中国古代象刑探析

吴春雷，司马守卫

（天津商业大学 法学院，天津 300134)

中国古代象刑探析

吴春雷，司马守卫

（天津商业大学 法学院，天津 300134)

象刑是出现于唐虞前后的一种特殊的刑罚执行方式。基于对中国古代相关史料记载的整理和分析，综合运用语言学、民族学、考古学的理论知识和研究方法，对象刑进行较为全面的探究，破除了长期以来学界存在的一些不实的观点，加深了关于象刑内容、来源等方面的认识。

象刑；古代刑罚；耻辱刑

一、引 言

在上古时期，对犯罪行为通过“象刑”的方式进行惩罚，究竟是杜撰，还是历史发展中的一种特殊现象，由于古代文献的匮乏，以及在梳理、解读古代文献上存在着较大的分歧和局限性，已经无从考证。但是，如果将相关史料进行归纳，至少可以形成以下一些关于“象刑”的认识。

有关象刑的记载最早出自于《尚书》，其中有两处提及象刑，其一是和舜联系在一起，舜接替尧继承氏族首领的职位以后，施政的方式之一就是：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。帝曰：‘钦哉，钦哉，惟刑之恤哉。’”“象以典刑”是和“五刑”“官刑”“教刑”“赎刑”以相对的方式而存在。其二是与皋陶联系在一起，皋陶作为舜帝时期执掌刑狱的司法官吏，主要采取“厥叙”和“象刑”两种措施管理民众：“皋陶方祗厥叙，方施象刑惟明”。当然，这里需要受到限制的前提在于，其一的“象以典刑”和其二的“象刑”是完全等同的，否则，所有关于“象刑”的探讨都无从展开。这也是沈家本先生为什么在《历代刑法志》中，将二者并列起来考察的原因所在：“象刑，《书舜典》：‘象以典刑。’《益稷》：‘方施象刑惟明。’”[1]5

象刑适用的历史时期大致在唐虞前后，如果以《尚书》文本为基础，“象以典刑”的时期是在舜开始执政，但是尧还没有完全退位，还处在对舜的执政能力和品德进行审核的过渡时期。等到舜完全继承帝位以后，虽然与皋陶、禹等人关于上天、民众、君主、从政者的品德与修养、治水等诸多问题进行了交流，然而，他们相互之间并没有在施政措施上关注象刑，特别是禹，把更多的注意力都放在了洪水的危害以及如何治理洪水上。因此，从严格意义上而言，沈家本先生的概括可能更符合《尚书》文本的原意：“唐虞以前，刑制无闻，《舜典》所纪刑制，乃舜摄位时事，其时尧犹在位。《尚书大传》象刑属之唐虞，而其文则在唐传，以其时尚在唐也。《慎子》及汉人称引专言有虞氏，以其事出诸舜也，今总标曰“‘唐虞’，庶时与事胥统之矣。”[1]5至于《周礼》中的“三皇无文，五帝画象，三王肉刑”和《晋书》中的“三皇设言而民不违，五帝画象而民知禁”，都有将象刑适用的历史时期从“唐虞”扩大化到“五帝”的嫌疑。这一历史时期，以夏启开创中国奴隶制国家的先河进行推断，大致处于原始社会末期，并进而向国家形态转化的阶段：“象刑是以‘画衣冠异章服’的形式来效法、模仿肉刑、死刑的一种刑罚,中国原始氏族社会晚期的尧舜时代在本部族内部采用这种惩罚方式。”[2]

二、象刑内容的语言学分析

从语言学的角度出发，“象刑”的内容和性质可以有多种解释。其一认为象刑是象征性刑罚，“即采用区别犯罪者衣服冠饰色质的办法，使见者知为受到了某种刑的惩罚，以资警戒”[3]42，最早采用此种观点的应该归属于墨子和慎子。《墨子》的原文比较简略，主要强调上世民风淳朴，只需要通过“画象”的方式就可以达到“民不犯”的社会效果：“画衣冠，异章服，谓之戮。上世用戮而民不犯”。《慎子》的原文则比较具体，栩栩如生地描绘出如何将被“画象”者与其他人区别开来：“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾毕当宫，布衣无领当大辟。此有虞之诛也。斩人肢体，凿其肌肤，谓之刑。画衣冠，异章服，谓之戮。上世用戮而民不犯也，当世用刑而民不从”，即“慎子所言象刑，犯人头戴黑巾象征墨刑，结草缨象征劓刑，足穿草履象征刖刑，下身所戴的毕被削去一部分象征宫刑，穿无领布衣象征大辟。”[4]其二认为象刑是公示拟执行的刑罚图像，即将五种肉刑刻划在各种器物上，使人见而知有所不为。宋朝朱熹也认为：“象以典刑者，画象而示民以墨、剔、刹、宫、大辟五等肉刑之常法也”。倡导此观点的学者不乏其人，包括朱熹、曾运乾、孙星衍、吕思勉、唐兰、程武、程大昌等[5]137-139。其三认为象刑就是根据法律施以刑罚，“汉代孔安国认为：象，法也，法以用刑也，以象为法。象以典刑就是依照‘法律’执行常刑，周密先生也赞同这一观点”，主张此观点的主要有孔安国等人[5]137。之所以会出现以上诸多解释，主要是因为古代汉语中的“象”本身就具有不同含义而造成的。如果将“象”直译为“象征”“模仿”，那么，其作为前置词对“刑”进行修饰，就形成了第一种观点“象征性刑罚”；如果将“像”直译为“图像”“图画”，那么，将其以被动的语态对“刑”进行修饰，就出现了第二种观点“公示出来的刑罚图像”。这种观点注意到了在文字出现之前，可能存在着一个绘画法阶段，特别是象形文字本身就是由于模仿事物的外部特征以后所形成的一种文字，和“绘画”或者“象刑”之间的联系更为紧密，因此推断“‘象刑’存在的时期就是中国文字发展的初期，以图画来保留、传播知识信息的阶段。所谓‘图所用刑之象，使智愚皆知’。‘象以典刑’实为图象以典刑，即将五刑用图象描摹下来加以公布。在文字发明之前，要将刑罚公之于众，通过图画的方式是最清楚明白，且能持久的”，并以举例的方式进行补充：“许多国家存在着将刑罚刻成图画加以公布的材料。埃及人曾在尼奥特(Neot-pl) 的墓中发现过有关宗族裁判的雕刻画15张，这些雕刻画从描绘奴仆犯罪的情形开始，有犯人被逮捕、审判、处刑等图画，最后有裁判官报告族长的情形。西方基督教国家宗教裁判所的墙壁上也留有最终审判的图象。”[6]85但是这种观点面临的困境在于：首先，能否以被动语态对《尚书》文本中的象刑、流刑、鞭刑、教刑、赎刑都进行通解？毕竟几类“刑”在语法结构上具有连贯性和整体性，而不是风马牛不相及，“请看原文：‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑’。显然，每一句话讲的都是一种刑罚方式，一气呵成。如果单单把‘象以典刑’理解成公布刑法，而其他四句讲的却是刑罚方式，这不仅与文法有乖，而且句意也不连贯了。”[5]139其次，以“绘画”这种早期文明形式对“象以典刑”中的“典”这种发达的文明形式进行公布，能否成立？就《尚书》文本的描述而言，象刑是相对于流刑、鞭刑、教刑、赎刑的一类刑罚方式，既然能够上升到“典”的程度，将刑罚方式集中起来进行概括的程度，那么，继续沿用以前相当粗糙的“绘画法”予以公布，显然难以自圆其说：“就是用图像的形式把刑典公布出来，这是由于当时还没有完备的文字的缘故，并不是像儒家所说是什么象征性的东西。”[7]既处于绘画阶段，何来“刑典”？既有“刑典”，又何必再用图象进行表达？再次，以雕刻、壁画的事例说明尚处于“绘画法”阶段的“象刑”是否合适？不管是在埃及人墓中发现的雕刻画，还是在西方国家宗教裁判所发现的壁画，其中即使夹杂有罪犯受到审判的艺术形式，但是其主要目的也在于突出宗教性，突出王权和神权的至高性，而不一定是在再现真实的审判场景，况且，这种表现审判结果的艺术形式，与将刑法公布出来的“绘画法”之间，也没有什么必然联系，因为“绘画法”只是人类社会在文字发明之前，所探索的记录人类行为的一种方式，这种方式经过发展以后有可能形成最初的文字，但是，它本身并不是一种艺术形式，和后来的绘画、壁画，特别是和文字已经发明之后绘画、壁画，根本无法相提并论。如果将“象”引申为“法”，就出现了第三种观点，所谓“象刑”就是“法刑”，“象以典刑”就是“法以典刑”，这种观点得以成立的条件之一，就是必须将“法”与“刑”区别开来，“法”是以成文图籍形式出现的规范，“刑”是指“刑罚”，“象刑”可以简单地扩展为“以法施刑”[8]，可是，问题在于，这种区别在法家的代表人物商鞅“改法为律”之前，并不通行。这一点，从许慎的《说文解字》可以得到某些印证：“法，刑也”，即“我国古代法刑相通，刑即法，法中必有罚„„”。在二者没有严格区别的历史背景下，将“象”引申为“法”，就有同语反复的嫌疑。除此以外，关于象刑的性质还有其他几种解释，如汉朝班固的“象刑惟明者，言象天道而作刑„„”、还有学者“认为象刑即为墨刑”[9]或者“认为象刑是肉刑”[3]44等等，由于这些观点与《尚书》文本的原意相差甚远，都不是从语言学的角度进行训解或者引申，所以就不再一一列举。

三、象刑来源的民族学分析

从民族学的角度出发，象刑可能出自于氏族或者部落调整内部成员的习惯。恩格斯在考察原始社会习惯时，曾经得出如下一般性的结论：“一切争端和纠纷，都由当事人全体即氏族和部落解决，或者由各个氏族相互解决„„，一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。”[10]以此结论考察中国古代的原始社会，不难发现也有许多调整氏族内外关系的习惯存在，如有“卧则居居，起则于于”（《庄子•盗跖》）的生活习惯，有“男耕而食，妇织而衣”（《商君书·画策》）的生产习惯，有通过“选贤与能”的方式选举氏族或者部落首领的习惯，有氏族或者部落“成员间相互关心、帮助”[11]——“故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏、寡、孤、独、废、疾者皆有所养„„”（《礼记•礼运》），并进一步发展为血族复仇、血亲复仇的习惯，而且这些习惯更多地不是依靠强制方式而是根据人们的内心信念和首领的威信得以实施，即“神农无制令而民从”“刑政不用而治，甲兵不用而王”（《商君书•画策》）等等。尧舜之时的自然环境以洪水为患，由于“洪水饥荒引起的百姓(各族邦)不亲，相互寇贼”的现象开始滋生；尧舜之时的周边环境为各氏族、部落之间的冲突不断，由此导致的“蛮夷未服，乘机劫掠破坏”现象频繁发生。“正因为如此，在刑罚的制定上和执法的原则上就有了内外之别。内外之别的意思就是在制定刑罚和刑罚执行过程中，要区分本族（联盟内部）和异族（联盟外部）两种不同情况：对于人居华夏族邦盟内蛮夷之中的寇贼奸轨者，要处以重刑；对华夏族邦内部的寇贼奸轨者则要区别不同情况，按照一定的原则，处以相对较轻的刑罚。”[12]象刑就属于此类较轻的刑罚，“即本族人如果犯了应处墨、劓、剕、宫、辟的罪，并不真正施刑，而是以画衣冠、异章服的方式象其已经受刑。”[13]这种将象刑的产生与特定历史时期氏族、民族的习惯联系起来进行考察的观点，具有某些必然性，同时也具有不可避免的历史局限性。这些局限性归纳起来，主要有：首先，它无法消除与肉刑之间的冲突问题。既然象刑是在模仿“墨、劓、剕、宫、辟”五种肉刑的基础上产生的，那么，肉刑就应该先于象刑而存在，或者至少与象刑同时存在，否则，象刑就缺少了可以“象征”的对象，正如沈家本先生所分析的那样：“窃意舜时五刑、象刑盖并行，其命皋陶也，曰‘蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服’，是五刑所以待蛮夷者也„„若象刑，所以待平民者也。”[1]7-8由于“五刑”代表的是五种残害肢体的“法律”，“象刑”代表的是“习惯”，这就使得二者的关系从法律起源和发展的一般规律来看，表现得极其荒诞，在“五刑”之类的法律已经出现的情况下，却不采纳，相反，继续沿用氏族或者部落的“习惯”，显然违背了历史进化的规律。

其次，它无法与当时物质生活条件的简陋性相适应。象刑的典型特征，就是“画衣冠，异章服”，无论“画”与“异”具体执行者是出自于氏族首领，还是其他氏族管理人员，如皋陶，都必须以“衣冠”和“章服”这些物质材料的能够被大量生产为基础。但是，根据韩非子的描述：“尧之王天下也，茅茨不翦，采椽不斫；粝粢之食，藜藿之羹；冬日麂裘，夏日葛衣；虽监门之服养，不亏于此矣”，这种描述不排除有夸大的成分在内，因为韩非子在这里只是通过比较的方式说明，尧舜等人之所以会轻易辞去氏族首领职位，在于无利可图，相反，当时的县令之所以看重官职，并传之于子孙后代，在于有利可图，即“薄厚之实异也”。（《韩非子·五蠹》）尽管如此，这种描述与《史记》中关于尧舜事迹记载，相差也不是很大。“帝尧”的服饰特点，在于“黄收纯衣，彤车乘白马”；舜在摄政时期，执政能力非常突出的情况下，尧对舜的赏赐也只是：“尧乃赐舜絺衣，与琴，为筑仓廪，予牛羊”，这些财物也是舜的弟弟及其父母想将舜谋害以后分割的财物：“舜妻尧二女，与琴，象取之。牛羊仓廪予父母。”（《史记·五帝本纪》）在物质生活资料相当匮乏的背景下，是否有足够“衣冠”和“章服”能够被“画”与“异”，“垂衣裳而天下治”的理想是否在尧舜时期得到实现，就值得怀疑。

再次，它无法从相同历史时期的其他民族学史料得到普遍印证。与象刑被联系起来进行考察的民族学史料，主要有《旧唐书》和《新唐书》关于吐蕃少数民族的记载：“重兵死，恶疾终，累代战没以为甲门。临阵败北者，悬狐尾于其首，表其似狐之怯，稠人广众必以循焉，其俗耻之，以为次死，拜必两手据地，作狗吠之声，以身再揖而止”“重兵死，累进战殁为甲门，败懦者垂孤尾，于首示辱，不得列于人”，即使在吐蕃少数民族中确实存在着要求战败的士兵将狐狸的尾巴悬挂与头上的现象，但是《旧唐书》与《新唐书》记载的时间与尧舜时期都相去甚远，也并没有说明吐蕃少数民族生活的历史时期是否为氏族或者部落时期，而且其进行羞辱的对象也是战败者而不是犯罪者。此外，古代阿富汗人和斯拉夫人也有类似惩罚方式：“阿富汗的凶手即使他无心地杀了人，也应当恳求被害者的家庭接受他的金钱赔偿；他应当服从屈辱的仪式，很像在同样场合在南欧洲的斯拉夫人所盛行的那种仪式——法官和观众围成一个大圆圈，罪犯站在中间，脖子上挂着一杆枪和一柄匕首：他用膝盖爬行到被害一方的脚下，他们即除去他的武器，扶起他来并和他拥抱，说：愿上帝宽宥你„„”[14]。在波兰，“在属于统治阶级的人犯杀人案时，可能要举行称为所谓波哥拉的仪式。波哥拉的含义如下：死者连同棺木均置于教堂的中央，凶手上身裸露，面向棺木跪下，他把自己的剑献给死者的亲属，允诺替死者做弥撒和捐钱给教堂祈求他们有恕。波哥拉直到十八世纪时才消失。”[15]53但是，阿富汗的罪犯在进行物质赔偿的同时，需要在身体上进行羞辱，以获得受害者及其家属的原谅；波兰的杀人犯接受波哥拉仪式，更多地是出自于宗教的原因，它们与象刑的唯一联系，就是必须将象刑视为耻辱性的前提下，古代阿富汗人和斯拉夫人对罪犯的惩罚也具有耻辱的内涵；问题在于，它们发生的时间是在阶级社会之后，特别是在宗教占据统治地位的时期，前者有“愿上帝宽宥你”可以证明，后者的波哥拉仪式本身就是一种宗教仪式，用较后历史时期发生的民族学现象论证远古社会的象刑，至少在一点上缺乏说明力：象刑之所以在远古社会能够实施，就在于假设远古社会的氏族或者部落成员更加具有耻辱感，只需要象征性的刑罚就可以取得良好的社会效果：“象刑之所以在原始氏族社会晚期的尧舜时代必然产生，还有一个前提条件。以‘耻辱其形象’为目的的象刑是一种名誉刑，而原始氏族社会的人们有着为现代人难以理解的、非常敏感的荣誉观念。这特殊的荣誉观念是构成特殊的刑罚方式——象刑的社会心理基础。”[15]51古代阿富汗人和斯拉夫人惩罚方式显然不具有这样“历史退化”的证明力。

四、象刑遗迹的考古学分析

从考古学的角度出发，象刑的遗迹在某些铭文或者刑罚中可以得到间接的体现。其中，引起更多关注的铭文，就是训匜铭文。其原文如下：惟三月既死霸，甲申，王才豐上宫。伯扬父乃成劾曰：“牧牛，揸乃苛勘。汝敢以乃师讼。汝上代先誓。今汝亦既又御誓，专彳各啬睦，周亦兹五夫。亦即御乃誓，汝亦既从辞从誓。俶苛，我宜鞭汝千，幭剭汝。今我赦汝，宜鞭汝千，黜剭汝。今大赦汝，鞭汝五百，罚汝三百锊。伯扬父乃又使牧牛誓曰：‘自今余敢扰乃小大事。乃师如以汝告，则到，乃鞭千，幭剭。’牧牛则誓。乃以告吏邦吏曶于会。牧牛辞誓成，罚金，用作旅盉。

[1]沈家本．历代刑法考（一）[M]．北京：中华书局，1985．

[2]王小健．象刑与五刑[J]．大连大学学报，1999（5）：99．

[3]蒋集耀．象刑考辩[J]．法学，1982（9）．

[4]王小健．试论中国古代象刑存在的依据[J]．大连大学学报，1995（3）：196-197．

[5]李衡梅．象刑辩——兼与唐兰、程武同志商榷[J]．社会科学战线，1985（1）：137-139．

[6]张海峰．“象刑”辨疑[J]．西南政法大学学报，2010（3）．

[7]陈武．一篇重要的法律文献[J]．文物，1976（5）：51．

[8]杨鸿雁．中国古代刑罚中的耻辱性刍议[J]．西南政法大学学报，2000（4）：62．

[9]宁汉林．中国古代刑法通史（第二分册）[M]．沈阳：辽宁大学出版社，1986：58．

[10]恩格斯．家庭、私有制和国家的起源（中译本）[M]．北京：人民出版社，1972：95．

[11]白钢．中国政治制度史（上卷）[M]．天津：天津人民出版社，2002：50．

[12]刘宝才，雒有仓．皋陶研究[J]．学术界，1997（3）：56-57．

[13]王志亮．中国历史上监狱的孕育与蜕变[J]．上海政法学院学报，2012（5）：59．

[14]拉法格．思想起源论[M]．上海：三联书店，1963：85．

[15]王小健．论象刑[J]．吉林大学社会科学学报，1998（1）．

[16]汪世荣．中国古代判词研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1997：27．

[17]杨鸿雁．中国古代耻辱刑考略[J]．法学研究，2005（1）：127-128．

On Xiangxing in Ancient China

WU Chun-lei, SIMA Shou-wei
(College of Law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Xiangxing as an execution appeared around Tang-Yu times.Based on related historical records in ancient China by linguistics, ethnology, and archaeology, Xiangxing is explored comprehensively breaking away from some false opinions for long to understand the content, origin and related aspects in Xiangxing.

Xiangxing; ancient punishment; humiliation

D929

：A

：1008-2395(2015)10-0057-06

2015-06-26

天津市哲学社会科学规划项目（TJFX13-009）

吴春雷（1965-），男，天津商业大学法学院教授，法学博士，主要从事法学理论与司法制度研究；

司马守卫（1990-），男，天津商业大学2013级法学理论专业硕士研究生，主要从事法学理论研究。