仲裁员制度的比较与反思——以《上海自贸区仲裁规则》的人本化为视角

丁 夏

（厦门大学 法学院，福建厦门 361005）

仲裁员制度的比较与反思
——以《上海自贸区仲裁规则》的人本化为视角

丁 夏

（厦门大学 法学院，福建厦门 361005）

《上海自贸区仲裁规则》中仲裁员制度人本化的核心即当事人意思自治。以此为视角阐释了该规则有关仲裁员制度的三大创新：当事人选任仲裁员意思自治、当事人选择多层次争议解决方式的意思自治以及当事人实现财产权保护方法的意思自治。提出建立行业自律组织以实现当事人选任仲裁员的意思自治；试行建议模式下先调解后仲裁的机制以保证当事人利益的连续性；构筑紧急仲裁庭以填补当事人财产权救济上的空白。

自贸区仲裁规则；意思自治；人本化；仲裁员制度

导言

2013年上海自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）成立，2014年4月《上海自贸区仲裁规则》颁布。仲裁员制度作为商人自治与自我裁决传统之代表，*参见郑少华：《中国（上海）自由贸易试验区的司法试验》，载《法学》2013年第12期。解决争端乃其本职。中共十八届四中全会提出，公正是法治的生命线。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。就仲裁程序而言，人本化的仲裁员制度应以当事人意思自治为中心。*参见丁夏：《谁之公正与何种独立》，载《国际经济法学刊》2013年第20卷第3期。诚如中共十八届四中全会所指出的，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。在当事双方诉求对立的前提下提供人本化的制度救济是仲裁员制度发展的方向。作为中国首部自贸区仲裁规则，其在哪些方面体现了当事人的意思自治？与现有其他仲裁规则相比，有何独到之处？为顺应人本化的价值取向，构建以当事人意思自治为中心的仲裁员制度，自贸区仲裁规则还应在哪些方面加以完善？这均是本文关注的议题。

一、自贸区仲裁规则中人本化视角之引入

（一）自贸区仲裁规则中的人本化

人本化，溯源于哲学上的“人本主义”，指在人类社会中以人为本体。法律上的人本化，注重人的利益诉求，旨在为人的福祉服务。西奥多·梅伦认为可追溯至国际人道法和国际人权法的基本价值理念带给整个法律体系的影响和变化。*参见Theodor Meron, The Humanization of International Law, MartinusNijhoff Publisher, 2-10.（2006）.曾令良认为，是法律的理念、价值、原则、规则、制度和规章愈发注重单个人的法律地位、以及各种权利和利益的确立、维护与实现。*参见曾令良：《现代国际法的人本化趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。人本化的主体属广义概念——包括自然人和法人。人本化的法律致力于以人为本、服务于人。自贸区规则引入人本化视角是笔者结合中共十八届四中全会之精神，基于自贸区仲裁自身的特性而总结的：

首先，自贸区仲裁的私法性。仲裁源于商人共同体间的定纷止争，建立在双方共同约定仲裁条款或协议之基础上，*参见郑少华：《中国（上海）自由贸易试验区的司法试验》，载《法学》2013年第12期。商人自治的私法性特征，利于当事方的自我治理与自我保护。

其次，自贸区仲裁的可替代性。自贸区内有多种解决争端的途径，当事人可依其意愿在包括司法审判、仲裁等多种方式中任选，这种在所提供的法律资源中依据意思自治做出的判断，无疑使自贸区的仲裁具有可替代性。

第三，自贸区仲裁的高效性。仲裁高效性的要求，反映了意思自治和利益保护为目的的人本化理念。仲裁规则表面旨在实现自由价值与秩序价值的整合、效率价值与公平价值的统一。深层意义上，实则呼唤效率。毕竟，有效率的公平才可持续。

此外，自贸区仲裁规则对当事人利益最大化的保护方面也体现了人本化的特色——既有当事人相关权益保护的条款；还有体现人本化理念的倾向性主张。

（二）人本化视角下的仲裁员制度

首先，仲裁员制度人本化之法理源自当事人意思自治。当事人意思自治作为仲裁理论的基本原则，体现了人本化的价值追求：一是当事人可自由增选仲裁，以共同规则的形式，预先设定可供选择的行为模式；二是当事人自由意志外化可排除人为的、不正当之阻滞，利其行为的自由开展；三是将自由上升为国家强制力保护的客体；四是在仲裁活动环节，依法保护当事人自由选择合作对象、合作形式、合作内容等。仲裁员制度中的人本化是将该制度中的人本化具象为当事人意思自治，为平等保护双方当事人的正当权益，实现其合理预期，维护社会经济关系的稳定，各方当事人意思表示真实合法的同时，有限的“意思自治”，才能保障对立双方机会均等，实现双赢乃至多赢。只有遵从己所设定的规则、法律和制度，才是真正的以人为本的意思自治。人本化要求当事人意思自治原则要结合实际，实践中，当事各方意欲从各自利益最大化层面理解意思自治，这种过度的意思自由，只会损害对方和公众的利益，有违人本化宗旨。人本化理念下仲裁员制度中对当事人意思自治原则的推进，维护了仲裁市场的公信力，吸引更广泛的主体参与良性互动，此乃仲裁制度可持续发展之根本。

其次，仲裁员制度的维系需要引入人本化理念。仲裁员的行为须人本化理念制约。仲裁员是现代仲裁体系的核心，作为反映当事人意思自治的主体，“专业性”之外，是失去当事人尊敬和信任就无法生存的职业，事实上，世界上绝大多数著名的仲裁员都是深孚众望的法学家或某一领域的权威。这种崇高的服务于公众的价值追求、使命感、贵族式的牺牲理念，是赢得尊敬、获取信任，最终促使仲裁事业发展的根本保证。以高标准的人本化入手，规制我国时下的仲裁员制度，时不我待。当事人享有更广泛的自主权，也是各国仲裁员制度发展的大趋势。当事人是推动仲裁制度发展的根本动力，其意思自治实现与否是仲裁权产生的基础，贯穿仲裁员制度发展的全过程。仲裁制度欲可持续发展，惟靠人本化。一项制度的确立是各方力量博弈的结果，当事人作为博弈的双方，各自的利益迥然不同，表面上为利所驱，彼此排斥。实际上，二者间并非纯粹的非合作博弈的关系，预期获得自己最大的收益，统一在人本化的基础上是有可能的。换言之，人本化能够在仲裁员制度中被接受，一定程度上说明它在当前的制度环境下达到了均衡，而这种均衡有助于推动仲裁制度的可持续发展。

二、自贸区规则中的仲裁员制度之创新

（一）仲裁员的选任：开放名册制

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲仲裁规则》）规定当事人可约定在仲裁员名册之外选定仲裁员，实施由“强制名册制”向“开放名册制”的转变。与之相比，上海自贸区仲裁规则对当事人选定仲裁员态度更为开放，有以下突破：

首先，《上海自贸区仲裁规则》第27条规定当事人从仲裁员名册中或名册外选定仲裁员均“可以”，该措辞属授权性规范，完善了“开放名册制”，使当事人意思自治原则得以最大化实现。相比之下，《贸仲仲裁规则》第24条对仲裁员选定的措辞则趋向审慎，规定“当事人从仲裁委员会指定的仲裁员名册中选定仲裁员”，未见“可以”这类或然性措辞。由此推断，尽管《贸仲仲裁规则》2015年版本较2000年版本有较大改善，摆脱了强制名册制的束缚，但在开放名册制的制度设计上仍趋保守。

其次，首席仲裁员的任命，《上海自贸区仲裁规则》第27条规定当事人可以约定共同推荐仲裁员名册外的人士担任首席仲裁员，并在28（5）条中规定推荐首席仲裁员须经仲裁委员会确认同意的程序。*参见王佳音：《论国际商事仲裁中仲裁员的选任》，载《劳动保障世界》2012年第10期。而贸仲仲裁规则并未规定当事人可推荐仲裁员名册外的人士担任首席仲裁员。由是观之，选定首席仲裁员问题上的放宽足以体现自贸区仲裁规则意思自治的创新。

第三，自贸区仲裁规则要求首席仲裁员须经仲裁委员会主任依法确认，未就三人仲裁庭中其他两名由当事人推荐的仲裁员是否也须经确认做出规定。贸仲仲裁规则规定当事人选定的人士须经仲裁委员会主任依法确认后才可以担任仲裁员。但笔者认为，自贸区仲裁规则对其他两名仲裁员确认程序付之阙如正是立法智慧的体现，它意味着“法无禁止即可为”，以弹性条款放宽选任仲裁员确认程序的要求，意在给予当事人更大的空间。

（二）仲裁员的角色：调解员制度

同《贸仲仲裁规则》和2012年《上海国际仲裁中心仲裁规则》（以下简称《中心规则》）相比，自贸区仲裁规则在调裁模式上有明显变化。调解员调解的规定前所未有——通过对调解员选任、义务、职能和资格的规定，对该角色进行了细化，堪称调解和仲裁相结合制度的升华。详言之，在调裁模式方面的突破体现在：

首先，《上海自贸区仲裁规则》在第六章“仲裁与调解相结合”项下分设了调解员调解和仲裁庭调解。相比之下，《贸仲仲裁规则》第45条、《中心规则》第41条关于仲裁和调解相结合的规定略显单薄，两项规则均未就调裁做更进一步的区分。

其次，《上海自贸区仲裁规则》在第51条有关仲裁员调解的内容中，规定仲裁庭调解的时间为“仲裁庭组成后”，对应其在第52条调解员调解的时间即“仲裁庭组成前”。关于仲裁庭调解的准确时间，贸仲仲裁规则和中心规则均未置一词。

可见，《上海自贸区仲裁规则》中规定的调裁模式采纳的是调解员与仲裁员身份分离的先调解后仲裁模式。就调裁主体分离而言，虽然此模式耗费的时间和成本较高，但确保仲裁员的独立性和当事人的意思自治，代表了主流调裁模式的走向。就调裁的时间先后分析，先调解后仲裁，使当事方在意思自治的基础上最大限度达成合意，利于节约成本。但用于案情复杂、争议事项较大的案件处理，可能出现调解员未充分了解案情难以保障调解公正性之情形。

与其不同，《贸仲仲裁规则》和《中心规则》均采仲裁员与调解员身份合一的仲裁中调解模式。没有专门的人员，而是归入仲裁员的工作职能，难以保证仲裁员的独立性及所涉案情的私密性。就仲裁中调解而言，此种模式将仲裁员与调解员两种角色混淆，与调裁制度的发展趋势相悖。自贸区仲裁规则在调解员角色的分工和细化上主要围绕以下四方面构建：

（1）调解员的选任条件和方式。规定调解员的选任条件为一方当事人在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出调解申请，选任方式为仲裁委员会主任在调解员名册中指定。（2）调解员的义务。接受指定的调解员，其义务包括书面披露可能影响其调节独立性、公正性的情形，任一方当事人提出终止调解时应当及时终止，在仲裁庭组成之日终止调解程序等。（3）调解员的职能。调解员就争议进行调解时的职能包括：会见当事人或其仲裁代理人进行调解、要求当事人提出书面或口头的调解建议或方案、依据公允善良原则向当事人提出调解建议等。（4）调解员的资格。除非当事人书面同意，接受指定的调解员不再担任本案仲裁员。

（三）仲裁员的权限：紧急仲裁庭制度

作为临时措施的配套制度，紧急仲裁庭制度产生的前提是确立仲裁庭对临时措施发布权限。对临时措施，2005年《贸仲仲裁规则》并未规定。2012年《贸仲仲裁规则》虽确认了临时措施，但与《上海自贸区仲裁规则》详细而全面的规定比，稍显粗陋。2015年《贸仲仲裁规则》在其第23条新增了紧急仲载员程序规定。*2014年11月4日，中国国际贸易促进委员会修订并通过了《中国国际经济贸易仲载委员会仲载规则（2015年版）》（“2015版规则”），对中国国际经济贸易仲裁委员会（“仲贸会”）2015年5月1日起实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012版）》（“2012版规则”）进行了修订。2015版规则于2015年1月1日起施行。笔者认为，自贸区仲裁规则对临时措施的创新体现在以下方面：

首先，对临时措施界定的创新。2012年《贸仲仲裁规则》第21条将保全同临时措施并列，这有欠妥当。临时措施不仅包括财产保全和证据保全，还包括维持现状等其他措施。贸仲规则在此并未厘清保全与临时措施的关系，仅简单将其并列，实属立法之缺憾。《上海自贸区仲裁规则》详细规定了临时措施的范围，不仅包括财产保全、证据保全，还包括行为保全——从立法上明确界定了临时措施的范围。

其次，“权力合并”模式项下的自由选择创新。《贸仲仲裁规则》第21条规定，经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。此所谓“仲裁庭专属权力”模式。与目前国际商事仲裁实践通行的“法院和仲裁庭合并”模式相比，贸仲仲裁规则的规定显已过时。《上海自贸区仲裁规则》第18条规定，采取临时措施的主体不仅包括法院，也包括仲裁——采纳国际通行的模式，给予当事人最大限度的意思自治。*参见刘晓红主编，《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版，第317页。较法院辅助模式和法院主导模式更为先进。

再次，临时措施分类的创新。从时间范围看，自贸区仲裁规则全面规定了仲裁前的临时措施、仲裁庭组成后的临时措施，以及仲裁案件受理之后仲裁庭组成之前的临时措施（即紧急仲裁庭制度）。这种对临时措施的详细分类是贸仲规则所未见。

自贸区仲裁规则还增设紧急仲裁员制度与最新国际通行惯例接轨。由于我国仲裁法和贸仲仲裁规则中未规制紧急仲裁员制度，自贸区专门在“权利合并”模式之外新增了紧急仲裁员制度。《上海自贸区仲裁规则》在第18条从紧急仲裁庭的义务、职权范围、资格以及选任等四个方面详尽规定该制度。

上述创新机制的建立，与上海自贸区的经济发展匹配，与国际惯例接轨，极大地丰富了仲裁法的理论与实践。

三、自贸区规则中仲裁员制度人本化体现

（一）当事人选任仲裁员之人本化

仲裁员的选任乃仲裁程序之肇始。此阶段，当事人选任仲裁员的人本化要接受仲裁员选任方式的制约，但最终得以仲裁员选任方式的意思自治为基石来实现。

1、当事人选任仲裁员人本化之阻碍。人本化选任仲裁员方式的限制性因素来自仲裁机构与法院。由仲裁机构充当仲裁员的委任机构对当事人意思自治的限制。选任包括两类：一是当事人选定仲裁员须经机构确认。*Linn Bergman, Dai Wen: Comparison Between SCC Arbitration and CIETAC Arbitration, see http://www.biicl.org/files/5712_bergman_15-04-11_biicl.pdf, visit at April 28, 2014.2015年《贸仲仲裁规则》第24条，《国际商会国际仲裁院（ICC）仲裁规则》第8条第3-4款、《伦敦国际仲裁院规则》第5条第5款、第7条第1款均作出相关规定。二是当事人既未约定仲裁员亦未约定委任机构的，仲裁机构可直接充当委任机构选任仲裁员。*LICA Arbitration Rules （1998）, Art.5.5, 7.1.为避免当事人因未就仲裁员的选任达成一致意见而使仲裁程序遇到障碍，诸如斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、美国仲裁协会（AAA）等仲裁机构都规定受案机构可直接委任仲裁员。*AAA International Rules （2001）, Art.6; SCC Rules of Arbitration （1999）, Art. 16.我国《仲裁法》亦规定，若当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员，则由仲裁委员会主任来指定仲裁员。*参见中华人民共和国《仲裁法》第32条。法院指定对当事人意思自治的限制，发生在临时仲裁的情况下，由于当事人未能在仲裁协议中约定仲裁员，按照一些国家的法律，当事人只能申请法院指定仲裁员。因我国《仲裁法》未承认临时仲裁，也未规定法院的此项权力。

当事人选任仲裁员的障碍在于“强制名册制”对其意思自治的制约。“名册制”是指把候选仲裁员的姓名、专长、经验和阅历编制成册，供当事人、仲裁机构或指定机构选择确定仲裁员的一种制度。“强制名册制”即“封闭名册制”，与“开放名册制”相对应，系指当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册中挑选仲裁员。“强制名册制”初衷为了保障当事人及时准确、简便快捷、有针对性地选任仲裁员，实现仲裁的高效性。然而，它携有与生俱来的弊端，如仲裁机构长期不更新名册，导致当事人无法根据自己的需要做出选择。有学者批评指出，在“强制名册制”下，仲裁员的选任过程难以满足当事人根据法律条文而向往的独立性、中立性及透明性仲裁庭组成的期待。“强制名册制”的制约性主要体现两个方面：一是有悖于仲裁的意思自治原则，也违反公平正义的法律基本精神。“强制名册制”下，当事人无法做出符合其自由意志的选择。以贸仲仲裁员的国籍为例，早在1988年之前仲裁员名册中无一位外籍人士发展到目前越来越多的外籍仲裁员被载入名册，仲裁员选任方式的开放程度远胜从前。但随着当事人国籍国数量的增加，某些国家和地区被列入仲裁员名册的人数却远小于当事人国籍国数，以致于出自某些国家的当事人几乎无法选择到那些同自己来自同一国家和地区的仲裁员。二是仲裁员名册涵盖内容的局限危及当事人的权益。名册制作简单，对仲裁员的介绍仅限于姓名、专业等基本信息，使当事人选任仲裁员时可能因为信息不对称而做出不利选择。此外，还有学者指出，“强制名册制”有可能导致行政化的不利后果。

2、当事人选任仲裁员的意思自治。在选任仲裁员方面，人本化主要体现为当事人享有按照自己的意志在法律规定的范围内自由行使其选任仲裁员的权利。根据意思自治选择仲裁员的具体方式有所不同——可在协议中明确特定的人员；也可只规定选任仲裁员的程序；或将仲裁机构的程序规则或某国的仲裁法律并入仲裁协议；当事人还可事后对选任达成补充协议（如UNCITRAL Model Law规定相关人员可以自由地指定一名或数名仲裁员的程序达成协议）。英国仲裁法就赋予当事人在选任仲裁员方面意思自治的自由，允许选任首席仲裁员和独立仲裁员的程序。

确立开放名册制。它指仲裁机构的仲裁员名册只产生辅助推荐作用，不具有强制性，当事人也可以在名册之外自行选择仲裁员。虽然我国《仲裁法》规定仲裁委员会按不同专业设置仲裁员名册，相关仲裁实践和《贸仲仲裁规则》2015年版本也明确了“强制名册制”，但《贸仲仲裁规则》2005年版本和2012年版本均遵循国际仲裁惯例转向“开放名册制”，体现了与国际先进商事仲裁实践接轨的特点。自贸区仲裁规则通过规定“开放名册制”，确立了开放的当事人选任仲裁员的方式，满足了广泛多元选定仲裁员的要求，体现了当事人在选任仲裁员方面的意思自治，是仲裁员制度在仲裁员选任方面人本化的体现。

此外，自贸区仲裁规则对当事人选择仲裁员名册之外的人担任仲裁员设置了确认程序。但也应看到，由于自贸区仲裁规则在此并未明确具体的确认程序和独立的审查机构，使当事人意思自治的保护仍有完善的空间。

（二）当事人选择多层次争议解决方式之人本化

首先，多层次争议解决方式人本化之前提在于调解与仲裁相结合的模式。自贸区仲裁规则通过确立该模式，为当事人提供了更全面地选择争议解决方式的机会，创设仲裁庭组成前由调解员进行调解的内容，藉以满足当事人庭前调解之需，体现了当事人选择多层次争议解决方式的意思自治，反映了仲裁员制度在调解方面的人本化。不可否认的是，调解和仲裁这两种争议解决方式存在诸多差别：（1）调解和仲裁在当事人意思自治方面存在差异。相比当事人的仲裁意愿，调解意愿的随意性更大，二者都需在当事双方自愿的基础上进行，*参见韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2000年版，第702页。只要有任一方选择不再参与或中止调解，调解就无法进行，调解员不能强行继续调解。在仲裁中，除非双方达成和解协议或申请人要求撤案，否则即使一方不同意，另一方仍可就双方当事人合意达成的仲裁协议提起仲裁程序由仲裁庭进行仲裁。（2）仲裁和调解的主体职能存在差异。由于调解是双方当事人在第三方的协助下就争议事项达成和解的过程，唯有当第三方的建议被当事双方采纳时才具有约束力。因此，调解员的主要作用在于促进和推动调解的达成，而调解协议最终是否达成的结果并不由调解员决定，需经双方当事人的同意。罗格·科特威尔曾指出，调解中“第三人并不试图运用现有的法律规范来解决双方冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法。”*[英]科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第239页。仲裁的目的则在于做出有拘束力的裁决以使争议得到解决。在此过程中，仲裁员是独立裁案，有权依据认定事实和适用法律做出独立而公正的决定，毋须经当事人同意。（3）调解和仲裁所达成协议的效力不同。在调解中，调解员可针对独立的调解取得和解的争议制作调解书，它不具有强制执行力。仲裁裁决书具有终局性和强制性，它对当事双方都具有约束力，若一方不履行裁决书中规定的义务，另一方有权申请强制执行。

其次，多层次争议解决方式人本化之基础是仲裁与调解相结合的调裁模式。两者的结合符合制度设计的公正性。仲裁与调解相结合确是具有功利性的多元化纠纷解决机制的体现。该功利性以纠纷迅速解决和追求良好的社会效果为目的，是仲裁员制度人本化的体现。正如学者指出的，规范法律意识是积极而富有创造性的一种意志状态；它找寻着生活中自由、正确和正义的法，促使人们为获得和实现这种法而奋斗，*参见伊·亚·伊林：《法律意识的实质》，清华大学出版社2005年版，第55页。在公正这种共同的价值诉求指导下，当事人双方实现了其预期的公正，此即实现仲裁员制度设计的人本化。两者结合也符合当事人意思自治。当事双方出于利益最大化的考虑，均会对仲裁的成本（包括仲裁费用和律师费用等支出）高低、仲裁裁决解决方案等详加考察，对仲裁结果积极预测（如通过第三方帮助等方式获得对可能裁判结果的信息）。当此之时，若案情较清楚，且双方通过第三方的帮助减少了分歧，则双方的预测很可能趋于一致。均可在合理的调解程序下寻求各自的利益，因此该纠纷解决方式促进了双方当事人共同的意思自治。

再次，多层次争议解决方式人本化之内涵在于调解主体和调解时序的多层次性。调解主体方面，多层次争议解决方式包括仲裁员与调解员身份合一和两者身份分离。仲裁员与调解员身份合一，指调解作为仲裁员的一项工作职能存在。仲裁员与调解员身份合一下的先调解后仲裁模式包括单纯模式的先调解后仲裁（Pure Med-Arb）、身份合一下的仲裁中调解等。单纯模式的先调解后仲裁，是指当事人为了解决争议，共同指定第三方根据案情事实和适用法律进行调解。若调解行为能够解决纠纷，则当事人之间的争议会以调解协议而终止；如果调解失败或剩下的争议事项无法在调解阶段得到解决，则启动仲裁程序，调解员将转化为仲裁员的身份以仲裁裁决解决当事人间的纠纷。身份合一下的仲裁中调解是以仲裁程序启动为先，仲裁员根据当事人提供的事实和法律，就案情进行调解，如果失败，就以裁决方式结案。此种模式下，仲裁员即使已经担任了调解员的角色，其行为仍然归属于仲裁行为，仲裁员与调解员的角色定位模糊不清。仲裁员与调解员身份合一的模式无法实现仲裁员制度设计的人本化：一方面，身份混同不利于双方当事人达成一致。调解员与当事双方开诚布公的交流通常被认为是成功调解的关键。然而，若当事方知晓进行调解的第三方将充当案件的仲裁者，出于担忧调解中的讨论交流将可成为不利于己方的证据，自会对案件事实进行遮掩隐瞒。继而使调解员无法充分发挥调解的优势。另一方面，身份混同有可能影响仲裁员的独立性。由于仲裁员在调解时了解到当事人的预期与其提供的材料，有可能先入为主，导致裁决时观念不公或实际不公。而仲裁员与调解员身份分离——即在仲裁员之外设置独立的调解员，更有利于双方当事人达成一致，保障仲裁员的独立性以有效保护当事人的利益，符合仲裁员制度设计的人本化。调解时序方面，多层次争议解决方式包括前述先调解后仲裁（Med-Arb）、仲裁中调解以及仲裁后调解。先调解后仲裁，是指当事人为解决争议，先启动调解程序，调解不成后或调解成功后再进行仲裁程序，将调解成功所达成的协议以仲裁裁决确定下来。*参见乔欣主编：《和谐文化理念视角下的中国仲裁制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第248页。该调裁模式符合人本化理念：一方面使当事人按其自由意志更多参与调解程序，有机会在调解阶段进行利益权衡、寻求两全的解决方案；另一方面，较之单一的调解，此种模式给予当事人事后的救济，即当双方无法就调解事项达成一致时，仍可寻求具有法律约束力的仲裁以保障结果的确定性。针对较为简单的小额纠纷，该模式可谓务实、高效、切中要害的纠纷解决途径。仲裁中调解（Arb-Med），即当事人为解决争议启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，仲裁员可以根据需要和实际情况，对案件进行调解，调解不成或调解成功后，直接恢复仲裁程序。仲裁后调解，即当事人在仲裁程序终结后，做出仲裁裁决前或者裁决后，进入独立的调解程序。

（三）当事人实现财产权保护的方式之人本化

首先， 当事人财产权保护的人本化。自贸区仲裁规则保护当事人财产权的人本化主要体现在对于临时措施的界定及规定仲裁庭发布临时措施的权利方面。临时措施（Interim Measure of Protection）指针对某些特殊而紧急的情形，在仲裁最终裁决作出之前由法院或仲裁庭应当事人的申请而采取的暂时性措施。有学者将临时措施等同于中国《仲裁法》第26条规定的证据保全和财产保全，*参见赵秀文：《论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第3期。这不准确——实际上除与财产、证据相关的临时措施外，它还包括维持现状（preserving the status quo）等行为保全措施。临时措施的作用在于避免争议标的损害或灭失，保护仲裁双方当事人的合法权利，保障仲裁程序的顺利进行以及仲裁裁决的公正执行，体现了当事人财产权保护的人本化。自贸区仲裁规则特别规定临时措施的范围在财产保全和证据保全外还包括行为保全，恰当地界定了临时措施的内涵，有利于当事人特别是知识产权权利人的利益保护，进一步实现了财产权保护的人本化。临时措施发布管辖权分配模式主要有三种。目前国际商事仲裁通行的做法是法院和仲裁庭权利并存模式。由于在仲裁庭组成之前当事人只能向法院求助，各类并存模式均无法完全符合仲裁庭组成之前实施临时措施主体的独立性要求。临时措施的决定主体缺乏独立性，一方面不符合当事人意思自治以至于无法实现当事人财产保护的人本化，另一方面过多的司法干预极易导致仲裁保密性的丧失、仲裁成本的增加以及复杂的管辖权问题的产生。因此，引入紧急仲裁员制度确有必要。

其次，引入紧急仲裁员制度。紧急仲裁员是指在仲裁案件受理之后仲裁庭正式组建之前，根据当事人提出的临时保全措施申请，由仲裁委员会主席在仲裁员名单中指定的专门处理临时保全措施问题的仲裁员。紧急仲裁员制度是一项崭新的制度，最早见于2006年AAA仲裁规则。2010年SCC仲裁规则和新加坡国际仲裁中心（SIAC）均在其修改的仲裁规则中新增了紧急仲裁员制度。2011年澳大利亚国际商事仲裁中心（ACICA）也在其仲裁规则中规定了紧急仲裁员条款，*ACICA Rules, Appendix 2，Art.2.ICC在经历三年的修订起草过程之后也将该条款纳入到ICC仲裁规则之中。*ICC Rules，Appendix 5，Art.2.Reed Smith, Shai Wade and Philip Antcliffe, “All Change in International Arbitration Rules”, see http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1c9e566c-cb0b-44d7-a408-dc4529717611，visitat April 29, 2014.2015年《贸仲仲裁规则》在其第23条也新增了紧急仲裁员程序规定。作为国际商事仲裁领域制度中的一项创新，其鲜明的自身特点与人本化的理念一脉相承：从效力上看，紧急仲裁员制度体现了商事仲裁的高效性，与人本化的仲裁员制度不谋而合。根据前述各项涉及紧急仲裁员制度的规定，紧急仲裁员的指定期限为两天，而相关的临时保全的裁决亦必须在两周之内做出。时限的严格限定保证了紧急仲裁员制度可以高效运作，并切实解决仲裁当事双方所遭遇的问题。从时间上看，紧急仲裁员制度是在仲裁庭组成之前组建的专门性制度。本质上，紧急仲裁员制度旨在解决国际商事仲裁中临时保全措施而存在。但根据旧有的仲裁规则，在仲裁庭组成之前，相关的临时保全措施必须向法院申请发布，无疑为法院方面干涉仲裁打开了方便之门。而紧急仲裁员制度将问题仍然置于仲裁的框架之下，利于维护当事人利益，实现人本化的价值追求。从适用上看，除非明确排除，否则紧急仲裁员制度即应当适用。根据ICC仲裁规则，当事人在2012年1月1日之后签订协议并书面同意选定该仲裁规则，紧急仲裁员制度即予以适用，除非当事人另有约定明确对该制度予以排除。ACICA仲裁规则以及SIAC仲裁规则也规定，除非当事人另有书面协议修改仲裁规则，紧急仲裁员制度应当适用。于是，紧急仲裁员制度得以普遍推广，成为具有普适意义的规则。从主体上看，紧急仲裁员本身独立于仲裁当事人以及其后进行实体争议的审查程序。根据ICC仲裁规则的附件规定，“每一位紧急仲裁员必须保持中立和独立于争议涉案当事人，紧急仲裁员候选人在任命前需签署一份有关中立性和独立性的声明；紧急仲裁员不得在任何与导致提交请求书的争议有关的仲裁中担任仲裁员。”确保了紧急仲裁员的主体价值，也提高了紧急仲裁员在仲裁程序中的公信度。

综上，人本化的紧急仲裁庭制度有利于上海国际仲裁中心在仲裁庭有权发布临时措施的国家开拓市场，对当事人更具吸引力。

四、自贸区仲裁规则人本化之前瞻

（一）建立行业性自律组织以完善保护当事人选任仲裁员的意思自治

自贸区仲裁规则中对于其他两名仲裁员确认程序付之阙如客观上放宽了选任仲裁员的确认程序的要求，意味着给予当事人更大的程序自主空间。事实上，自贸区仲裁规则还规定当事人在仲裁员名册中或之外选任仲裁员后，仍应经仲裁委员会的依法确认。这在一定程度上限制了当事人恶意选择仲裁员的可能，这种放管结合的弹性选择，值得肯定。同时，建立一个行业性自律组织（如仲裁员协会）专门就当事人选任的仲裁员候选人进行资格审查，也不失为值得考虑的选择。既保证了仲裁员选任的科学性与可适用性，又可防止当事人选任仲裁员的意思自治受到仲裁委员会的过度限制。诚然，在仲裁员制度设计的问题上不应仅考虑制度本身的优劣，还应结合中国仲裁制度的实际情况做审慎考虑，基于仲裁员制度的人本化理念，结合国际通行仲裁制度发展的新趋势。

（二）试行建议模式下先调解后仲裁以确立当事人利益保护的连续性

尽管自贸区仲裁规则中争议解决方式的多层次性作为仲裁与调解相结合的人本化仲裁制度的创新，可以有效保证当事人的利益免受仲裁员实体审查的不必要影响，然而争议解决主体的分离既可能导致仲裁无法高效、顺利进行，也会导致当事人利益保护的断裂。有鉴于此，笔者认为可以考虑采用建议模式下的先调解后仲裁来完善。建议模式的先调解后仲裁（Med-Arb-Diff-Rec）与其他调裁模式的不同之处在于，若调解失败或未能成功解决当事人之间的全部争议，仲裁程序启动前，调解员会根据其了解的案情和相关法律，向仲裁员提交裁决建议书。该建议书对仲裁员具有良好的指引作用。尽管调解员与仲裁员分离模式可能增加解决争议的成本和时间，该模式可以有效避免调解员和仲裁员合一造成的权力过大易被滥用、隐私信息保密、仲裁员的独立性和当事人意思自治等一系列问题。调解员建议书作为两种争议解决方式的桥梁，能够有效维持当事人利益保护的连续性，更大程度上实现了当事人争议解决方式选择的意思自治。

（三）完善紧急仲裁庭制度以推进当事人财产保护的意思自治

尽管自贸区仲裁规则已开紧急仲裁员制度之先河，也仅是保障当事人财产性权利的开始。真正保护当事人的财产权益，尤其是知识产权持有人的财产权仍需要有强制执行法律效力的配套措施加以辅助。紧急仲裁员发布临时保全措施面临的最大挑战在于执行难。相对国内法院，仲裁庭发布的临时措施不具有强制执行力。临时措施的执行事关整个仲裁过程。如果得不到执行，紧急仲裁庭的意义便不复存在，当事人财产权保护的意思自治更无法实现。因此，紧急仲裁庭制度的执行亟需完善，以有效缓解当事人以临时措施不具强制执行力为借口隐匿证据、转移财产之可能。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Reflection and Comparison of Arbitrator System:In the Perspective of Humanization of Shanghai Free Trade Zone Arbitral Rule

Author & unit:DING Xia （Law School of Xiamen university,Xiamen Fujian 361005,China）

The core of humanization of arbitrator system in Shanghai Free Trade Zone Arbitral Rule lies in parties’ autonomy. From the perspective, the essay clarifies three innovation points relevant to arbitrator system: autonomy of will aspect of appointment of arbitrator, autonomy of will in aspect of multilayered dispute resolution and protection of parties’ property rights. The author suggests establishing self-regulatory organizations in order to realize the autonomy of the parties, using the mechanism of Med-Arb to insure the continuity of parties’ benefits, and constructing the emergency arbitrator system to fill the blank in protection of parties’ property rights.

Free Trade Zone Arbitral Rule; autonomy of will; humanization; arbitrator system

2014-12-20

本文是国家留学基金委资助项目（留金发[2014]3026）的阶段性成果。

丁夏（1988-），女，四川乐山人，厦门大学与加拿大麦吉尔大学联合培养博士生，主要研究方向：国际投资法。

D996.4

A

1009-8003（2015）02-0101-08