论“专车第一案”中的法律问题及反思

田海峰，邓溪海

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210097）

一、案情聚焦

2015年1月7日，“滴滴专车”的司机陈某，按照抢到的从济南市市中区八一银座到济南西站的专车预约单送客，途中并未遇到任何问题，但是到达目的地之后却被济南市公共客运管理中心（以下简称市客管中心）的执法人员叫停并询问，询问之后以“非法营运”为由将其车辆暂扣［1］。陈某认为自己已经通过“滴滴专车”有关方面的培训且将自己的车辆办理了挂靠手续故在正式起诉前，于2015年1月23日向市客管中心申请听证。2015年2月11日，听证会如期举行，听证会上市客管中心认定陈某上述行为为非法营运，同时出具《行政处罚决定书》，对陈某作出“责令停止违法行为，处以2万元罚款，没收违法所得”的行政处罚。陈某因不服处罚决定，一纸诉状将市客管中心告上济南市中区人民法院法庭，要求市客管中心撤销该行政处罚。2015年3月18日，济南市中区人民法院立案受理了此案。2015年3月30日，济南市中区人民法院发布消息称该案于4月15日上午9点开庭。由于该案是中国首例涉及对“专车”行政处罚的案件，因此被冠以“专车第一案”之名。

“专车”服务自诞生至今，以其对市场消费心理更为细致地把握加之背后资金注入的强大保障使得需求率一路飙升，2014年年末社交网络铺天盖地的“专车券”分享链接即是最好的佐证。但是新生事物蓬勃发展的同时，却存在着遭遇法律壁垒的隐患，“专车第一案”的发生，如导火索一般引燃了社会关于“专车”法律问题巨大的反响。“专车”是否具有营运资格、“专车”应该由谁监管……诸如此类的议论不绝于耳。如何认定“专车”的性质、如何确定“专车”的监管定位、如何完善“专车”市场的规制是理论与司法实践亟待厘清与解决的问题。

二、“专车”之性质辨析

（一）“专车”的发展背景

自2012年下半年以来，以“快的打车”和“滴滴打车”为代表的手机打车软件依靠先进的科技支撑，快捷的网络支付方式，以减少出租车空载率以及降低乘客打车时间的方便打车理念而迅速在全国走俏。据“快的打车”与“滴滴打车”发布的2014年第一季度业绩报告显示，截止3月31日，快的打车已覆盖了全国261个城市，滴滴打车也覆盖了全国178个城市［2］。而在手机打车软件发展了两年多已积累了足够的用户基础上，基于手机打车软件平台的“专车”服务应运而生，以“滴滴打车”平台下的“滴滴专车”以及“快的打车”平台下的“一号专车”最为典型。“专车”服务在传统手机打车服务基础上更进一步，它是专为高端商务出行人群提供的优质服务产品，主要面向中高端商务预约租车群体。“专车”服务契合了“互联网+”创新思维下社会群体多元化、差异化的服务需求；又与“服务经济”时代所提倡的便捷高效、个性定制等服务理念不谋而合；更是对当前出租车市场资源高效配置的一个有力推动。［3］

（二）“专车”的运作模式

1.运营方式。传统的出租车，是指那些经过政府部门批准，取得出租车营运许可证，实施有偿经营出租车业务的客运车辆。［4］而“专车”不同于出租车的营运方式，它是由打车软件公司与出租车公司、劳务输出公司、司机签订“四方协议”后上路的汽车。具体而言，打车软件公司与出租车公司办理挂靠手续后，通过劳务输出公司向打车软件公司派遣“专车”司机向不特定公众提供“专车”服务，打车软件公司的这项“专车”服务实质是汽车租赁与司机招募两种服务。

2.使用方式。在手机应用上的各类打车软件大同小异，一般都具有乘客注册、显示附近车辆、预约叫车、是否愿意“支付小费”、订单确认、在线支付、用车评价等功能。乘客在需要叫车时随时点击打车软件应用中的“专车”选项，输入起点、终点和用车时间即可预约到附近安装了同类打车软件的“专车”。随着打车软件的更新升级，为便于乘客使用，软件直接通过GPS定位手机持有人的位置，乘客只需要输入目的地即可完成叫车。抢到预约单的“专车”司机会在很快的时间内到达乘客所在的始发地载客上车，到达目的地后乘客完成付款，付款时可以选择在线支付或者现金支付，当选择在线支付时可以用已有的“专车券”抵用金额，最后交易成功。

（三）“专车”的法律定位

“专车”作为新生事物，相关法律法规对“专车”界定缺位，使得其与“黑车”界限模糊，联系本案，正是由于市客管中心将陈某驾驶的“专车”与“黑车”一视同仁才会认定其非法营运，苛以行政处罚，故在现行法律法规基础上明确“专车”的法律定位，将其与“黑车”加以区分刻不容缓。

1.基于法律依据的区分

依据《中华人民共和国道路运输条例》规定，非法营运是指未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为。据此，认定“黑车”有两个要件：一是未取得道路运输经营许可；二是从事的必须是经营性运输行为［5］。“专车”的运输行为具有经营性母庸置疑，关键就在于“专车”在正规的出租车公司办理挂靠手续后是否等同于已取得经营许可。机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意将车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为。其中出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠人［6］。不难发现，这里的民事行为究其本质实际是道路运输经营许可的转让行为。虽然道路运输经营许可的转让行为有违我国《行政许可法》第九条的强制性规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。”但在司法实践中，挂靠营运因其普遍性并不按照无效民事行为来处理。相比于“黑车”完全没有道路运输经营许可的性质，“专车”不能与“黑车”等同视之。

2.基于社会危害性的区分

“黑车”的社会危害性极其严重，主要体现在以下方面：首先，“黑车”因不具有营运资质，既不需要向汽车租赁公司缴纳“份子钱”也不需要缴纳营运税费，故压价竞争、大行其道，破坏了道路交通市场秩序；其次，“黑车”大都车况不堪，司机素质低下，超载超速违章驾驶也是屡见不鲜，侵蚀了道路交通安全；最后，“黑车”营运手续缺失，使得承运人责任险无法办理，交通意外一旦发生，乘客理赔无望，当事人合法权益无法保障。根据《中华人民共和国道路运输条例》第一条的规定，该法规的立法目的是为了维护道路交通市场秩序、道路交通安全以及道路交通运输各方当事人的合法权益。结合“黑车”的社会危害性不难理解行政部门对“黑车”零容忍的态度与严厉打击的决心。与“黑车”不同的是，“专车”车型丰富，乘客可以按需而定，与之匹配适应的价格，即使大部分“专车”的价格高于出租车，但物有所值，并不存在不正当价格竞争之嫌；此外，“专车”服务优质，司机礼仪兼备，车内设施齐全，与“黑车”的情况具有天壤之别。通过比较，“专车”作为社会新时期创新发展的产物，虽成长还不够成熟，但若是将“黑车”这般严重的社会危害性冠于“专车”，不免有违客观。

三、“专车”行政监管问题的分析

联系本案，市客管中心对司机陈某的营运行为进行行政监管，折射出当前“专车”监管中更深层次的问题，“专车”作为手机打车软件中的一项创新服务，利用互联网的聚合力赋予社会闲置车辆新的活力，整合优化了市场供需资源，受到广泛欢迎但却冲击了传统交通运输市场秩序，尤其打破了出租车市场的传统壁垒。面对其两面性的效果，单纯“一刀切”式的行政监管无疑不是最佳选择，行政监管与市场作用在“专车”上的博弈，更需考量法律规定、社会发展等综合因素。

（一）“专车”的监管定位

1.行政监管水平范围角度

一般而言，“市场失灵”如自然垄断、信息不对称、暴利等是行政监管的主要原因，以及与“市场失灵”有较高关联度的非经济因素如资源的公正分配、弱势群体的保护、公共安全等。基于这些原因，并以如何限制这些因素为目标，行政监管相应地具有一个水平范围，其中公共事业部门就在其中。［7］出租车汽车服务的准公共产品属性决定了出租车行业属于行政监管的范围，为了保证出租车行业的公益属性，保障有限道路资源的合理使用及公众出行的便利，我国行政主体对出租车行业进行严格的营运权限制，通过行政许可限制发放出租车经营牌照数量的方式控制出租车汽车市场的任意发展，这是基于我国目前人口众多、私家车拥有量大及交通拥堵现象履治难平的现实状况。“专车”服务模式借助互联网的平台不仅能够有效规避信息不对称问题，乘客拥有极高的自主选择权，还能充分激活社会闲置车辆的生命力投入运营，适当缓解交通拥堵状况，通过互联网技术手段能够达到这样的效果，可见市场并未“失灵”，即使这种服务模式存在弊端与不足，在有其他可供选择的手段进行修正时，若仍恣意将“专车”纳入行政监管的水平范围，不免加重了相应市场主体的责任，甚至是对市场主体利益的损害。

2.行政监管排除范围角度

行政监管范围的排除是从反面说明行政监管所囊括的对象。其中，当监管对象所带来的市场风险性足够小，应当排除在监管范围之外。也就是说，市场因其本身的运行规律，市场波动是市场经济正常的表征，在市场自身可以调节的范围内，政府“有形的手”就应当放开。结合“专车”服务模式中四方主体相互之间所涉及的法律关系：打车软件公司与出租车公司之间的挂靠关系，劳务输出公司与打车软件公司的劳务派遣关系，“专车”司机与打车软件公司之间的劳务关系，打车软件公司与乘客之间的汽车租赁关系，不难发现，其中多种法律关系均属于民商事法律关系范畴，且纵观整个“专车”服务模式，其为社会提供了更便捷、更迅速的服务，是符合商事交易便捷原则的。［8］此外，北京市政府2012年5月1日正式实施的《北京市汽车租赁管理办法》中规定了“汽车租赁不得配备驾驶人员”，即不允许代驾租车，认为代驾租车不同于自驾租车财产租赁的性质其实质上是客运经营行为，属于出租车行业范畴，而“专车”模式中乘客租赁汽车后再招募的司机刚好是“专车”的车主，虽然有绕开行政规章制度规定、规避法律风险之嫌，但是置于社会市场经济创新发展的大背景之下，并不能排除其仍处于市场主体可以自由协商解决的领域，综上，适用民事法律规范来调整“专车”市场中各类法律关系更为恰当，若僵化地对其行政监管，纳入行政监管范围，则是因噎废食地扼杀新技术、新领域的生命力。

（二）纯粹行政监管化的消极影响

1.监管法律缺位造成行政法定的困境

在法治国家里，必须突出强调行政法定原则，强调任何行政权必须为法律所设定，由法定的行政主体以法律为依据行使，包括行政权力的实体规则和行政权力运行的程序规则。在“专车”市场出现一系列问题时，各地政府行政监管急功近利但却忽视了法律授权的前提，导致监管的法律依据缺位进而影响行政监管的合法性。由于“专车”服务涉及了互联网、出租车市场线上线下两个领域，而我国对其交叉监管的立法尚未成形，全国统一适用的可以作为行政监管的法律依据更是无从谈起。“互联网+”的时代，很多新的商业模式可能在一夜之间就涌现出来，技术的快速发展与法律的严重滞后性这一矛盾更加突出。面对这样的矛盾，在相关法律法规未完善之时，可以通过互联网技术规范、以及一些非正式规则、惯例进行管理，依靠互联网自身强大的调节能力进行规制与约束。［9］在严格的行政法定原则面前，僵化地进行行政监管只会陷入行政法定的困境。

2.行政监管主体的不理性引发行政垄断

“专车”平台的叫车、约车功能与电召平台的功能同一，但是高效的约车效率以及广泛的市场认可度使其更胜一筹。作为打车软件公司基于其独立的民事主体地位与电召平台合作与否的权利，是民商事法律关系意思自治、契约自由的体现。根据有关报道，一些地区的交通管理部门以监管的名义要求打车软件公司与官方研发运营的统一电召平台合作，这样才能得到行政机关的绿灯，否则就面临着“置社会责任于不顾”而被叫停禁用的风险。这就演化成了行政机关动用行政力量对“专车”市场准入的限制。与此同时，各地行政机关建立统一电召服务平台，甚至大量的官方打车软件应运而生，监管主体以市场准入的监管方式将本应处于平等地位的市场主体偏向性地倾斜到自身控制范围之内，这种监管方式限制了打车软件与电召平台的同类产品竞争，违反了《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关规定，与民争利的同时带有行政垄断的色彩。［10］

3.行政监管成本与收益不成正比

行政监管在为社会带来一定收益的同时也并非没有成本。对行政监管运行成本的“其中一种基础解释是，政府监管机构（管制者）与被管制企业的目标之间存在高度的不一致性。”［11］被管制企业的目标是追求利润最大化，而管制者的目标是追求公共利益最大化，监管者在行政监管的同时必然面对被管制企业为追求利益而隐藏信息，从而不得不付出行政监管成本上升的代价。具体到“专车”监管中，各地监管方式不一，不同的主管部门如交通管理部门、工业和信息化管理部门乃至网络安全部门针对“专车”分割管理，态度不一，监管权力重叠，又缺乏横向协调，权力之间的相互掣肘增加了监管成本，阻碍了监管的高效性。行使行政监管权的同时并没有设置适当的救济渠道，对“专车”市场并没有发挥“有形之手”调控作用，致使监管权力失灵，监管措施未能发挥切实有效的效果，甚至出现了行政垄断等违法行为给“专车”市场带来严重危害。浪费了监管成本却未收到预期的监管收益，反而引发了市场主体对行政监管主体更大的质疑。

四、完善“专车”市场规制的对策及建议

（一）细化出租车管理规定，制定指导意见

“专车”服务形态类似于预约出租车，由于我国预约出租车市场较为混乱，政府认为合法合规的预约出租车尚未出现，故一直以来并没有制定相应的规范。不过交通运输部颁布的《出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2014年第16号，2015年1月1日起施行），在规定中首次提出了鼓励和发展预约出租汽车的政策方向，这意味着预约出租汽车在立法上纳入了出租车行业的范畴。顺应政策的导向，为规范“专车”市场，笔者建议交通运输部细化出租车管理规定，制定出台具体的指导意见，赋予“专车”服务合法地位，解决当前“专车”介于出租车与汽车租赁之间尴尬法律地位的窘境；规范其发展方向、价格管理、服务规范、运行规则、法律责任，特别是价格管理和运营模式。［12］价格管理方面，根据不同的车型、服务等实际情况，由政府确定指导价并加以严格监管，避免社会矛盾及变相增加运力。运营模式可参照“专车”服务现有模式，确定“四方主体”各自的法律责任，以保障交通运输业大环境的和谐有序发展，乘客合法权益能够得到及时有效救济。

（二）发挥行业自律性管理，辅以行政监管

鉴于“专车”服务产生于目前单一的出租运营业准入制度下，目标是为了满足市场多元化客观需求，特点在于互联网创新与传统市场相结合，而纯粹、僵化地行政监管并不能有效规范“专车”市场。故在具体的管理规制模式上，宜采用行业自律性管理为主，行政监管为辅的方式。行业协会是介于政府和企业之间，提供服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织，是政府与企业的桥梁和纽带。“专车”市场中，建议打车软件行业根据当前“专车”服务模式的不足协同有关专家在充分市场调研后制定统一的运营车辆标准、驾驶员准入标准、市场服务标准、保险标准等，且自律性标准规范的制定必须在法律的框架之内，为自律性管理提供规范前提。行政监管部门则进行事中事后的监督，发挥管理的补充作用，对企业违反行业标准的事实和投诉处理情况等信息进行公布，实现政府和市场的合作治理。这样，行政部门一方面放开了专营市场，对共享经济模式加强了引导与规范，另一方面破除了行政垄断造成的封闭与低效。

（三）鼓励各地差异性发展，规避市场混乱

“专车”的服务品质与一般出租车不同，主要满足社会中高端个性化的商务需求及特殊出行需求。国内目前“专车”市场混乱，大量的私家车接入“专车”平台导致鱼龙混杂的局面，在确定“专车”市场准入资格之际，更需考虑国内各地区“专车”市场的实际情况。各地区因经济能力、社会风俗、社会消费观等的差异，“专车”市场发展也存在着差异，与之相适应的规范标准也会不尽相同，若单纯地以通用规范标准去规制，是脱离了实践的墨守成规。只有在坚守全国统一规范原则与精神的基础上，不同地区充分调研本地区市场现状、社会民意、专家意见等形成地方性的规范制度，才能更行之有效地规避当地市场混乱，才能将交通部对“专车”问题提出的“以人为本、鼓励创新、趋利避害、规范管理”十六字方针更为深刻地贯彻把握。

［1］ 刘桂明.“全国专车第一案”会告诉我们什么？［DB/OL］ .http：//blog.ifeng.com/article/35355682.html，［2015-5-27］ .

［2］ 张司南.滴滴快的一季度战绩：滴滴用户过亿快的订单量胜出［DB/OL］ .http：//finance.chinanews.com/it/2014/04-04/6029759.shtml［2015-5-27］ .

［3］ 葛燕.“专车”模式之喜与忧［J］ .浙江经济，2015（6）.

［4］ 曾繁华，程金亮，陈曦.城市出租车经营权市场产权分析［J］ .中南财经政法大学学报，2011（5）.

［5］ 雷孟林.“黑车”认定分析［J］ .交通企业管理，2009（4）.

［6］ 张新宝，解娜娜.“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析［J］ .法学家，2008（6）.

［7］ 刘新少.公法视域内行政监管范围的三维考察［J］ .中南大学学报：社会科学版，2011（2）.

［8］ 许高峰.专车正遭遇法律壁垒［J］ .信息化建设，2015（2）.

［9］ 张平.互联网法律规制的若干问题探讨［J］ .知识产权，2012（8）.

［10］ 马钰朋.强制收编打车软件小心权利越位［N］ .法制日报，2014-3-21（7）.

［11］ 王俊豪.政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用［M］.北京：商务印书馆，2001.

［12］ 黄月梅.关于“专车”服务问题的探讨［J］ .交通企业管理，2015（5）.