一般给付诉讼类型初探

杨东升

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006；泰州学院人文学院，江苏泰州225300）

一般给付诉讼类型初探

杨东升

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006；泰州学院人文学院，江苏泰州225300）

2014年修订的行政诉讼法新增一般给付诉讼类型。一般给付诉讼适用于财产性给付以及除具体行政行为之外的非财产性给付；一般给付诉讼与撤销之诉、课以义务之诉的关系界定，应遵循“撤销诉讼中心主义”和司法经济原则；一般给付诉讼的举证责任规则与“被告举证责任”应有所区别。

一般给付诉讼；课以义务诉讼；行政诉讼；行政给付

2014年，新修订的《行政诉讼法》新增“一般给付诉讼类型”①一般给付诉讼类型的相关规定参见本法第十二条第十、十一、十二款、第六十九条和第七十三条。。作为一项“兜底性”诉讼类型，一般给付诉讼弥补了传统撤销诉讼的功能缺陷，几乎能够满足除形成诉讼、确认诉讼以外的所有诉讼。现实生活中政府实施的各类给付行政日益增多，由此而引发的行政争议，都可以通过一般给付诉讼及其裁判加以解决，但《行政诉讼法》的修订及其配套的司法解释对一般给付诉讼的应用规则缺乏具体性指引，加之有关一般给付诉讼的学理研究成果颇少，因此，需要对一般给付诉讼制度可能涉及的具体性问题展开讨论，以供学理研究和司法实务参考。

一、一般给付诉讼类型的制度意义

一般给付之诉主要针对行政给付行为。行政给付行为不仅是我国行政法理论研究中的重要学术概念，也是我国法院审查行政案件中重要的案由概念。国内学者一般将行政给付阐释为“国家和政府的行政物质帮助或救济”，在司法实务上，行政给付也是我国行政诉讼案件案由规定的行政行为种类之一②参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发［2004］2号）。。《行政诉讼法》实施前，尽管法院受理过行政给付诉讼案件，但是并没有形成完备的一般给付诉讼制度。与历史久远的撤销诉讼、确认诉讼以及课以义务之诉相比，其给付诉讼程序相对欠发达。《行政诉讼法》扩大了公民合法权益的保护范围、增加行政给付行为的受案范围，以及一般给付诉讼的裁判类型。一般给付诉讼制度对于弥补行政诉讼制度的功能缺陷、解决多样化的行政争议以及维护公民的基本社会权益，持续保障和改善国内民生提供了法治化路径。

（一）通过法治方式推进民生持续改善

“现代法治国家中，给付行政作为一种新型行政，其地位正逐渐提升，并已成为国家重要的任务之一。”［1］“社会福利给付法律化，在条件模式下可确保给付之实现，使需要给付者具有安定性，也可以确保给付之公平性。”［2］公平正义已成为现代法治社会的主题，是社会制度存在的终极价值和取向。经济社会的发展使得人民对于政府的依赖日益加深，国家行政活动中除了承担传统的维持公共秩序的治安行政以及维持公共秩序所必要的财政税务行政以保障社会和人民安全之外，还要给予各种形式的给付，承担生存照顾和持续改善民生义务，国家和政府通过行政给付满足最低生活要求或者道德要求的资金物品，在公平和效率之间可以寻求适度平衡。随着公民基本生存权利意识的觉醒，未来行政给付纠纷和民生相关的行政案件可能呈现大幅度增长的趋势，这就需要通过法治途经来解决社会民生领域的行政争议。因此，基于现代法治国家原理，明确国家的给付责任和义务，国民享有给付的权利和界限，需要加强对行政给付行为的司法审查及权利救济。

（二）完善公民基本权利的救济途径

中国已进入一个全新的权利时代，给付行政的公平正义，除了透过行政给付的正当法律程序加以控制［3］，尚需要透过权利保护的最后一道屏障（行政诉讼）来获得救济。政府为社会弱者提供的物质帮助将不再是“恩给”“救济”，而是公民依法享有的一种法定权利。《行政诉讼法》对可诉的行政给付行为的种类、范围的扩大以及给付判决类型的确立，符合“有权利必有救济，有救济期为权利”的宪法精神。为防止行政机关非法限制、剥夺、减少、滥用相关行政职权，法律应当赋予公民相应的司法救济权利。“赋予人民社会福利给付请求权，不论是透过明文之立法或法律解释，乃是社会福利形成之一大进展，特别是在社会救助领域，使得社会救助摆脱恩惠、救济的色彩。”［4］当作为国家的“德政”和“恩惠”式的给付变为基于公民享有的权利的给付时，行政给付才能发挥其独立的新型作用，这便是基于法治主义，对行政给付加以释明的意义之所在。公民除了人身权、财产权以外还存在着大量的合法权益依赖司法的保护，如公民知情权、基本生存权、接受教育的权利、获得工作机会的权利、退税请求权以及住房权，等等。“社会权”的国家保障在行政领域主要体现为给付行政［5］。因此，一般给付诉讼客体的广泛性也决定了其诉讼功能的多样性，其适用于相对人请求法院判决督促行政机关履行财产性给付及其除作出具体行政行为之外的非财产性给付。

（三）解决行政争议的兜底作用

《行政诉讼法》第一条增加了解决“行政争议”的立法指导思想。而“行政争议”的解决，特别是大量行政给付事实行为，某种程度上依赖于一般给付诉讼裁判得以实现。以侵害行政争议为中心，围绕撤销诉讼而构建的传统行政诉讼制度，应对各种新型行政给付争议显得无能为力。一般给付诉讼标的的多样性决定了其解决行政争议的兜底作用。在大陆法系国家，给付诉讼几乎被用来满足原告除形成诉讼、确认诉讼之外的所有诉讼。“只要不属于课以义务判决、停止作为判决的，都可以归入一般给付判决。”［6］一般给付诉讼是新行政诉讼裁判制度的创新，某种意义上，完备的行政给付诉讼制度能够弥补传统的“撤销诉讼一体主义”的缺失与不足。在给付判决中，一般给付判决属于“兜底的诉讼”“全能的诉讼”。正如德国学者胡芬所说：“一般给付诉讼不仅有助于请求行政机关作出行政事实行为，而且早已成为普遍适用于一切非行政行为的兜底性诉讼。”［7］

二、一般给付诉讼类型的应用范畴

根据行政法律关系，行政机关应向相对人履行给付义务，若行政机关拒绝履行，相对人可以向人民法院提起给付诉讼［8］。行政诉讼中，原告诉请法院判决被告实施某种给付，这种诉讼即是给付诉讼，但这仅是给付诉讼的广义概念。在给付诉讼中，给付义务的对象比较广泛，除了金钱、物品等法律上的物以外，还包括行政行为，这个行政行为即可能是一种积极的行政行为，也可能是一种消极的不作为行为，同时还包括大量的事实行为。争议对象的广泛性是给付诉讼区别于课予义务诉讼、撤诉诉讼及其确认诉讼的重要特征，当然，诉讼标的的广泛性也意味着给付诉讼法制化面临着种种困难。

在德国，一般给付诉讼涉及的都是事实性行政行为（事实行为），也涉及许多其他行政活动行为，甚至包括要求颁布规范的给付之诉，行政机关与公民之间，甚至内部法律争议问题也采用一般给付诉讼来解决［9］。一般给付诉讼的标的通常是事实行为，包括信息行为，生存照顾和基础设施的给付、行政赔偿、行政补偿等金钱给付、制定规范。例如：1.信息行为或知识解释（只要这些活动不以行政行为为前提）：答复、咨询；要求按照《环境信息法》第四条获得环境信息的诉讼；收回一个事实声明；一个信息员或公共鉴定人的公布；新闻法的信息请求权等。2.对生存照顾和基础设施的给付，例如授课、照顾一个残疾人、维修道路。3.金钱支付：支付或偿还一笔已经同意或保证的款项、公共团体间的费用偿还、损害赔偿及补偿请求权［10］。“一般给付之诉的诉讼目的，可能是任何一种非行政行为之给付，通常情况下，涉及的都是行政事实行为，但给付之诉绝不限于事实行为。”［11］

在日本行政案件诉讼法尽管没有一般给付诉讼的分类和明确规定，但其“预防性不作为诉讼”和“排除不利诉讼”作为“法定外抗告诉讼”而存在，其效果类似于德国行政给付诉讼制度。我国台湾地区沿袭了德国制度，如台湾地区《行政诉讼法》第八条第1项规定：“‘人民’与‘中央’或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，得提起给付诉讼，因公法上契约发生之给付，亦同。”该款对一般给付诉讼的标的作了明确规定。通过比较域外行政诉讼制度发现，一般给付诉讼的标的总体上包括财产性给付及非财产性给付等事实行为，但要求国家作出具体行政行为一般均予以排除。基于这样的认识，笔者赞同台湾学者李震山对一般给付诉讼标的界定，即“一般给付诉讼系指人民请求法院判命行政机关应为行政处分以外之一定作为、容忍、不作为等非行政处分之高权行为的给付诉讼”。非行政处分之其他高权行政行为可分类为财产给付和非财产给付，后者一般限于具体个别事实行为［12］。

我国行政诉讼法修改前，可诉的行政给付行为较为局限。《行政诉讼法》（1989年）第十一条第六款仅规定了行政机关没有依法发给抚恤金的。但在司法实务中抚恤金被泛指为行政机关依法应当发放的军队离休干部随军遗属生活补助费、义务兵家属优待金、贫困家庭救济金、最低生活保障金等专门款项［13］。《行政诉讼法》（1989年）第十一条第八款将行政机关侵犯其他人身权、财产权的行政行为作为“兜底条款”，也给可诉的行政给付行为在司法解释上得到了扩张，例如，行政机关不依法发给救灾救济物资，法院也可以受理①《海南省高级人民法院关于确定行政诉讼案件案由的若干意见（试行）》（2000年3月15日）将“发给抚恤金”、“发给救灾救济款物等”列为行政给付行为。。另外，在司法实践中，很多法院从保障公民的合法权益出发，受理了相对人认为行政机关没有依法发放社会保险金、最低生活保障费而提起诉讼的案件，甚至一些法院受理了粮食局拒绝办理“粮食关系”的诉讼，因为城镇居民按月领取国家定粮标准的粮票、油票，享受国家对部分粮油的财政补助，是计划经济时代城镇居民的一项权利［14］。“一些地方政府进行改革，以规范性文件形式确立的社会保障权利，也属于行政诉讼法保护的权利范围，例如，一些市县政府以规范性文件形式推行医保改革试点，规定居民享有的医保待遇。如果所在市县相关部门没有按照改革试点文件规定的医保待遇，公民可提起行政诉讼。”［15］因此，在行政诉讼法修订前，司法实践中可诉的行政给付行为包括但限于“行政机关没有依法发给抚恤金的”，这也是长期司法实践中不可否认的现状。

《行政诉讼法》扩大了一般给付诉讼的受案范围。首先，《行政诉讼法》直接扩大了行政给付受案范围。《行政诉讼法》为了适应国家社会保障事业和时代发展的需要，对可诉的行政给付行为增加“行政机关不依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”。现代社会，行政机关不仅要保障公民、法人或者其他组织人身、财产权利不受非法侵犯，同时，还要保障公民的基本生存权利。这些基本生存权利除了行政诉讼法列明的获得抚恤金、社会保险金、最低生活保障的权利，还应包括失业职工获得失业保险金的权利、贫困家庭领取低保待遇的权利，受灾人员享有赈灾物资的权利，符合条件的家庭享有租住廉租房、经济适用房的权利，以及退休职工领取退休金的权利，等等［16］。当然，公民的基本生存权利不限于以上列举的项目，法律、法规、规章所列举的公民基本生存权利都应属于行政诉讼法保护的权利范围。

其次，《行政诉讼法》第十二条第十二项的“兜底条款”扩大了诉权。该条将行政诉讼权利保护的范围由过去的“人身权、财政权”扩大至“人身权、财产权等合法权益①“合法权益”是指符合法律规定的权利和利益，也有广义和狭义之分，广义的“合法权益”是指公民、法人和其他组织享有的不违反法律规定的一切权利和利益，公民是国家的主人，是权利的主体和本源，其权利并非法律赋予才享有。因此，公民的权利范围是无限的，法律不禁止对公民而言都是权利。狭义的“合法权益”是指符合法律规定的权利和利益，即仅指受法律保护的权利和利益，其外延排除了未纳入法律规定范畴的自然权利和利益。修改后的行政诉讼法关于“合法权益”主要是狭义的概念，如果一项权利和利益尚未纳入法律的规范范围，则这项权利不属于行政诉讼权利保护的范围，不能纳入受案范围。请参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第48页。”。行政诉讼法修订前，如果认为行政行为侵犯其“人身权、财产权”之外的其他合法权益的，须有法律、法规特别规定赋予诉权的情况下，才有权提起行政诉讼。但《行政诉讼法》第十二条第十二款规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，这一“兜底条款”中的“等”应理解为除人身权、财产权之外，我国法律所保护的公民法人和其他组织所有的“合法权益”都属于行政诉讼法保护的范围，因此，也当然包括公民的基本生存权利。这就给《行政诉讼法》第十二条第六项的扩大解释提供了依据。亦即，未来司法实务中的一般给付诉讼应包括但不限于第十二条第六项的受案范围，超越人身权、财产权之外的公民基本生存权利而起诉的，可以直接依据《行政诉讼法》提起诉讼，无须单行法律、法规的特别规定。

最后，《行政诉讼法》将具体行政行为统一修改为行政行为，拓宽了行政诉讼法的受案范围，从而使得无法通过撤销诉讼进行裁判的大量的行政事实行为可以通过一般给付诉讼加以裁判，这恰恰发挥了一般给付诉讼作为一种兜底性诉种的功能，对于大量的其他事实行为都可以考虑纳入一般给付诉讼的范围。

这里需要重点讨论一下颁布规范之诉是否可以纳入一般给付诉讼的标的？行政诉讼的种类体系，针对国家的权力形式都设置了相应的防御之诉和给付之诉，唯独涉及行政法律规范时，虽然可以请求宣布无效，但却不能请求颁布规范。这一诉讼漏洞也让公民权利不仅因为个别决定被拒绝，而且也越来越多地由于未颁布相应规范而受到侵害。特别是在基本权利保护领域内，对于一个对公民授益的规范颁布的停止行为，常常相当于国家权力的侵害行为。

反对规范颁布之诉的观点主要有：规范颁布之诉不可能成为一个单独的新的诉讼类型，也不可将诉讼类型的适用范围扩展到法定的适用范围之外。颁布规范之诉违背了权力分立原则，会使司法超越职权。支持颁布规范之诉的学者认为，涉及议会立法时，才存在违背权力分立和民主原则的情形。规范颁布之诉，只涉及行政立法权（可视为行政执行权），同时规范颁布之诉也不像义务之诉那样，要求作出一个一般命令会产生相对结果那样，自治保障问题并不受影响［17］。

德国联邦行政法院及其相关判例实质上虽然承认了规范颁布之诉的适法性，但并非将其作为一种独立的诉讼类型。由于一般给付诉讼具有适用于除具体行政行为以外的所有行政行为兜底性诉讼的天然优点，德国将规范颁布之诉作为一般给付诉讼。在被要求颁布的规范位价上，如果规范颁布之诉旨在请求颁布一个低于法律的规范，那么作为一般给付诉讼的规范颁布之诉是适当的。而要求颁布一个议会法律的给付诉讼，在任何情况下都是不适当的。

我国有学者认为，不应借鉴德国一般给付诉讼中的规范颁布之诉，因为规范颁布属于行政权的范畴，司法权不应干涉，否则违反我国现行的政治体制［18］。但是也有学者认为，“行政机关自我纠错机制形同虚设，公民通过启动司法程序对立法不作为，符合现代社会司法能动主义，能够激励公民挑战行政机关的不作为”［19］。笔者认为，规范颁布之诉既可以衡量行政机关有无“立法怠情”的嫌疑，也可以从制度上保障公民公法上的请求权从具体的行政规则、制度、规范形成中实现具体权益。我国社会福利、社会保险、社会救助立法尚处于初级阶段，缺乏社会法法典及其相关的行政程序法，公民的给付权益难以得到保障。加之社会经济发展过程中可能出现的新的“弱势群体”，新的弱势群体的社会权益必须需要新的规范予以保障，因此，规范颁布之诉显得尤为必要。试举例说明，某家庭在实现计划生育基本国策，后因家庭变故而成为“失独家庭”，这个家庭就应该有权利请求国家制定相关给付社会抚养费政策，并同时请求予以给付救济的权利。

总之，通过司法解释将规范颁布之诉纳入一般给付之诉，有利于司法权对行政权（执行权）的监督，也有利于公民的基本生存权司法保障。但是，也应该注意规范颁布之诉的实际效果，由于规范制订者的裁量权，加之如果案件的裁判时机不够成熟，这种判决往往就只能是一种“答复判决”，对解决实际行政争议的效果有时也并不理想。

三、一般给付诉讼的起诉要件

（一）基于公法上原因产生的给付

如果相对人和行政机关基于平等的民事主体而产生的给付当然适用民事诉讼程序应无争议。因公法上原因发生的行政给付有基于行政诉讼法的直接规定（《行政诉讼法》第十二条第十项），有基于相关法律法规的规定，有基于行政协议的约定（《行政诉讼法》第十二条第十一项），也有基于行政事实行为而发生，等等。即便是基于公法上原因产生的给付，还要进一步对给付的具体内容，即给付标的物作进一步区分，如果被告依法负有的给付义务属于“行政行为”，则应属于课以义务判决，直接适用《行政诉讼法》第七十二条。如果要求行政机关停止即将作出的或者正在持续的行政行为，则适用《行政诉讼法》第七十条的撤销诉讼。另外，仍须注意的是，因为我国行政诉讼原告资格的恒定性，行政机关一般不具有行政给付诉讼的请求权，因相对人不履行“行政协议”义务，行政机关不具备以原告身份提起一般给付诉讼的主体资格。当然，如果某行政机关基于《行政诉讼法》第十二条第十一款的行政协议争议与另一行政机关产生财产上的给付，当然适用一般给付诉讼，这里是将“另一行政机关”视为“行政相对人”。德国、台湾地区一般给付诉讼制度中行政机关特定条件下也可以成为一般给付之诉的原告（参见台湾地区《行政诉讼法》第八条）。

（二）一般给付诉讼请求权

只有当原告有诉权时，给付之诉才是适法的。换言之，相对人必须能够主张由于行为的被拒绝或停止作为可能受到了侵害的权利。就此而言，分析给付之诉时，其步骤与分析义务之诉的步骤相同。跟义务之诉一样，对于主观权利的存在与否，不可以提出严格的要求。确切地说，仅当从任何角度看，当给付请求权都显然而明确地不存在，或者不可能属于原告时，才可以否定诉权。其基础可以是（法定）保护或请求权规范和基本权利。此时，一种抽象的、要求实施无瑕疵裁量决定的请求权是不够的；准确地讲，在那样一种裁量请求权背后，必须有一个主观权利［20］。

原告认为自己具备其主张的法律地位，法律保护的需要已经产生。但只有当原告自己向行政机关提出了相应的给付请求，才会存在这种需要。如果原告就其诉求已拥有一个可以执行的名义，请求权将不再存在。如果诉求是基于某一行政行为而产生的给付，而该行政行为相对于原告而言是不可诉的［21］。亦即一般给付诉讼的请求权禁止基于某一行政行为而产生，这是基于司法效率原则对一般给付诉讼请求权提出的禁止性规定。

相对人提起一般给付诉讼系基于其享有公法上的给付请求权，这是司法审查的重心。只有当公民享有公法上的给付请求权时，一般给付诉讼才能成立。例如，我国社会弱者可以根据《社会救助暂行办法》向国家提出救助的权利；纳税人根据《税收征收管理法》第五十五条的规定享有的退税请求权，普通公民根据《政府信息公开条例》享有的信息给付权，等等。

具有争议的是，公法上的给付请求权能否根据宪法甚至一般法律原则加以主张。有学者认为，公法上的给付请求权可以依据《宪法》、一般法律原则加以判断［22］。我国《宪法》第四十五条规定了弱势群体“获得物质帮助的权利”，为公民公法上给付请求权提供了依据。这些与社会政策及社会立法直接或间接相关的宪法规范，学者们称之为“社会宪法”①关于“社会宪法”的论述，可参见郭明政：《社会宪法：社会安全制度的宪法规范》，载苏永钦编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第313-352页。。但是，公民公法上给付请求权并不能直接援引宪法规定作为依据就能请求法院实现其权利的具体权利，其要成为可以向法院请求救济的具体权利，尚有必要由立法赋予其依据［23］。也有学者持不同观点，认为可以根据宪法主张具体性权利，例如，日本学者大须贺明在其著作《生存权论》中将日本《宪法》第二十五条关于“生存权”的规范解释为“具体性权利”，不同于以往认为只有“纲领性规范”的传统，他甚至主张，当国民个人生活陷入需要救助的状态，而国家立法权未能及时为对应之立法时，得提起“违宪确认诉讼”［24］。

我国没有建立宪法诉讼制度，《宪法》第四十五条仍然是起到“纲领性规范”“方针条款”的宣示性效力。公民的基本生存权利不同于防御性的自由权，它需要立法及其行政部门创设制度加以具体化。我国社会立法也取得了一些进展，近年来陆续出台了相关法律、法规和规章。如《社会保险法》（2010年），《社会救助暂行办法》（2014年）、《军人抚恤优等条例》（2004年）、《城市居民最低生活保障条例》（1999年）、各类社会弱者权益保护法，另外在多部单行法中也明确了对社会弱者的救助义务，如《防震减灾法》（1997年）等等。社会法的立法使得公民宪法上的社会生存权利变成了具体性权利，为公民的给付请求权提供了依据。但是，我国的社会法立法现状仍然滞后，与德国、日本、台湾地区等域外地区相比，我国还缺少全面性、系统化的社会法法典，从而造成我国公民的生存给付请求权缺乏法律上依据。

这里需要讨论三个问题。第一，公民能否以规范性文件主张权利。根据相关法律、法规、规章主张给付请求权时，都属于行政诉讼法保护的权利范围，自然无异议。除了法律、法规、规章外，我国还存在着大量的规范性文件，这些规范性文件中都规定了行政机关的给付义务。例如，泰州市民根据《泰州市市区廉租住房保障实施细则》申请廉租房未获批准，是否可以提起一般给付之诉？笔者认为，以规范性文件形式确立的社会保障权利在行政机关中大量存在，如以规范性文件规定居民享有的医保待遇，相关居民可以提起行政诉讼，其医疗权当然属于行政诉讼法保护的权利范围。因此，相对人只要根据行政机关先前规范性文件设定的义务主张医疗权即可。第二，公民在没有相关法律、法规、规章以及规范性文件的前提下，能否主张给付权。尽管我国宪法第四十五条规定了社会弱者的“物质帮助权”，主流观点认为，这种宪法上的生存权利并非针对特定公民的具体性权利，仅仅是国家保障生存条件的政治和道德上的义务。鉴于我国宪法诉讼制度的缺失，当公民无任何法律、法规、规章或者规范性文件依据时，其给付请求权难以获得法院支持。第三，公民能否针对政府的“立法怠情”提起诉讼。这一问题的讨论与接下来的“规范颁布之诉”具有相似性。“社会宪法”对立法机关科以必须将生存权加以具体化立法的法义务，当国会怠于行使立法权时，可以向法院提起请求作出不作为违宪确认诉讼。尽管根据宪法国会被科以在明文上或解释上有为一定的立法义务，但是，在无正当理由且经过相当期间后国会仍怠于立法的情形下，虽然这种不作为属于违宪，但不能由此直接认定法院可以进行违宪审查①日本法上将这种立法不作为的违宪诉讼，认定为《行政诉讼法》第三条第一款所规定的“无名抗告诉讼”。但“无名抗告诉讼”必须同时符合“必须予以立法的内容相当明确”“事前救济的必要性相当显著”“不存在其他救济手段”三个严格条件。（参见［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第337-338页。）。但如果经历了相当长的期间，则对立法不作为的违宪审查也可存在应得到认可的情形。

四、行政诉讼类型的界分

讨论各诉讼类型相互间的关系，必须衡量公民权利保护要求以及行政诉讼法规定的诉讼类型的立法目的等因素。诉讼类型选择错误的风险，在司法实践中仍然存在，且多由原告负担。因此，选择适用一般给付诉讼也应当遵循的规则。

（一）一般给付诉讼较撤销诉讼，更有利于相对人通过诉讼达到争议的解决和合法权益的有效保护

例如，日本社会保险、公的扶助、社会津贴、社会福利以及劳动保护等问题，在以预先预防国民经济生活中的困难，保障救济国民最低生活，加强对社会弱者的保护及其福利为目的的各种给付领域中，行政机关实施的各种资格认定和给付内容的确定等各种行为，出于立法政策上的理由，将此定位为“处分”，使其与审查请求乃至撤销诉讼相联系。这些行为被视为国家机关委托事务，让人们看到它与国家对法律运用实施强有力的监督和统制相联系，甚至无视或否定公民的生存生活权。并且对社会福利法规定的“福利措施”缺少对措施请求程序和有效的行政救济，导致无法追究国家和地方公共团体有关各种设施的责任，最终导致在法律上无法实现这一领域的公民权利的实现［25］。因此，某种意义上，一般给付诉讼更有利于合法权益，尤其是公民基本生存权利的保护。

（二）基于司法诉讼效率和撤销诉讼中心主义功能的考厘，原则上应优先考量撤销诉讼

就某一行政争议，同时存在提起“以审查行政行为合法性为主要内容之诉讼”以及“以审查法律关系是否存在”为主要内容的诉讼时，基于立法者之政策决定，原则应优先考量提起“以审查行政行为合法性为主要内容的诉讼”［26］。即请求行政机关作出具体行政行为的，应优先采用撤销之诉。如果请求行政机关作出除具体行政行为之外的财产性给付和非财产性给付，应采用一般给付诉讼形式。

“诉讼类型的选择，应基于诉讼经济之考量，理想上每一具体行政诉讼事件，应尽量使之仅有一合法诉讼类型，盖若有二种以上诉讼类型可供选择，如允许选择不具诉讼经济之类型，易造成司法资源之浪费。”［27］就某一特定的行政争议能够在撤销诉讼中合并请求给付的，就不需要适用一般给付诉讼。详述之，一般给付诉讼的给付内容必须是不能在相对人可以提起撤销诉讼时能够一并提出的，否则相对人没有单独提起一般给付诉讼的必要，而只需提起撤销诉讼，同时请求给付。但是，若在特殊情况下给付请求权的成立以行政处分为依据，就应当由法院对行政处分的合法性加以判断，给付请求部分则可以合并提出。例如，我国台湾地区《行政诉讼法》第八条第二项规定，“前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时，并为请求。原告未为请求者，审判长应告以得为请求”。这样的诉讼制度安排既可以节省司法资源，又可以避免大量的原本可以提起撤销诉讼的案件，皆遁入一般给付诉讼领域，从而有利于维护“撤销诉讼中心主义”的功能和地位。“在一般给付诉讼以行政处分应否撤销为根据的情况下，如允许原告直接提起给付诉讼，则无异于免除审查行政处分的合法性。”［28］另一种情况，相对人因行政机关强制措施而遭受财产损失，通过只需要提起撤销诉讼时一并提出损害赔偿请求，不必单独提起一般给付诉讼。唯有在特殊情况下，如行政机关承认强制措施的违法性，却拒绝赔偿或赔偿协商不成时，相对人才可单独提起一般给付诉讼［29］。

（三）一般给付诉讼与课以义务之诉的关系

《行政诉讼法》将给付之诉区分课以义务（特别给付之诉）和一般给付之诉。凡请求行政机关作出具体行政行为的，一般划归课以义务之诉，凡请求财产性，以及请求作出具体行政行为之外的非财产性给付划归一般给付之诉。并且如果一般给付之诉必须基于行政机关作出具体行政行为为依据的，必须先提出课以义务。在司法实务上，台湾地区“最高行政法院”认为，“以该诉讼可直接行使给付请求权时为限，如依实体法之规定，尚须先由行政机关核定或确定其给付请求者，则于提起一般给付诉讼之前，应须先由行政机关核定或确定其给付请求者，则于提起一般给付诉讼之前，应先提起课以义务诉讼，请求作成该核定之行政处分。”①参见台湾地区“最高行政法院”2002年判字第2369号判决。

根据《行政诉讼法》的规定，可以将给付判决进一步区分为“课以义务判决”“停止作为判决”和“一般给付判决”。首先，区分一般给付判决与课以义务判决。《行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。该条主要针对应当作出而未作出的行政行为，在法律意义上，强制履行判决应属于课以义务判决，课以义务判决是给付判决的亚类。另根据《行政诉讼法》第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”的规定来检视第七十二条和第七十三条的关系，亦即请求判决作出特定行政行为的，应视为课以义务判决的规定（第七十二条）；对于请求判决履行财产、非财产给付义务的，视为一般给付判决的规定（第七十三条）。两者系一般和特殊的关系，一般给付判决作为一般规定既存，课以义务判决系作为特殊的给付判决存在。其次，要区分一般给付判决与停止作为判决。给付判决还应包括停止作为判决，停止作为判决针对的是行政机关即将作出的或者正在持续的行政行为，属于消极的给付诉讼的亚类，又称之为“一般的防御诉讼”。将停止作为之诉归入一般给付诉讼不合适，因为“停止作为之诉的原因所处的状况，更接近于撤销之诉的原告状况，另外，停止作为之诉的理由具备性分析也近似于撤销之诉。因此，只能将停止作为之诉作为消极的给付之诉，归类为一般给付之诉的亚类”［30］。综上所述，《行政诉讼法》规定的一般给付诉讼实际上属于剥离了课以义务诉讼、停止作为诉讼的给付诉讼。

五、一般给付诉讼的举证责任

《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这种建立于传统撤销诉讼主义的“被告举证责任”制度主要适用于撤销诉讼及课以义务诉讼。一般给付诉讼中，给付标的相当复杂，既有相对人的财产权益以及与财产有关的物质权益，如抚恤金、社会保险金、最低生活保障费、行政协议的债权、救灾物资、购买经济适用房、政府信息等等。在一般给付诉讼中，举证责任的分配应根据具体情况区别对待。“如果行政诉讼上的给付诉讼如以财产上的给付为对象，则与民事诉讼原理相同。”［31］《行政诉讼法》没有明确一般给付诉讼举证规则，但可以依据《行政诉讼法》第一百○一条的规定，适用民事诉讼法举证规则。换言之，一般给付诉讼也可以适用“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则。

随着行政诉讼实践的发展以及一般给付诉讼受案范围的扩大，不同类型的案件对原告举证责任的要求并不相同，原告举证责任和举证权利的界定并非定式，法院通过价值衡量，分配乃至转移举证责任也是实践的需要。例如，在政府信息给付诉讼案件中，与撤销诉讼一样，一般情况下由被告承担主要举证责任。但是，如果由行政机关对信息不存在的事实负完全的举证，不符合举证责任分配的一般原则，但将此举证责任完全转嫁于原告，鉴于原告弱势地位、取证能力，无异于驳回原告的诉求，法院在审查此类案件时，可要求行政机关提供其确实进行过全面搜索、尽力寻找和合理关注的证据，并要求其作出合理解释，如果被告完成了上述证明义务，则证明“政府信息公开”的责任转移至原告［32］。

如果行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的给付诉讼，由于行政机关熟悉相关法律法规的内容，同时也掌握相对人的资格条件，这类案件应由被告负举证责任，当然，原告要证明存在提出申请的事实。另外，《行政诉讼法》第十二条第十一项规定了行政协议可诉性，对于行政协议纠纷问题，相对人也可以提出一般给付诉讼，行政机关因违反合同约定而给相对人造成的经济损失，损害事实、损害程度应由原告承担举证责任。当然，由于一般给付诉讼标的的多样性和广泛性，其举证责任要根据具体案件作出判断。在优先适用行政诉讼证据规则仍然无法达到公平公正解决行政争议的前提下，法官要充分考虑民事诉讼证据规则在一般给付诉讼的应用。

六、余论

一般给付诉讼作为我国行政诉讼法上的新的诉讼类型，仍有一些具体性问题待解。例如，司法实务上如何界定一般给付诉讼的客体范围，一般给付诉讼的实体裁判要件又如何规定，制度上如何预防一般给付诉讼的诉权滥用，这些问题需要在学理和司法实务上继续探讨并及时作出回应，以便更好的发挥一般给付诉讼的制度功能。

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责任编辑：邵东华

A Preliminary Discussion on General Payment Litigation

Yang Dongsheng
（Law School，Soochow University，Suzhou，Jiangsu 215006；Humanities School，Taizhou University，Taizhou，Jiangsu 225300）

The administrative procedure law amended in 2014 added a type of general payment litigation.A general payment litigation is applicable to property payment and non-property payment expect specific administrative acts.“Revocation litigation centralism”and judicial economy principle should be based to distinguish revocation litigation from the obligatory litigation and general payment litigation.Proof burden in general payments litigation is different from“the defendant the burden of proof”.

general payment Litigation；obligatory litigation；administrative procedure law；administrative supply

D922.1

A

2095-3275（2015）05-0087-09

2015-06-16

本文是江苏省教育厅“青蓝工程”资助项目；江苏省高校哲学社会科学重点研究基地苏州大学公法研究中心重大招标项目“行政程序与行政诉讼法律制度研究”的阶段性成果。

杨东升（1975— ），男，江苏兴化人，苏州大学王健法学院博士研究生，泰州学院人文学院讲师，研究方向为行政法与行政诉讼法。