法学协会第18届大会第四专题预备会议的总报告介绍，普遍管辖原则在参会各国得到了普遍承认：大多数国家以成文法的形式，或将其规定在刑法典中（如德国、荷兰、日本、匈牙利、芬兰、克罗地亚和土耳其），或将其规定在刑事诉讼法典中（如法国），或将其规定在其他形式的法律文件中（如比利时、西班牙）。[4]故国家若要行使对侵略罪的普遍管辖权，应首先在国内法中确立对侵略罪管辖问题的相关规定，并同坎帕拉协议以及《规约》的条文相一致。

同时还需注意基于国内法的普遍管辖权所具有的特征：[5]1.适用于在本国境内的外国逃犯。具体而言，其对象既不包括不在本国境内的外国犯罪人，也不包括在外国犯罪后逃回本国的本国犯罪人。2.前提是无法将逃犯引渡给其他有关国家。国家在根据普遍管辖权对外国逃犯进行追诉之前，必须首先寻求对他进行引渡，即把他引渡给根据属人原则、属地原则或者保护性原则具有管辖权的其他国家。只有在因各种原因无法引渡时，本国才对他行使刑事管辖权。3.适用于各种可引渡的罪行。它不限于少数几种国际犯罪，实际上针对所有可引渡的罪行，包括普通犯罪。[6]故应当首先确定侵略罪是可引渡罪行。4.符合双重犯罪原则。即该犯罪行为必须按照请求国和被请求国双方的法律都构成犯罪，方可进行引渡。它是“罪刑法定原则”在国际刑事司法合作领域的体现。[7]

除了在国内实体法上确立对侵略罪的普遍管辖制度外，程序法上也应当确立相应的规定。如哈布雷案中达喀尔上诉法院指出刑事司法应该遵循如下两条规则：1.实体规则确定犯罪构成以及相应的刑罚；2.程序规则确定管辖权、程序的启动与进展，以及法院的相应职责。由于刑法所施加的制裁既是为了保护作为整体的社会，也是为了保护相应的个人，因而需要某些程序形式。由于管辖权规则体现了公共政策，因此，与实体刑法规则相配套的程序规则对于刑事诉讼来说是必需的。[8]

从哈布雷案中塞内加尔法院难以启动对案件的审判程序即可看出，尽管塞内加尔刑法第288条规定了酷刑这一罪名，但该条文也仅能适用于发生在塞内加尔国内的酷刑，难以作为对酷刑罪行使普遍管辖权的基础。因为塞内加尔刑事诉讼法并没有关于酷刑罪的普遍管辖权的相关规定，故塞内加尔无权管辖发生在乍得的酷刑罪行。所以，即使国内刑法已在实体上规定了对侵略罪惩处的内容，国内刑事诉讼法亦需在程序上确立关于该罪名普遍管辖的规定，国家才有可能依据普遍管辖原则行使对侵略罪的管辖权。

四、结语

综合上述分析，可以得出这样的结论：侵略罪作为严重的国际刑事罪名，国际刑事法院和国家均有义务对其行使管辖权。侵略罪的政治性因素使得国际刑事法院的立法创制受到规约缔约国以及非缔约国的高度关注和制约，再加上确立对侵略罪的普遍管辖权需要以国际习惯、国际条约以及国内法为基础，需要国家间的合作、国家与国际刑事法院之间的合作，在实践中，又难免会出现各国管辖的冲突，特别是涉及国家主权等问题的冲突。所以，要在现阶段确立对侵略罪的普遍管辖权还有一段很漫长的路要走，这是国与国政治利益和立场问题碰撞的过程，也是侵略罪管辖在国际社会的实践中逐步成熟的过程。

当今国际社会需要的是国际政治与国际法治的良性共振而不是恶性循环，其要求形成一种国际刑事法院与国内法院之间的建设性关系以及各国的合作关系。如果各方对于侵略罪行的调查结果存在分歧，则其合法性就可能受到损害，从而影响各方职能行使的有效性和执行力。[9]所以国家在批准和关注《坎帕拉协议》的同时，应当慎重并全面地考虑侵略罪普遍管辖问题，特别是本国应当如何行使对侵略罪的普遍管辖权，如何在国内法中确立相关的普遍管辖制度。如此，国际社会才能更好地确保当侵略罪行发生的时候，不会出现在国家需要基于普遍管辖原则介入案件时，由于缺乏本国法的支持而难以行使管辖权的情况，亦不会产生因为管辖竞合而导致各国僵持的局面。对侵略罪的管辖既需要国家在立法层面和司法层面的主动实践，也少不了国与国之间的相互配合与协助。

[1]王怡.论国际刑事法院与联合国安理会的关系[J].海南大学学报(人文社会科学版),2005(2):208．

[2]Jennifer trajan．Is Complementarity the Right Approachfor the International Criminal Court's Crime of Aggression?Considering the Problem of"Overzealous"National Court Prosecutions[C]．Cornell International Law Journal Fall,2012．

[3]朱文奇.国际刑法[M].北京:中国人民大学出版社,2007:295．

[4]高秀东.论普遍管辖原则[J].法学研究,2008(3):34．

[5]马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛,2013(3)．

[6]朱利江.对国内战争罪的普遍管辖与国际法[M].北京:法律出版社,2007:35．

[7]黄风.国际刑事司法合作的规则和实践[M].北京:北京大学出版社,20 08:7．

[8]洪永红,田雷.中非与中欧国家间司法协助条约之比较[A].全球化时代的国际经济法：中国的视角国际研讨会论文集（下）[C].2008．

[9]陈泽宪.论国际刑事法院管辖权的性质[EB/OL].http://www.iola w.org.cn/,2003-12-03．