期待可能性的刑法实践批评

邵欢迎(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



期待可能性的刑法实践批评

邵欢迎
(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

“法律不能强人所难”，期待可能性饱含了人文关怀精神，自有其合理的一面。但在我国借鉴期待可能性理论过程中，该理论也有很多不足之处，表现为期待可能性的实质问题得不到解决，期待可能性没有一个通说标准，期待可能性也不能在我国现行刑法中找到契合点。现在把期待可能性理论完整地引入我国时机还不成熟，意义不大，因为还有很多争议的问题要去解决，特别是把其在技术层面进行立法，把其渗透到我国的刑法理论和实践之中，难度很大。把期待可能性理论体现出的精神在司法实践中推而广之，至少现在看来是比较合适的，是最佳选择。

期待可能性；刑法技术规范；实践批评

一、期待可能性理论概述

期待可能性，又称为适法行为的可能性，一般指在行为人实施行为之时具体的客观的情况之下，能够期待其作出合法行为而不作出违法行为的可能性。只有对行为人有期待可能性时，我们才能去对其非难制裁。法谚有云“法律不能强人所难”，这是期待可能性理论的实质所在。法律不强迫行为人作出客观上绝对不可能的事情，如果在行为时没有选择适法行为的可能性，就要阻却行为人的责任，也就不存在非难的可能性。[1]

期待可能性理论的理论渊源是1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。该案的判决说明在行为人没有选择合法行为的余地时，即使其作出了非法的行为且存在过失，也不用承担刑事责任。然而，期待可能性从先前的众家称赞，时至今日在某些国家遭受禁用，从侧面说明其自有合理性的一面，同时也反映出其不是完全实用，毫无破绽的。

中国引入该理论之后，前仆后继的学者对其进行了大量的研究，对期待可能性理论的言语表达和阐述不断地趋于纷繁复杂。其实，期待可能性的理论简而言之，就是法外用情，之所以法外用情是因为情有可恕。刑法关乎人的生死，是利器，利器必能伤人损人，正所谓身怀利器，必生杀心，所以面对那些情有可原的犯罪，如果通过宽容之心能轻则轻，能缓则缓，不失为一种便宜的处置方法。期待可能性的理论与中国自古就有的法外用情具有异曲同工之妙，然而在中国对期待可能性的研究过程中，许多学者一直有一种情结，即在将这种体现着人文关怀的价值观念和司法文明的理论不断引向深入和繁杂的同时，极希望把期待可能性理论转化为刑法上的一种制度、规范、规定，真正能够用在司法实践中去，这种努力是否可行？笔者认为，依然存在着许多需要重新考虑的问题。我们研究该理论的目的，无非是改善我国的刑法，若其对于我国法治建设特别是刑法建设有用武之地，我们就应该真诚地借鉴吸收。“从主客观相统一的犯罪观来看，期待可能性理论是有道理的，但把它最为超法规的阻却责任事由不加限制的适用，也会产生副作用。因此在我们看来，一方面应该肯定这种理论，同时对它的适用要持慎重态度”，笔者认为马克昌教授所言极是，中国的现状要求我们批判的继承。

二、我国刑法与期待可能性

期待可能性理论的合理之处是大家公认的，其精神起码与各国刑事法律有相同之处，在研究过期待可能性理论后，很多人会认为我国的《刑法》实际上已经有了关于期待可能性的规定。例如：(1)刑法第14、15条关于犯罪故意和犯罪过失的规定。它们从积极方面肯定罪过是存在的，并且在刑事立法的故意与过失中体现了期待可能性思想。(2)刑法第16条关于意外事件的规定。他们认为由于行为人不能抗拒或者不能预见，其没有选择的余地，故对其无期待可能性。(3)刑法第17条关于刑事责任年龄的规定。他们认为未成年人由于其生理的特点，对他们的期待可能性要和正常的成年人区别开来，因而，对他们的期开可能性要比正常人低。对于已满14周岁不满16周岁的人犯“八罪”以外的罪，认为对其无期待可能性。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，认为对其有期待可能性，但对他们的期待可能性降低，因此对他们应当从轻或减轻处罚。(4)刑法第18条关于精神病人的刑事责任的规定。他们认为精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害社会的结果，但此时对行为人无期待可能性。对于部分丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，由于对其的期待可能性降低，因此可以对他们从轻或减轻处罚。(5)刑法第19条关于又聋又哑的人或者盲人犯罪的刑事责任的规定。他们认为对其虽有期待可能性但程度降低，因此可以对他们从轻、减轻或免除处罚。(6)刑法第20条关于防卫过当的规定。他们认为在被害人在受害的情况下实施正当防卫，对其虽然有期待可能性，但紧急境况下防卫手段和防卫程度难以把握，对其期待可能性程度降低，因此防卫过当应当减轻或免除处罚。(7)刑法第21条关于紧急避险及避险过当的规定。他们认为在符合紧急避险的条件下，行为人“迫不得已”保护较大利益，对行为人无期待可能性，故不负刑事责任。紧急情况下避险手段和避险程度难以把握，对其期待可能性降低，因此避险过当减轻或免除处罚。(8)刑法第28条关于胁从犯的规定。他们认为由于行为人受到了胁迫，意志自由受到削弱，对其期待可能性降低，因此应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚等等。

以上的观点是否正确呢？一种规范能用某种理论进行解释，并不代表这种规范已经包含运用了这种理论。在解释某一问题的时候，很多理论解释也许内容形式差别很大，但精神很容易有相同之处，这就难免会让人产生误解。我们不能盲人摸象，在看到问题的一部分时就轻易下结论。同样，我们不能因为可以用期待可能性理论解释部分条文就断言我国刑法已经有了期待可能性的规定。在我国的刑法中，追究行为人的刑事责任，处以刑罚，其哲学依据和以期待可能性为核心的规范责任论的一样，都是相对意志自由，这是两者的共同点，期待可能性的思想和精神就自然而然地在我国刑法中有所表现。但期待可能性理论毕竟和我国的犯罪构成理论不一样。理由如下：

第一，我国刑法的犯罪构成和大陆法系国家的犯罪构成有根本的区别，在解释某些规范时，不能生搬硬套，不能把期待可能性理论泛化。大陆法系的犯罪论认为，犯罪成立必须依次具备三个基本要素：构成要件该当性、违法性、有责性。以上三步，后一步的完成要以前一步的完成为前提，而前一步的存在，并不一定会有下一步的发生。期待可能性是存在有责性这个要件中的，也就是说，一种行为不具备该当性和违法性，就根本不用考虑和适用期待可能性。笔者认为，反观上述有人认为正当防卫、紧急避险等排除社会危害性行为可用期待可能性解释的观点，我们会发现其逻辑混乱，因为正当防卫、紧急避险等行为在大陆法系是法定违法阻却事由，根本不具备违法性，也就根本没有必要用期待可能性理论解释这些行为不负刑事责任的原因，因此照大陆法系的犯罪构成理论来看，用期待可能性理论解释正当防卫、紧急避险是不正确的，又把期待可能性理论强加于我国某些条文之中，解释这些行为，也仍然是一种错误。“如果误将我国刑法中的某些规定视为是期待可能性的反映，可能会混淆价值观念和规范形式的界限。”[2]我们不能不假思索的照搬。此外，大陆法系的犯罪论采取的是主观客观相分离的逻辑结构，在有责性这一要件中，故意过失都是没有色彩的，是中性的词汇，要想变身为我国刑法中“罪过”，必须加之期待可能性。我国的犯罪构成理论是四要件，不同于三要件的步步递进关系，主体、主观方面、客体、客观方面，四者是一种并列的关系，主观客观是统一的。我国刑法犯罪故意或过失，本身就已经包含了期待可能性的思想，反观上述有人用期待可能性理论解释犯罪故意或过失要负刑事责任的观点，是多此一举，是没有价值的。

第二，期待可能性理论传入中国的时间晚于我国刑法的制定。也就是说在期待可能性理论传入中国之前，在我国79刑法中，上述条文业已存在。“如果用循名责实的方法检视这些理论观点，我们认为这种理论结论，有些过于牵强附会了，近乎无源之水，无本之木。历史的发展在时间方面总是呈现出一维性的特征”[2]。笔者赞同此观点。在79刑法制定的时候，我们根本不知期待可能性理论为何物，又怎能把其规定于刑法条文之中呢？现行刑法与79刑法一脉相承，因此某些规范也不可能有期待可能性的规定。此外，我们一直是用罪过理论解释第14、15条的，一直是用犯罪阻却事由或者用排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为、正当性的行为、合法损害的行为解释正当防卫和紧急避险的，这说明在我国知道期待可能性为何物时，中国刑法理论界并不存在期待可能性的观念及规定。

通过以上分析可知，期待可能性的思想或精神蕴含于我国某些刑法规范之中，但这也仅仅是价值观念层面的，不代表我国已经有了实实在在的规定，生硬地用期待可能性理论解释我国刑法某些规范，虽然看似可行，却是牵强附会的、错误的。

三、期待可能性理论的实质

期待可能性是一种法无明文的规定，但确实存在情有可原理由的理论。一些行为涉及期待可能性，在法律的规范评价下，认定犯罪是没有困难的，关键是存在一些特殊的理由使得我们要特别对待。从某种意义上来说，期待可能性是一种价值评价，它不过是酌定情节的一个分支和组成部分。我国刑法中也存在着类似的规定，例如刑法第13条的“但书规定”。但是对其是否需要并能否进入到刑法成为一种具体的规范形式，却已不再是观念是否正确的问题，而在于是否能够获得技术上的支持。我国很多的学者很多的研究结论已经超越了价值评价的范畴，并把它视为规范的内容而希望能够直接进入到司法领域中作为规范评价使用，实在是过急了。在任何一个法治社会里，对各种违法犯罪行为的评价与认定，应当坚持“规范在前，价值随后”的基本原则，期待可能性理论更多地涉及到价值评价的问题，如果让期待可能性停留在价值服务规范的层面，是一种不错的选择。但当我们要使其转化为技术规范规定在刑法中，我们需要搞清楚期待可能性的本质属性是什么。

大陆法系国家的学者对此主要有三种观点：(1)三要素说即并列说。该学说认为期待可能性是与责任能力、故意过失并列的责任的三要素之一。三者俱备，行为人才有责任，即便没有期待可能性，故意过失的心理仍可存在。(2)罪过要素说即构成要素说。该学说认为期待可能性是包含在故意过失中的要素，而责任分为故意责任、过失责任，由于欠缺期待可能性就不存在故意责任、过失责任。(3)例外要素说即责任阻却说。该学说认为无期待可能性不过是阻碍责任成立的例外事由，缺乏期待可能性是消极的责任要素，而责任能力、故意过失是积极的责任要素。一般，有责任能力，存在故意或者过失，就可以推断行为人责任的存在，但若出现异常情况，无期待可能性时，行为人最终还是不存在责任。在评价上述三种观点之前，要明确的是，如上文所述，我们所讨论的期待可能性是以大陆法系的犯罪构成理论为基础的。

关于第2种观点，笔者认为，将期待可能性包含在罪过之中显属不当，故意或者过失是主观方面的内容，是属于单纯心理的范畴，而期待可能性则很大程度上属于客观方面的内容，只能根据各种客观事实进行综合的判断才能认定，一个主观，一个客观，并无直接性的联系，因此罪过要素说并不合适。

关于第3种观点，笔者认为有其合理之处，但既为阻却责任要素，对行为人无期待可能性时当然不能追究其责任，当期待可能性降低时又该如何呢？这就不好操作了。责任阻却说能够判断责任有无，却不能辨别责任大小，因此该说也有不合理之处，但较之罪过要素说有所进步。

关于第1种观点，笔者认为较为合理。至于有人质疑如果期待可能性是第三个责任要素，那么就会使司法机关对每个案件都要竭尽全力证明其存在期待可能性，导致司法瘫痪，效率低下的说法，笔者认为他们言过其实了。因为，一般情况下，司法机关没有必要证明每个案件对行为人都存在期待可能性，对行为人无期待可能性的情况毕竟少之又少，在特殊情况下进行认定就足以了，这就像正当防卫和紧急避险等法定违法阻却事由一样，遇到特殊情况才会考虑。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。

三要素说阐明了期待可能性的实质，弄清了其地位，有利于对行为的认定。可是问题接踵而来，就算期待可能性是责任的第三个要素，期待可能性的标准是什么呢？什么情况下才是对行为人有期待可能性，什么情况下才是对行为人无期待可能性？这是一个亟待解决的问题，因为没有标准，对责任的认定就会半途而废。关于什么才是期待可能性的标准，大致有三种学说比较盛行：(1)行为人标准说。该标准认为要根据行为人行为时的综合情况为标准以确定对行为人期待可能性的有无。(2)平均人标准说。该标准认为要根据普通人的平均水平为标准以确定对行为人期待可能性的有无。(3)国家标准说。也称法规范标准说，该标准认为要以国家的利益或法律的秩序的要求为标准以确定对行为人期待可能性的有无。对于以上三种标准，即使按照赞同期待可能性理论的学者的观点，根据期待可能性设计的情形无所不包但又无法预定，只能由具体的案件加以反映，这就意味着期待可能性只能运用抽象的语言加以表述。也许真有一种标准可以调和各方，弥补各种学说的缺点，最终被适用，但这种标准又及其难找，至少目前来看，还没有哪种学说可以成为通说。因此，即使在规范层面有期待可能性的字眼，也是只能起到观念提示的作用而已，规范的标准作用是无法起到作用的。

在万般无奈之下，我们在苦苦找寻标准的时候，应该换位思考一下，期待可能性作为一种外来刑法理论，目的是为我国刑法所用，原则应该是能用则用，不能用就舍弃。既然标准这么难定，就不要再定什么标准了，技术规范难以形成，说明至少目前其还不适宜在我国进行立法，我们只要在价值层面上对行为进行评价，用期待可能性的精神进行评价就足矣了。引进期待可能性无非洋为中用，在我国不能在立法和在司法中作为技术规范应用的情况下，就不要刻意去使用，刻意使用反而不利于问题的解决。期待可能性作为一种先进的理论，体现出刑法的宽容和对人性的关怀，这是期待可能性的价值观念。“即使刑法规定了期待可能性这样几个文字，也只能起到价值观念的提示作用，仍然无法起到规范的标准作用。说到底，期待可能性只能体现为一种提升人们人文关怀精神高度的价值观念。”[2]笔者赞成这种说法。

四、我国该如何对待期待可能性理论

根据上述对期待可能性的理论依据的阐述可知，期待可能性有其足够合理的一面，有着强大的生命力，显示出勃勃生机。在如今这个极力提倡人权保护的时代，期待可能性理论给那些卑弱的行为人以善良关怀和人文同情，使他们不至于因为迫不得已的情况还要被追究刑事责任而处以刑罚，一定程度上保障了社会公平正义，维护了社会的稳定；期待可能性使强悍的国家在应用刑法时不得不慎重，避免了刑法的过多使用，保持了刑法的谦抑性；期待可能性也使犯罪之人和社会上的一般人心甘情愿地认罪伏法或甘愿守法，使刑法的预防功能更加容易实现。这些都使得期待可能性理论得到了众多人的支持，期待可能性理论也一直被研究，可谓长盛不衰。

然而，事物都有两面性，在极力叫好期待可能性的同时，该理论也受到了众多人严重的批评。例如，期待可能性理论在侧重保护弱小而偏护行为人的同时，却对国家整体顾忌较少，忽视了国家的利益。期待可能性强调对行为人的保护固然重要，但这样一来势必会弱化国家的司法制度，降低刑法的功能等等。我们不能以为期待可能性的理论具有人文关怀精神就可以直接运用于司法实践，将期待可能性理论作为一种法律规范直接运用于司法实践中，在不断提倡严格依法办事的今天，这是不合适的，并且与犯罪构成的理论和法律规范相冲突。

研究探讨期待可能性理论，目的是对我国的刑法事业有所裨益。既然好坏皆有，那么怎么取舍呢？期待可能性所体现出来的精神当然值得我们借鉴和学习，关键是是否要把期待可能性理论在我国进行立法，使之成为技术规范，进而应用于司法实践。对此，笔者认为不能，理由如下：(1)期待可能性的引进会使我国的犯罪构成理论混乱。由前文所述可知，大陆法系的犯罪构成和我国的犯罪构成有本质的区别。在大陆法系国家，适用期待可能性的前提是构成要件该当性和违法性，只有行为具备该当性和违法性才有讨论有无期待可能性的必要，期待可能性是服务于其犯罪构成理论放在有责性中加以讨论的。而在我国的四要件犯罪构成理论中，期待可能性找不到适用的基础，很难找到契合点。把期待可能性加于我国的犯罪构成之中，是一件非常困难的事，即使强加其中，也可能会摧毁我国主客观相统一的犯罪构成理论，例如在大陆法系的犯罪论中，期待可能性在判断行为是否具有罪过时有决定意义，但我国的刑法坚持主客观相统一的原则，在故意过失中本身就已经蕴含了期待可能性的思想，把期待可能性引入我国的犯罪构成理论中，实难显示出其价值。况且我国现行的犯罪构成理论在实际应用中并无大碍，我们已经习惯和熟练了使用四要件判断行为是否犯罪。贸然舍弃已经实践证明合理的东西而去追求尚有争议的理论，是非常不明智的举措。(2)期待可能性没有合适的标准。给予行为人以人性关怀没有错，然而实践中任意使用期待可能性来确定行为人的刑事责任，则会容易导致司法混乱，有损刑法的稳定性和权威性，如若给予法官以期待可能性的标准裁量权，则司法腐败也会滋生，因此要有一种标准去加以限制。可期待可能性的标准问题众说纷纭，莫衷一是，而且每种说法都不能绝对完美，至今都没有一个通说。在癖马案中，对马车夫无期待可能性是因为他生活窘迫，若换成一个比马车夫生活境遇好的人，是否还是对其无期待可能性呢？而生活的好坏之界限是难以用法律规定的，由上文可知行为人标准说合理却是不实用的，我们不能把世间所有的情况包含于法条之中。而即使有了一种可以让大部分人信服的说法，要想从刑法理论升格为刑事立法，是一件历日持久和困难重重的事情，这是后话。(3)期待可能性完全可以被我国现行的有关刑法规定代替和吸收。期待可能性理论目的在于使法不强人所难，这种目的其实在我国现在的刑事立法或司法中早有规定。例如我国刑法第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”笔者认为，这里的“情节显著轻微”就包含了法律不强人所难的情形。其他法条中规定的根据情节轻重规定不同的法定刑，以及众多的从轻、减轻或免除处罚规定也都多少包含了法律不强人所难的情形。在行为人迫不得已被生活所迫而为犯罪行为时，法官可以行使一定的自由裁量权，不认为该行为是犯罪或者对行为人从轻、减轻或者免除处罚，而不一定非要用期待可能性理论去解释。又如刑法第63条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里所谓特殊情况也包括对行为人无期待可能性或对其期待可能性降低的情形。

五、结语

总而言之，期待可能性有其合理一面，又有不足之处。笔者认为，现在把期待可能性理论完整地引入我国时机还不成熟，意义不大，因为还有很多争议的问题要去解决，特别是把其在技术层面进行立法，把其渗透到我国的刑法实践之中，难度很大。我们要在批判中审慎地吸收，而不是随波逐流。但是期待可能性理论所表现出来的人文关怀精神确是非常值得我们借鉴和学习的，有利于依法治国和权利保障，把期待可能性理论体现出的精神在司法实践中推而广之，至少现在看来是合适的，是最佳选择。

[1]刘德法.论中国借鉴期待可能性理论的路径[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2009(3):54-56.

[2]杨兴培.期待可能性的刑法实践批评[J].东方法学，2008(4): 38-41.

The Criticism of Practice on the Theory of Expectation of Possibility

SHAO Huanying
(School of Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

A“The law does not impose”，the theory of expectation of possibility contains the spiritof humanistic care,reflects the modestly restraining spirit of criminal law,and contributes to the achievement of the prevention function of criminal law.So,on the one hand, the theory of expectation of possibility is rational.But,on the other hand,there is shortcomings.For instance,its limitation will show in the indefiniteness of its nature and status,the confusion of its standards and it is difficult to fit into the theory of Chinese criminal law.It is of little use to introduce all of it because there are lots of controversial questions to deal with,especially the legislation of it.We should have the spirit of criticism and be careful when we learn about it.However,the spirit of humanistic care deserves absorbing.At the moment,it is the best choice to communicate the spirit of humanistic care instead of the legislation of it.

the theory of expectation of possibility;the legislation of criminal law;the criticism of practice

邵欢迎(1989-)男，汉族，在读硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

D920.0

A

1674_2109(2015)02_0060_06

2014-12-04