必要帮助犯之主犯化——以网络涉枪犯罪中提供“交易平台”和“技术信息”为例

李 民，高凤立

(1.阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236041;2.安徽众豪律师事务所，安徽 阜阳 236032)

我国刑法对于共同犯罪中共同犯罪人的分类，采用以作用为主、分工为辅的分类法，以行为人各自在共同犯罪所起作用分为主犯、从犯、胁从犯，以分工标准确定了教唆犯。因此，我国刑法中并没有帮助犯一词。从刑法理论上说，依据分工标准，帮助犯是指为实行犯提供信息、工具、精神鼓励或者排除障碍协助故意实施犯罪的行为者。我国刑法理论通说认为，刑法中关于从犯的规定中“在共同犯罪中起辅助作用的”，就是在分工分类法中的帮助犯。帮助犯的主要特点是不实施刑法分则规定的犯罪的实行行为，由于帮助犯是以不直接实行犯罪的实行行为为前提，而仅仅为犯罪提供帮助，因而起不了主要作用。［1－2］从我国刑法的规定和司法实务来看，现实中的帮助犯对于实行行为只起到协助或者辅助，或者说只是使实行行为更加顺利的加功作用，对实行犯罪、完成犯罪并不起决定作用。因此，刑法理论通说和司法实务是把帮助犯作为当然的从犯看待。

然而，从现实来看，这种所谓“帮助行为”并非只起到“辅助作用”，甚至有些犯罪行为离开某些帮助行为根本不可能进行。因此，这类帮助行为在共同犯罪中所起的作用就是主要作用。以网络买卖枪支犯罪为例，就可以看出，其中帮助者提供的“辅助”对于正犯来说，已非使实行行为实施得更加便利、更易于完成的问题，而是起到了不可或缺的作用。

一、网络背景下涉枪违法犯罪现状

在我国，由于传统买卖枪支受到极大遏制，因此，犯罪分子瞄上了网络这个交易工具。2012年6—10月公安部部署全国150 个城市同步集中开展“净网”清查，打击网上贩枪“黑市场”，清理涉枪涉爆违法信息38 万余条，关闭网站(栏目)1 万余个，破获网上贩卖枪支弹药案件1100 余起，打击处理1600 余人，收缴各类枪支1. 8 万余支。2013年的“净网”清查，共清理涉枪涉爆违法信息10.8 万条，关闭非法网站(栏目)1233 个。2014年广东警方的“蓝箭”涉枪专案行动更是显示，网络已成为枪支“交易”的一大平台。［3－5］

从破获的具体涉枪案件看，网络涉枪案件也呈现与传统涉枪案件不同的形式。一是利用网络交易平台进行非法枪支交易。2012年9月，江西警方破获“2011·09·27”特大网络贩枪案，共查处犯罪嫌疑人241 人，缴获各类枪支203 支，各类子弹上万发，枪支零部件55 252 件，可折算成1842 支整枪，交易范围涉及全国30 个省212 个市、州。［6］本案中，涉枪人员通过下列方式买卖枪支及零部件:利用网络购物平台贩卖枪支或枪支零部件，利用QQ 群以从不视频聊天和从不见面方式组织、策划、指挥、交易，以零散分包的快递方式进行邮寄。二是通过视频、聊天发布、学习组装枪支的知识。网络涉枪信息量大，如上海警方破获的“暴风模型”的枪支爱好者交流论坛，6年内发帖460 多万条，日均新增帖文3000 多条。［7－8］因此，只要会上网者，有耐心总可以从中获取到涉枪信息。大量涉枪人员犯罪分子之所以选择网络贩卖枪支弹药，是因为其便捷、安全，交易量大，信息量大。

从以上事实来看，无论是从行为主体的数量、涉枪的数量，还是从涉枪犯罪所涉地域范围、打击的难度等，网络涉枪行为较传统涉枪行为都具有更大的社会危害性。而之所以呈现如此状态，显然与提供网络交易平台、提供交易或者技术信息的帮助行为是分不开的，如果仍然以辅助作用来对这些帮助者进行处罚，显然不能实现罪刑相当。因此，有必要对此类帮助犯的作用重新定位。

二、非必要帮助犯与必要帮助犯

从我国刑法的规定和司法实务来看，对于共同犯罪中其组织、策划、指挥的实行犯是对应主犯的，对实行犯起辅助作用的帮助犯所对应的是从犯。在现实司法实务中，没有主犯的组织或纠集、串联、沟通、指挥、协调，就没有一些共同犯罪的成立。然而，对于帮助犯来说，笔者认为，并不能按照传统刑法理论简单界定。从司法实践来看，帮助犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用或者“贡献”来进行分类，这样对其处罚才能符合罪责刑相适应原则。以帮助犯提供的帮助行为对于实行犯罪的发生或者实现是否或缺为标准，可以分为非必要帮助犯与必要帮助犯。

1.非必要帮助犯

非必要帮助犯，是指所提供帮助行为对于实行犯(正犯)实行犯罪通常只起到协助或者辅助，或者只是使实行犯实行犯罪更加顺利的加功作用，对实行犯罪、完成犯罪并不起决定作用的行为人。比如，为开设赌场犯罪提供安全保障的“放哨者”、“维护赌场秩序者”，为赌场接送赌徒者，为开设赌场者提供房间者等帮助者，借给故意伤害他人者刀子，为集资诈骗者介绍被害人。此外，还有一些提供无形的、精神的帮助。如，丙听说甲有杀乙的想法后激励甲说“男人，要干的时候就必须干。如果要杀乙的话，自己就要全力以赴地干”，强化了其杀意。［9］316上述之类帮助行为，无论是有形的帮助，还是无形的帮助，有无它们，只是使犯罪实行受到一定影响而已，对实行行为的实施或者完成并无决定性作用，因此，他们的帮助确实很有限，仅起辅助作用。鉴于此，对社会的危害性也根本无法与正犯相比，传统刑法理论和司法实务是把帮助犯作为当然的从犯看待。换言之，此类帮助犯并非实行或者完成犯罪所不可或缺，因此可以看作是非必要帮助犯。

2.必要帮助犯

必要帮助犯，是指所提供帮助行为对于实行犯(正犯)实行犯罪或者完成犯罪起决定作用的行为人。对于这种帮助行为，就其对实行行为的功用来说，无之，实行行为可能无法进行或者不可能完成。换言之，此帮助行为对于实行行为来说已成为必要条件:没有这个条件，就必然没有这个结果。

从网络涉枪犯罪中的某些帮助犯就可以看出这类帮助行为对于实行行为的作用。这里所言的网络涉枪犯罪中的帮助犯，并非指所有的帮助犯，仅指为涉枪犯罪提供“网络犯罪场所”的涉枪网站、群组的创建者、管理员，以及单纯在网上发布、传输枪支组装知识者或者枪支配件的加工技术知识者或者加工信息者。因此，网络涉枪犯罪的帮助行为，通常为两种:一种是提供“犯罪场所”——网络平台;另一种是发布枪支的制造、装配技术信息。

对于涉枪的网站、群组的创建者、管理员，他们在创建网站之后，对网站、群组进行管理、维护，为涉枪者提供展示枪支或者配件、沟通交流信息、交易活动的平台，甚至提供相应掩护、掩饰措施等帮助、协助行为，或者对于加入该网站、群组的成员收取相应的“服务费”等。从表面来看，这些人提供的也是帮助行为——“犯罪场所”，只是这个“场所”是网络上的，但是，鉴于网络空间的无限延展性、便捷性、虚拟性，这种帮助相对于现实中的帮助所表现出的形式发生质的变化:首先，双方之间不需要存在信任，任何人都可以利用该网站、该组群。其次，网站、族群提供的帮助形式不再是“一对一”、“数对一”，而是“一对无数”的形式。如2012年警方破获的公安部督办的“7·19”特大网络贩卖枪支弹药案中，涉嫌非法销售枪支的违法犯罪的网站“北方联盟”，注册会员8 万余人，有900 余人(虚拟身份)涉嫌非法贩卖枪支弹药，涉及全国29 个省区市;［3］“2011·09·27”特大网络贩枪案中，涉案Q 群一共600 多个，每个群最多的有500 余人，保守估计，全国参与者数万人。因此，这些为涉枪犯罪提供网络交易平台的帮助犯，从客观上来说，不仅为陌生群友“相识”、“交流”、“协商”涉枪共同犯罪提供了机会，更为涉枪犯罪整体数量的激增起到了直接的导致和促进作用。甚至可以认为，没有这些网站和族群创建者、管理员提供这个“帮助”，如此规模的涉枪犯罪不可能发生;即使产生，也不可能会有如此严重危害社会的结果。鉴于网络贩枪案中大多并不进行整支枪支的交易，而是分别交易枪支的不同配件，然后进行组装，同时发布枪支制造、装配技术信息者通常并不参加枪支买卖，特别是单纯为了炫耀自己的“本领”而在网络论坛中发布、传输枪支组装知识者或者枪支配件的加工技术知识者或者加工信息者，因此，从犯罪构成要件来看他们并不属于正犯，只能属于帮助犯。然而，这些单纯在网络论坛中发布枪支组装知识者或者枪支配件的加工技术知识者或者加工信息者的行为却为网络贩枪罪的得逞提供了必不可少的条件，否则，众多涉枪犯罪也只能处于未遂状态:枪支配件并非是枪支。因此，这种辅助作用对于正犯来说，已经不是使其的实行行为实施得更加便利、更易于完成的问题，而是起到了不可或缺的作用。因此，此类帮助犯称之为必要帮助犯。

三、必要帮助行为的主犯化

传统刑法理论认为，帮助行为，“帮助者自身的行为使正犯者的实行行为容易进行”，“必须是符合基本构成要件的实行行为以外的行为，必须使正犯的实行行为变得更容易。但是，并不需要是对正犯者的实行行为而言不可缺少的行为”［9］314－316。传统司法实务中的帮助行为，也就是为实行犯提供物质上的帮助，或者精神上的鼓励。因此，对于帮助犯的行为来说，并非是共同犯罪中必不可少的犯罪行为，仅仅是使正犯的实行行为变得更加顺利、更易于完成，但是，没有帮助者的行为也并不影响正犯最终实现犯罪结果。因而，从社会危害性上来说，帮助行为的危害性也就小于实行行为的危害性，故从属于实行行为，帮助犯在共犯中的地位为从犯。

然而，从上述网络涉枪案件来看，网站、网络论坛、QQ 群的创建者、维护者也只是为涉枪交易、买卖过程中买卖双方提供了交易平台，看似也就为实行者提供交易的机会、平台，也符合上述传统刑法理论帮助者的帮助行为。但是仔细分析，又不完全相同:传统涉枪买卖的双方也可能在交易过程中，有人实施居中介绍、提供交易场所等行为，但是，即使没有这些行为，买卖枪支的双方仍然可以完成交易。而网络涉枪的交易双方如果没有此交易平台，则不可能完成此交易。在网络中，行为人通常都是匿名，可以说是“虚拟的人”，一般来说根本不可能相识;同时，基于犯罪的隐蔽性和他们的自我保护，更不可能向对方透露自己的真实情况。因此，更有理由相信，离开网络交易平台，这种涉枪犯罪根本无法进行。这就完全不同于传统帮助行为，“并不需要是对正犯者的实行行为而言不可缺少的行为”。因此，笔者认为，共同犯罪中帮助行为的刑法理论应当重新界定。

必要帮助行为，依其在共同犯罪的成立起着必不可少的辅助作用来看，应当将该帮助犯认定为共同犯罪中的主犯。必要帮助行为应当具有两个基本特点:一是该帮助行为为共同犯罪成立所不可或缺;二是其社会危害性应至少等同于实行行为。从司法实践中来看，也应当作如此划分。比如，笔者曾经办理被告人杨伟等开设赌场案件，杨伟为开设赌场的组织者、领导者，主犯毫无疑问，对于其他从犯，多为其开设赌场提供帮助:陈东喜等负责维护赌场秩序并提供烟水服务;徐大伟在赌场负责为杨伟放高利贷及“抽头”记账;蔡保负责为杨伟“背包”，即保管放高利贷的钱和赌博结束后盈利的钱;李大军负责安排站岗放哨等。(安徽省临泉县人民法院(2012)临刑初字第88号刑事判决书)对于该共同犯罪中的杨伟以外的各被告人，判决书认定他们为杨伟开设赌场提供了帮助行为，为本案从犯。不过，从各被告人在开设赌场中的作用看，尽管他们所提供的都是帮助行为，然而并不能等量齐观。如果以开设一个公司类比的话，就能很明显看出他们各自的帮助行为的作用、地位:徐大伟的“记账”，蔡保的“背包”，显然属于“公司”的财务管理行为;陈东喜、李大军的行为应属于“公司”的保安。对一个公司来说，它不可能没有经营管理人员，更不可能没有财务管理人员，而相对于公司的发起人或者股东，或者董事、经理，他们仍属于公司所聘用的辅助人员。但是，经营管理与财务管理是公司运转必不可少的行为，因此，可以认为这些人员是公司运转不可或缺的，其帮助行为当属必要的帮助行为。而保安人员对于一个公司来说并非是必备人员，没有他们，公司也完全可以成立、完全可以正常经营。因此，安保行为并不属于公司运转的必要行为。只是有了安保行为，公司运转可能会更顺利而已。故此，它只是一种非必要的帮助行为。据此，从上述开设赌场各行为人帮助行为的性质看，“记账”、“背包”行为，显然属于开设赌场这个共同犯罪中必不可少的帮助行为，即必要帮助行为;而安保行为，只是使开设赌场运行更加便利，没有它们，赌场也照样可以运行，只是安全性差些而已，因而，这些行为属于非必要的帮助行为，也就是传统刑法理论中的帮助行为。鉴于此，笔者认为，由于必要帮助行为在共同犯罪中的作用与实行行为并无二致，依据传统刑法理论对其处罚显然不能做到罪责刑相适应，因此，必要帮助行为应予以主犯化。而对于非必要帮助行为，可仍然依据传统刑法理论中所指的帮助行为予以处罚。

从现实中看，可以说，所有网络涉枪案件，没有网站、网络论坛、QQ 群的创建者、维护者提供网络交易平台，他们的买卖交易枪支弹药的行为很难实现;同时，鉴于网络的便捷性、隐蔽性以及强大的辐射功能，提供网络交易平台的帮助行为，相对于利用网络平台交易买卖枪支弹药一个个案件的实行行为来看，这一帮助行为的社会危害性远远超过一个个正犯的实行行为。“建立网上软件商店、提供技术帮助的网站可以向无限的潜在犯罪人提供在线帮助，再加上互联网强大的交互链接功能，使网站可以向一个犯罪人提供持续性的、无限的技术支持。鉴于此，我们认为，与其说实行者的社会危害较大，还不如说帮助者的社会危害更大。一个犯罪人获得在线帮助以后实施了网络犯罪，造成了一定的危害后果，提供服务的网站却可能同时向多个这样的犯罪人提供帮助，其危害性明显增加。”［10］因此，此类网络帮助行为在网络共同犯罪中已经居于核心地位，它完全符合必要帮助行为的特征。因此，传统刑法理论中有关帮助犯的理论已经不能反映网络犯罪中以及司法实践中提供必要帮助行为的帮助犯在共同犯罪中的真实地位，有必要对于必要帮助犯予以主犯化。

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［4］蒋皓.持枪犯罪降44.9%爆炸犯罪降36.2%［N］. 法制日报，2014－01－03(1).

［5］邓建新. 网络成枪支“交易”新平台［N］. 法制日报，2014－07－17(8).

［6］王健根，谢磊.狙猎秃鹰:特大网络贩枪案始末［J］.检察风云，2012(22):50－53.

［7］莫小松，农媛.“老友QQ 群”竟成黑枪交易站［N］.法制日报，2011－06－11(8).

［8］潘高峰. 上海警方摧毁仿真枪网售平台［N］. 新民晚报，2014－05－05(A8).

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