质量技术监督行政处罚裁量基准研究

邹 苗

（华东政法大学 法律学院，上海200000）

近些年来，随着法治建设的不断推进，各级政府已认识到依法行政的重要价值，也注意到在行政执法过程中由于裁量权的不当行使所暴露出的问题，于是纷纷出台了各类行政裁量基准规定，以期控制裁量权的行使，其适用范围主要集中在行政处罚领域。这些裁量基准细化了法律、法规以及规章的条文，使执法者有了相对明确的执法规范，对于防范裁量权的滥用具有很强的针对性。但规则的过度细化也会带来僵化不留余地的后果，导致行政执法主体无法根据个案的特殊性作出更为公正的判断。

质监部门作为综合管理质量、计量、标准化工作和负责特种设备的安全监察和监督管理工作，并行使行政执法职能的行政机关，在经济社会发展中起着重要的作用。因此，如何对其行政处罚裁量基准进行制定与完善，如何在羁束与裁量之间、在法律与个案之间、在自制与他制之间寻找平衡点，从而达到规范行政处罚行为的目的，是当前亟待解决的问题。

一、行政裁量基准的相关理论思考

（一）行政裁量与行政自由裁量

在我国，行政主体享有的裁量权存在两个概念：一个是行政裁量，另一个是行政自由裁量。在相当长的一段时间内，这两个概念无论在学术界还是实务界都是混用的，并无实质区分。杨建顺教授于2004年提出应当遏制“行政自由裁量权”概念的泛化，他认为在“行政裁量权”前面添加“自由”，无法揭示“行政裁量权”的丰富含义。[1]事实上，近几年新出版的行政法学教材也表明“行政自由裁量”一词的运用日渐式微。①例如，姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第13章第5节名为“对行政裁量具体行政行为的法律规制”；章剑生著《现代行政法总论》第4章第3节名为“行政裁量”。笔者也赞成用“行政裁量”取代“行政自由裁量”的观点。首先，英语中的“discretion”原义为“谨慎、审慎、判断（力）、辨别（力）[2]”，并无“自由”的意思。因此，“administrativediscretion”的准确翻译应为“行政裁量”。其次，行政裁量也并非是完全自由的行为。行政裁量的作出虽然包含了行政主体一定的主观选择性，但并不能由此否定行政裁量的相对客观性。行政裁量的作出需要遵循一定的规则，是法律授权范围内的行为。

（二）行政裁量基准的概念与法律定位

裁量基准这个词本身是舶来品，早在日本、韩国和我国台湾地区的相关法律中已有规定②如日本1993年《行政程序法》第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否做出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布。”。但我国的行政裁量基准有其本土化的内涵。根据周佑勇教授对浙江省金华市裁量基准调查研究的介绍，金华市行政处罚裁量基准的制度设计就是行政执法部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。[3]因此，要探索研究我国行政裁量基准的概念与法律定位必须立足于本土实践。

行政法学界主流观点认为，裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及法律原则，并结合执法经验的总结，按照裁量设计的各种不同的情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。[4]裁量基准存在于一切具有裁量空间的行政行为中，包括行政许可、行政处罚、行政确认等等。

学界对于行政裁量基准概念的观点基本一致，但不同学者对其法律定位分歧较大。有学者认为，裁量基准具有立法性质，裁量基准的制定本质上就是行政立法权的行使。[5]也有学者认为，裁量基准不是法律，当出现特殊情形时，执法者可不遵循裁量基准，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。[6]还有学者认为，裁量基准可以归入行政规定，因为其形式上表现为一种脱离个案的规范性文件，在本质上可以看作是法规范的延伸部分。但它本身不是法规范，没有法规范的效力。[7]笔者认为，探究行政裁量基准的法律定位应当从整个行政规范体系出发。行政裁量基准可以说是行政机关内部的一种规范性文件，是行政机关对裁量权进行自我规范、自我约束的一种制度创新。在行政法学界，一般将规范性文件划分为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件三大类。[8]按照上述分类方法，笔者认为行政裁量基准的法律定位应当为解释性文件。

二、当前质监行政处罚裁量基准的现状

（一）兴起背景

质量技术监督工作是一项重要的、专业性的、综合性的工作，其所涉领域的相关技术问题十分广泛复杂。立法者受其专业所限，对具体的行政执法事务的熟悉程度远不及质监部门执法人员，因而难以对相关技术问题作出明确而细致的规定。

所以，质监领域法律规定的原则性、模糊性给行政处罚留下了较大的裁量空间，使得质监部门在实际执法过程中尺度不一、同案异罚和异案同罚等问题屡见不鲜，个别行政执法人员甚至全凭感觉、凭关系、凭利益来办案，存在诸多权力腐败现象。为了遏止基层行政执法人员对裁量权的滥用，一项以限缩裁量空间、规范裁量运用为宗旨的裁量基准制度在质监系统内部应运而生，并日渐获得了实务界与理论界的认可与青睐。

（二）发展进程

近些年来，国务院相继发布了《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》以及《关于加强法治政府建设的意见》，鼓励地方建立行政裁量基准制度①2004年，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，在合理行政要求中指出，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。2008年，国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，明确提出“建立自由裁量权行使的基准制度”，进一步要求行政执法机关对行政裁量权予以细化和量化。2010年，国务院在发布的《关于加强法治政府建设的意见》中明确要求，建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。。一时间，各地政府将裁量基准作为依法行政、建设法治政府的工具之一，大力开展裁量基准制定工作。据笔者检索，北京、江苏、辽宁、河北、湖南、安徽等地都已陆续建立了相关的裁量基准制度。除地方政府外，地方公安局为解决实际工作难题也大力推行裁量基准。例如，浙江省金华市公安局于2004年在全国率先推出行政处罚裁量基准制度，并取得了较为显著的实践成效，且具有星火燎原之势，在全国范围内产生了广泛的影响。

裁量基准的“星星之火”很快就蔓延到了质监领域。以上海为例，上海市质监局在2006年就出台了《关于行政处罚裁量的若干意见》，明确了行政处罚裁量的定义及原则，并提出对裁量权进行细化和量化。2009年，上海市政府法制办公室起草了《上海市行政处罚自由裁量权行使规则（草案）》，对行政裁量的行使作出了较为原则的规定，同时要求在全市建立行政处罚裁量基准。2010年，国家质监总局印发了《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》。2011年，上海市质监局和其他省市共同制定了《七省一市质量技术监督行政处罚裁量基准制度》。2013年，上海市政府发布了《关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》，明确要求政府各部门应当制定行政处罚裁量基准并建立和完善相关的配套制度。

（三）实践效果

综上所述，行政处罚裁量基准的实践正在我国如火如荼地展开，并已取得了良好的成效，具体体现在以下三点：第一，行政处罚裁量基准成为执法人员量罚的标尺，能够在较大程度上遏制其滥用裁量权，从而防止“执法随意，裁量不公”等现象的发生，进一步实现裁量正义；第二，行政处罚裁量基准减轻了执法人员的职业风险，执法人员可以裁量基准为盾牌拒绝行政相对人的说情。换言之，裁量基准看似行政机关“作茧自缚”，实则是一种“自我保护”，能够有效帮助其摆脱诸多案外因素的不当干扰；第三，裁量基准也能够成为行政机关内部执法考评以及责任追究的具体参照标准，解决以往在考评和责任追究过程中因缺乏参照标准而存在的技术上障碍。

三、质监行政处罚裁量基准在实践中存在的问题

（一）制定主体的多样性，导致裁量基准的名称不统一

实践中，上到国务院直属机构下至县级政府的职能部门均制定了各类的裁量基准。裁量基准的大量涌现一方面具有积极意义，但另一方面，由于各省、市之间的裁量基准不尽相同，在形式层面上出现了法律适用的不平等，一定程度上引起了行政执法的混乱，国家法制的统一性也因此受到影响。

除制定主体多样性外，目前各地各级质监部门对裁量基准的称呼也不统一，包括“裁量标准”、“裁量细则”、“裁量基准”等①例如，《江苏省质量技术监督行政处罚自由裁量权适用规则》、《江苏省淮安质量技术监督局行政处罚裁量细化标准》、《杭州市质量技术监督行政处罚裁量细则》、《七省一市质量技术监督行政处罚裁量基准制度》、《岳阳市质量技术监督局行政处罚裁量权实施办法（试行）》。，理论上也并无严格的名称规范可以采用，行政机关制定的裁量基准名称在实践中呈现出较为随意的态势。由于不同名称的裁量基准可能出现冲突，名称的随意性会使行政执法人员对裁量基准的认识存在偏差，导致已经公布的裁量基准难以得到良好的贯彻实施。

2010年，国家质检总局印发的《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》使用了“行政处罚裁量基准”一词。该文件的出台理应消除质监部门关于行政处罚裁量基准名称的疑虑，但实践中仍有一定数量的行政处罚裁量基准文本被随意“冠名”。这一现象体现出行政裁量基准制度在整体运行层面的不规范，“行政处罚裁量基准”这一名称尚未获得实务界的一致认同。

（二）制定程序不明确，细化标准不统一，形成规范与僵化之间的矛盾

由于现行的法律、法规尚未对行政裁量基准的适用标准和制定程序有明确和统一的规范，导致各行政主体制定裁量基准的标准不一、随意性较大。有些地方行政机关为了规避裁量权的滥用问题，将裁量基准制定得过于僵化，例如主张“顶格处罚”②顶格处罚是指行政机关适用法定处罚幅度上限而作出的行政处罚，是一种较重的行政处罚措施，对行政相对人的利益影响较大。。这种方式虽然对于行政执法而言具有很强的可操作性，但行政裁量的积极意义也将不复存在。相反，如果裁量基准制定得不够细化，其依然会为行政执法主体预留较大的裁量空间，使得具体的执法实践中还是在很大程度上取决于执法主体的主观考量，这无异于减损了行政裁量基准本应发挥的效用，甚至令裁量基准成为一纸空文。所谓“物极必反，过犹不及”，裁量权运用的僵化或恣意，本质上都会违背其存在的初衷，侵害个案的实质正义。

（三）缺乏监督机制，导致裁量基准的适用随意性较大

目前在大多行政处罚案件中，行政机关往往同时掌握案件的决策权、执行权、监督权。以上海市质监部门为例，虽然相关程序规定质监部门要接受人大、政协、司法、监察等部门的监督以及上级质监部门的监督检查③《上海市质量技术监督行政处罚程序规定》第6条规定：“质量技术监督部门办理行政处罚案件应当接受人大、政协、司法、监察等部门的监督。市质量技监局应当加强对受其委托实施行政处罚的机构和区（县）质量技监局办理案件的监督检查。市质量技监局可以对下级质量技监部门办理的重大行政处罚案件进行督办。”，但在实践中，尤其是在基层单位，限于人员配置少等因素，基层质监部门面对大部分的行政处罚案件，从立案、处罚到监督都是独立完成的。此外，由于缺乏具体的监督程序规定，人大、政协实际上很难发挥监督作用，而司法监督作为一种事后监督往往具有滞后性。由于行政系统内的监察部门与行使裁量权的质监部门有着千丝万缕的行政隶属关系，也使得监察部门的监督难以发挥实际效用。

（四）执法人员素质参差不齐，导致裁量基准执行不力

质监行政处罚工作具有很强的技术性，执法人员既要熟悉质监领域的相关法律法规，还要熟知行政处罚法、行政诉讼法等综合性法律知识；既要了解实体法，又要熟悉程序法；既要掌握市场经济规律，又要精通信息化技术设备。随着我国行政法治的不断进步，质监部门执法人员的素质和执法水平相较于行政处罚权确立之初有了较大的提高，但就目前而言，仍存在业务素质参差不齐的现象，甚至有部分执法人员对行政处罚裁量基准是什么，能否用，怎么用等问题知之甚少，导致行政处罚裁量基准执行不力，行政执法不规范、不严谨，适用法律随意性较大。

四、质监行政处罚裁量基准的完善

（一）科学分配制定主体权限

或许是为了避免行政裁量基准“遍地开花”的负面影响，国务院法制办江陵副司长曾提出要提升行政裁量基准的制定层级。[9]事实上，这种“回收”行政裁量基准制定权的设想并不可行，实际上违背了行政合理性原则。因为，恰恰是那些位于执法第一线的行政机关才最具丰富的执法经验，最有可能制定出合理的行政裁量基准。

实践中大量的行政执法案件均是由基层行政执法部门办理的，因此，裁量基准的制定主体不仅不应提升层级，反而应向基层行政执法部门倾斜。但为了尽可能地避免基层行政执法部门制定裁量基准的主观随意性及由此带来的负面影响，应当科学配置裁量基准的制定权。具体为：由国务院出台有关裁量基准制定规范的行政法规，明确制定主体和适用范围；再由高层级的行政部门制定裁量适用规则，应以原则性、指导性的条文为主；而相对低层级的行政部门包括基层行政执法部门则在遵循裁量基准制定规范和上级部门适用规则的前提下结合本部门执法经验和地方特色制定出详细且具有可操作性的裁量基准，从而实现法制统一性和个案特殊性的平衡。

（二）合理完善控制技术

虽然以细化规则作为主要控制技术的行政处罚裁量基准具有良好的出发点和切实的效力，但过度细化也会带来僵化不留余地的后果，这就需要在裁量基准的设定上把握好一个度，既要用其来限制过大的裁量空间，又不能将空间限制得过小。笔者通过对上海市行政处罚裁量基准相关文本的分析，认为分格为其主要控制技术，①根据余凌云教授对金华制定的15个规范性文件的分析，总结出分格、量罚幅度、解释不确定法律概念、列举考量因素这四个控制技术，同时强调控制技术是开放式的，不限于上述四种。余凌云《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。可从以下方面加以完善：

1.利用分格技术将法律规定的处罚种类和量罚幅度划分为相互衔接的“量罚段”而非“量罚点”。避免直接将裁量基准指向固定的、唯一的处罚结果，尤其应当避免“顶格处罚”。这一手段既缩小了过大的裁量空间，又保证了行政执法人员在基准之下仍有一定的灵活空间，可根据不同案件的特殊情形作出最合理的行政处罚，最大程度上实现个案正义。

2.对裁量情节进行适当划分。我国现有的法律、法规中充斥着大量的“情节较重”、“情节较轻”等裁量情节，裁量基准的格次划分往往就是根据这些不同的裁量情节作出的。行政执法主体要在综合考虑行政相对人的行为手段、行为危害后果、行为动机、主观恶性以及是否采取相关补救措施以后，将具体案件情节归类为裁量情节再作出相应处罚。为了得到最佳最合理的解释就需要行政处罚裁量基准的制定主体从实践中归纳出最具代表性的违法行为，再层层递进地对法律、法规中没有规定的情节进行分类和总结。

（三）建立和完善相关配套制度

1.公开制度。裁量基准公开的重要性已经得到了一些地方政府的重视。例如，2013年由上海市政府发布的《关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》中就明确规定了行政处罚裁量基准应当通过制定部门的门户网站等，及时向社会公开。笔者认为这种公开制度的建立是非常必要的，功能相当于在裁量基准与公众之间建立起一座信息畅通的桥梁。这既能获得行政相对人乃至社会对行政裁量基准的认可，也能形成对行政执法主体的社会监督，促进阳光政府的建设。

2.说明理由制度。无论是依据还是逃逸裁量基准，行政执法人员都应在行政处罚的案卷中，对选择适用裁量基准的理由进行说明。说明理由制度的建立能够在一定程度上避免行政执法人员适用裁量基准时的主观随意性，促进裁量基准的理性运作。此外，行政执法人员的业务素质也能在说理过程中得到提升。裁量基准的目的是限制而非消灭裁量，通过建立说明理由制度，行政执法主体在个案中能够对各种因素进行判断与权衡，从而最大化地实现个案的实质正义。

[1]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究,2004(1):3-17.

[2]谢文英,何欣际.朗文英汉双解词典[M].北京:外语教学与研究出版社,1992:339.

[3]周佑勇,钱卿.裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2010(4):44-52.

[4]周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义的立场[M].北京:法律出版社,2008:57.

[5]王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用[J].法学研究,20 08(5):36-48.

[6][8]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:219,178.

[7]章剑生.现代行政法总论[M].北京:法律出版社,2014:109.

[9]江陵副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话[EB/OL].http://www.chinalaw.gov.cn/article/fzjd/xzzfzrz/200801/20080100039870.shtml,2015-03-1 0.