我国证券非公开发行法律制度问题分析及完善建议

刘 诗

（西安政治学院，陕西 西安 710068）

我国证券非公开发行法律制度问题分析及完善建议

刘 诗

（西安政治学院，陕西 西安 710068）

近十年来证券非公开发行制度逐渐在中国特色社会主义市场经济下发挥出更大的作用，而其发行成本低、发行周期短、发行难度小、信息披露较为宽松等优势也使得其具有更大的发展潜力。本文旨在通过对我国证券非公开发行法律制度方面存在的问题进行分析，为相关法律制度建设从学术角度提出完善建议，以促进中国特色社会主义市场经济下我国相关法制的建设与发展。

证券；非公开发行；法律制度

一、存在的问题分析

（一）证券非公开发行法律界定不明确，法律体系不统一

证券的非公开发行，也称私募发行，通俗的解释即指运用“私下”的方式，向特定的“私人”发行证券。通过对《证券法》和相关法律法规中关于非公开发行规定研究不难发现，其对非公开发行并未制定明确的标准，但可以找到公开发行的具体界定，运用反推的方法，可以得出非公开发行的标准，即非公开发行是一种有累计不超过两百人的特定发行对象，不得采用广告、公开劝诱和变相公开等发行方式的发行方法。先且不论这种反推界定的方式是否严谨，其中对于诸如“特定对象”这样的概念应该如何界定与限制并未有所提及，但可在相关下位法中找到关于股票配售对象的十二种投资者的具体规定，且这十二种类型均为机构投资者而不包括自然人，那可否就此推断所谓“特定对象”就是这些机构投资者了？笔者通过研究认为这样的类推依然有些武断、不够严谨，有关非公开发行的“特定对象”仍需《证券法》做出具体界定。同时，累计人数的计算方法、公开劝诱和变相公开等标准的界定也同样是相关立法的盲点。

《证券法》第十条之规定，从其地位上看确实是为我国证券非公开发行制度奠基，但围绕其规定仍未形成完整、系统的相关法律制度体系。我国现行相关法律规范除《证券法》和《公司法》中部分条款外，大都以部门规章规范，散见于证监会、银监会采取相关立法活动中创制的证券非公开发行行为实施的办法或实施细则之中，这样往往导致了现实中出现证券行业相关法律文件繁杂、效力层级不高等问题。

（二）监管机构不统一，监管不平衡

在我国对证券领域的监管主要依赖证监会和银监会两个机构，试图通过分工负责、合理配合、双重管控等方式实现对非公开发行的严格限制，以保证国家证券市场的稳定和维护投资人权益。但笔者研究发现，现实中往往并未能“如愿以偿”，二者虽然进行了分工但存在交叉管理的现象和彼此疏漏的灰色区域，使政府的管控没能有效实施，进而容易导致监管非公开发行的法律体系冗杂混乱的问题；而对于正规发行人而言，则往往导致了发行难、集资难等问题。如此看来，在现阶段权力的分立不如权力的统一更能起到更加现实有效地管控作用。

现实中大量存在对各类证券监管不平衡的问题，非上市公司想要发行新股只能援引《公司法》中相关的原则性规定，实践中往往顾虑颇多，而立法方面则对上市公司采用非公开发行方式发行股票非常重视，《证券法》不仅第十三条、第十五条均进行了明确规定，还授权证监会制定了相关规章。

二、相应完善建议

（一）扩展《证券法》的调整范围

《证券法》在证券相关立法领域占有基础性地位，相关立法均应以其为指导，并坚决贯彻其基本精神和相关理念，对其规范的具体制度进行进一步补充完善，故应首先明确调整范围这个首当其冲的问题。在实践操作中，《证券法》面对当今社会日新月异层出不穷的金融创新时应能普遍适用，并借此维护投资者利益，因而对其调整范围的确立，应以投资者的利益能得到有效保护为宗旨。具体而言，笔者建议，可采用列举的方式适当扩展“证券”范围，对现行《证券法》进行适当的修改，同时为应对金融领域的多变性和法律的滞后性，可采用在法律条文中界定弹性标准作为补充以扩展《证券法》的调整范围，如美国适用“投资合同”标准做为弹性标准扩充“证券”范围，并在实践中取得不错的效果，此举前人研究成果颇丰，在此不再赘述。《证券法》调整范围扩展后可以将现实中的各类非公开发行实践归入其保护范围，这无疑极大程度上保护了投资者的利益。

上位法与下位法紧密联系互为补充才能树立科学的行之有效的法律体系，笔者建议可以采取由主管机关颁布一部专门的行政规章对《证券法》进行补充、解释等的方法，在其中最好能对“非公开发行”限定一个明确的标准，如此在立法技术上便能更加行之有效地发挥《证券法》在证券非公开发行领域的作用。如此，有关证券非公开发行便形成了一套逻辑严密的法律体系，行政主管机关亦可针对实际运行中出现的问题作补充规定。

（二）改革监管机构的监管方式

证券市场和证券法制在我国已发展了 20多年，问题虽然存在，但仍需要肯定的是取得了一定的成绩，也就愈发显得有必要一改之前严格管制发行审核的理念，让市场规律真正作用到证券领域的资源配置中，加快实现“服务性政府”的步伐；也应在证券非公开发行领域生根、发芽，让市场主体拥有更多的权利与自由，这既符合我国经济体制改革的方向，又有利于我国证券市场长期、长效发展。至于转变监管机构监管方式、改革证券领域法制规范的具体办法，笔者建议可以在改革前一阶段，挑选试点城市因地制宜的实行“注册制”，而其余大部分地区仍保留“核准制”，随着由中国特色的社会主义证券市场的发展和中国投资者的不断成熟，有条件、有层次、有阶段地放开“注册制”适用地域，这样从点到面、从小到大的改革方式既有利于“注册制”在中国的土地上结出有中国特色的果实，也有利于维护投资者利益和保持证券市场持续稳定与繁荣。现阶段，我国关于证券非公开发行的制度可以在“核准制”的框架下适当放松，对于信息披露等非公开发行对象能够依靠自身优势解决的问题可以放松要求，但对于非公开发行的实质条件的审查在现阶段不应该放松。将来，随着我国“注册制”的逐渐成熟、非公开发行审核机制改革的顺利进行，非公开发行制度便可顺应这种变化也逐步向“注册豁免制”转变，唯有如此方能既保护投资者利益又兼顾提高市场效率。

（三）规制明确的非公开发行相关法律责任

用《证券法》及相关行政规章对非公开发行进行管理虽属行政手段的运用，但证券的发行从本质上来看仍是一种以民事为主的投融资手段，因此，应始终坚持民事责任优先的原则，以民事责任为主来设置有关欺诈发行、虚假陈述等的法律责任。但与此同时，仍应适当的订立行政责任和刑事责任以增加欺诈等行为的法律风险和经济成本，以此对非公开发行进行更加有效地监督与管理，更好地发挥政府在证券市场的作用。2002 年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》便是立法和司法实践上最好的体现，但该规定并未涉及非公开发行中虚假陈述等的相关民事责任，实为遗憾。笔者建议，明确非公开发行相关法律责任应对以下两点进行完善：一是在充分保有非公开发行制度特性的前提下，规定发行人应该向发行对象提供各种经营信息和财务信息，并保证这些信息的真实、完整和准确，建立一般性的反欺诈条款；二是赋予发行对象充分的诉权，应削减甚至取消《若干规定》中规定的相关行政前置程序，给予当事人更充分的诉权以行使和维护当事人权利。

[1]范健，王建文.证券法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]刘俊海.现代证券法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王峰.试论证券私募发行规范的适度性[J].金融与经济，2008（5）.

[4]郭雳.我国证券私募的立法完善与行为规制[J].政府法制，2010（16）.

（责任编辑 吕玉英）

Analysis of Legal System of Non-public Offering Securities and Suggestions for Improvement

LIU Shi
（Xi’an Political College, Xi’an, Shanxi 710068, China）

In recent ten years, private placement security system gradually plays a bigger role in the socialist mar ket economy with Chinese characteristics. Advantages of securities offerings make it have greater development potential, such as low cost, short cycle, less difficulties and easier to get information. By analyzing the problems of legal system in private placement securities, this paper aims to put forward a sound proposal academically in order to promote the construction and development of legal system under the socialist market economy with Chi nese characteristics.

security; private placement; legal system

D922.287

A

1008—6129（2015）04—0086—03

2015—07—19

刘诗（1992—），河北邢台人，西安政治学院2014级军事法学专业在读研究生。