将恢复性司法嵌入减刑假释之探讨

江星苒

（中国青年政治学院 法学院，北京100089）

恢复性司法通常指的是与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。[1]将恢复性司法嵌入减刑假释，即通过恢复性理念，让犯罪人真诚地检讨自己的犯罪行为，并通过科以犯罪人相关的恢复性义务，来修复和改善犯罪给被害人带来的损害，从而让犯罪人获得减刑假释的机会。

一、将恢复性司法嵌入减刑假释的可行性

（一）犯罪人角度

刑事诉讼程序进行到刑罚执行阶段，犯罪人规避刑法的侥幸心态几乎消耗殆尽。自由被限制的痛苦，对被害人的愧疚之心，在功利主义和悔罪思想的双重作用之下，一些犯罪人萌发了参与恢复性司法的念头，希望通过真诚地检讨自己的犯罪行为，履行恢复性义务，求得被害人原谅，并获得减刑假释。犯罪人通过参与恢复性司法，取得谅解，获得减刑假释机会，也将直接促成其在刑罚执行完毕后的自新。

（二）被害人角度

经历侦查、起诉和审判阶段后，被害人的情绪逐渐趋于缓和，再加上犯罪人在整个过程中表现出的真诚悔悟，被害人甚至会进一步宽容、宽恕他们。为了尽可能弥补自己的物质损失，寻求情感上的释怀与宽慰，可能会产生参与恢复性司法的意愿。让被害人对犯罪人的实际处遇产生影响，也会大大增加其通过恢复性司法参与减刑假释的积极性。

二、将恢复性司法嵌入减刑假释的合法性

（一）法律依据

在减刑假释中，有效嵌入恢复性司法，作为决定减刑假释的考量因素，是于法有据的。我国刑法第78条规定：减刑是指“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑……”。第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，无期徒刑，实际执行十三年以上，如狱中表现良好，没有再犯罪的危险的，可以假释……”最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“确有悔改表现，同时符合下面四种情况：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。”“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。”

（二）合法性分析

1.恢复性司法与减刑假释具有目的上的一致性。减刑假释制度旨在激励犯罪人接受改造、改恶从善，从而维护监狱秩序，促进刑罚目的的实现。恢复性司法以一种恢复性理念，重视对犯罪人的修复，以被害人与社区为纽带，促使其自愿、积极地接受改造，从而让犯罪人以负责任的态度重新融入社会，以一种积极和谐的方式去解决问题。在促进犯罪人的矫正与回归，尤其是实现特殊预防上，恢复性司法与减刑假释具有相当程度的一致性。

2.恢复性司法的开展过程也是对犯罪人悔改表现以及人身危险性的考察过程。减刑的实质条件是“确有悔改表现”，假释的实质条件是“确有悔改表现”且“没有再犯罪的危险”。刑法典并未载明“确有悔改表现”的内容，而是在司法解释中细化为四个方面的情形，其中很重要的一点便是犯罪人的“悔罪”。“悔罪”主要是犯罪人认识到自己罪行后表现出的心理或行为上的忏悔等，包含偿债、承担刑事责任。如果犯罪人能够积极地执行财产刑并积极履行附带民事赔偿等义务，法律上就认为犯罪人已经表现出了认罪悔罪的态度和行为。与此相似的还有，在恢复性司法的开展过程中，犯罪人通过承担恢复性义务，积极补偿被害人，对相关损害予以修复，以此争取被害人宽恕与谅解。这个过程意味着犯罪人积极主动改过自新，意味着其人身危险性的降低，等等。这些正是恢复性司法与减刑假释理念的相通之处，也是将恢复性司法嵌入减刑假释，作为减刑假释之重要参照与考量标准的条件和理由。

三、将恢复性司法嵌入减刑假释的制度设计

（一）适用条件

1.前提条件

（1）有明确的直接被害人。恢复性司法是一系列由犯罪各方利害关系人共同参与的司法活动，旨在透过被害人与犯罪人直接、平等、理性的沟通，在共同真挚坦诚的努力下，将冲突和对立转化为关怀与温情，然后上升为宽容与宽恕。所以，在犯罪人确定的情形下，原则上要求要有明确的被害人，且需要以直接被害人为主，以便于沟通洽谈阶段的互动、共情和妥协，更好地实现恢复性价值。

（2）前阶段未成功参与恢复性司法。将恢复性司法嵌入减刑假释，原则上要求被害人与犯罪人在此前未成功参与恢复性司法，包括双方不愿参与、未考虑参与、未能参与以及试图参与但未达成一致四种情况。恢复性司法旨在恢复与整合被犯罪所破坏的社会关系，前阶段已被修复的社会关系在此没有被整合的可能性，因此没有必要再次启动恢复性司法浪费司法资源。况且，在前阶段，被害人与犯罪人已通过恢复性司法获取了相关利益，此时如果再次启动，便有滥用恢复性司法之嫌疑。对于减刑假释，恢复性司法的嵌入不宜过深，不能冲击到现存的体制，造成喧宾夺主之势。

（3）犯罪人符合减刑假释条件。犯罪人必须符合刑法第78条和81条之规定，不属于法律所禁止的不得减刑假释的情形。

依据刑法第78条，减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；（二）判处无期徒刑的，不能少于 13年 ；（三）人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年的，不能少于20年。

根据刑法第81条，已经判处有期徒刑的犯罪分子，需要按照法律法规执行原判刑期1/2以上，已经被判处无期徒刑的犯罪分子，则需要根据法律规定执行13年以上的刑期。当然，如果这些犯罪分子能够在服刑期间遵守监狱规定，并能够积极接受教育改造，让别人感受到其有明显的悔改表现和行动，并没有再次犯罪的危险迹象，就会得到假释。如果出现一些特殊的情况，需要提交最高人民法院审核，最高人民法院核准以后，就可以准许该获刑人不再受上述执行刑期的限制。需要注意的是，累犯以及因为故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑者、无期徒刑者，不能得到假释。

依据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条的规定，判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。

依据2014最高人民法院《量刑指导意见》，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下。对于当事人根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议赔礼道歉、真诚忏悔、赔偿损失的，可以降低一半的基准刑，犯罪较轻的，甚至可以免除处罚。

根据2014最高院《量刑指导意见》，被害人与犯罪人在前阶段成功参与了恢复性司法，犯罪人将享受少则20%、多则50%以上基准刑的减少甚至免除处罚。在前阶段成功参与恢复性司法便能获得减少或免除刑罚的利益，在此阶段，既然有开展恢复性司法的条件，剥夺犯罪人通过恢复性司法获取减免刑罚之利益的依据又何在呢？在此并非呼吁变更宣告刑，而是要对刑罚的执行再做灵活变更，对于判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，若在此阶段成功参与恢复性司法，应该给予其减刑的利益。对于减刑假释所要求的犯罪人实际执行的刑期，可考虑作适当放宽。这样才能让恢复性司法贯穿整个诉讼过程，才能让这种修复在任何时候都存在可能性，从而让恢复性理念得到更好的践行。

（4）被害人与犯罪人自愿参与恢复性司法。恢复性司法作为一种合意型纠纷解决机制，其程序目标在于促进合意顺利达成，程序起点取决于双方的合意性选择。以自愿作为恢复性司法开展的前提，还有更为实质的理由：对犯罪人来说，他们只有在绝对自愿的条件下，才能够在恢复性司法的过程中敞开心扉，真诚悔罪，才能从内心深处接纳最后达成的协议，才能履行自己的诺言和责任。对被害人来说，自愿的意义在于不执著于无谓的刑罚处罚和相关的报应，从内心接纳某种建设性的方式，并从直觉上倾向于解开仇怨。很显然，这是一种开放洒脱的胸襟和情怀，能够有效地重建心理的安宁，并能够有效促进相关的恢复性效果。也就是说，在这个过程中，自愿起着至关重要的前提性作用，自愿使得被害人更能接受恢复性司法所产生的效果。[2]

2.案件范围

依据新刑事诉讼法第277条的规定，若属于刑法分则第四、五章规定的由民间纠纷而产生的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，或犯罪嫌疑人、被告人五年内未故意犯罪，且可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件（除渎职犯罪），犯罪嫌疑人、被告人真诚悔悟并取得被害人谅解，且被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。[3]

量刑时对主观恶性主要是以犯罪行为进行判断的，因此，罪犯原判决之刑并不一定是其改造所需的刑罚。为了改造罪犯，在确保刑罚报应正义的基础上，法律赋予了司法机关相关的权力，司法机关能够根据罪犯的改造表现对罪犯权利剥夺度进行相关的调整。这些权力若能正确使用，就能够有效维护正义，并且在相当程度上弥补报应正义本身所存在的缺陷和不足。[4]当刑事诉讼程序进入到本阶段，犯罪人已被定罪量刑、收监执行，得到了应有的惩罚，被害人也更加客观理性，被害人与犯罪人具有从对立到合作的可能性，适用恢复性司法也几乎不存在将正义推向不确定的状态了。并且，凡是符合相关规定，犯罪人即具有减刑假释的可能性。因此，当恢复性司法嵌入到减刑假释中，所适用的案件范围不应囿于第277条之规定，应当考虑做适度的拓宽。

（二）具体程序

1.提出。自愿是重要前提，本阶段程序的开启必须经由被害人与犯罪人之共同合意。恢复性司法旨在修复，当双方具有参与意愿，愿意通过沟通协商实现各自利益之时，可以向相关机构提出。

2.主持。犯罪人已被收监执行刑罚，与被害人沟通协商的方式与时间均受到限制。被害人对于犯罪人的信息摄取也十分有限。监狱作为刑罚执行机关，具有信息沟通优势，作为教育矫正机关，在审查被害人与犯罪人自愿性等问题上，更具技术保障优势，在其主持下开展恢复性司法，更具可行性。

3.开展。在刑罚执行机关的主持下，被害人与犯罪人进行会面与商谈。被害人就自己所受到的损害、之后生活的状态以及所期望的恢复性要求做出表述，犯罪人就其犯罪状况、改造状况、悔罪态度以及补偿措施做出表达。然后双方在执行机关的组织下进行互动与协商，执行机关要保证程序的公平与公正，对于不合理或不合法的要求要及时进行引导与指正，可对问题的解决发表意见，为促成双方达成恢复性协议做出努力。

4.履行。仅仅达成恢复性协议并不意味着恢复性程序的终结，协议的履行更为关键。基于自愿而达成的恢复性协议履行率较高。对于及时履行的，刑罚执行机关应将此情形记录在减刑假释建议书中，法院在审理时应充分重视此种情形，在裁定予以减刑假释时应做适当放宽。对于拖延履行的，刑罚执行机关应予督促。对于不履行的，刑罚执行机关应该尊重其意志自由。对于无能力履行的，犯罪人及家属确实为履行恢复性协议做过努力，犯罪人符合减刑假释条件的，不能剥夺其被减刑假释的权利，在减刑假释建议书中无需录入，但将其作为假释观察事由的情况下，则会导致对犯罪人假释决定的撤销，重新收监执行。对于有能力履行而拒不履行的，即使已经符合减刑、假释的其他条件，亦可将其排除在“确有悔改表现”的范围之外，不得对其减刑假释。

[1]吴宗宪.恢复性司法述评[J].江苏公安专科学校学报,2002(3).

[2]杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010:263-264.

[3]刘志伟,魏昌东,吴江.刑事诉讼法一本通[M].北京:法律出版社,2013:559.

[4]狄小华.复合正义和监狱行刑[A].王平.恢复性司法论坛[C].北京:群众出版社,,2006:10.