让流浪的权利回家——经济法学“权利缺失”现象反思

摘要:反思是学术进步的动力，通过对经济法学的反思，我们可以发现其存在非常突出的重权力、轻权利问题。这种“权利缺失”现象说明了经济法权利理论的严重不足，将给经济法理论体系带来灾难性后果，导致经济法学在思想市场的竞争中面临生存危机。对此，必须清醒地认识到经济法学的学术使命，通过方法论与范式转型等措施，加快经济法权利理论的建设。

致谢:本文早期版本在第六届全国部门法哲学研讨会上提交讨论。作者感谢陈乃新、刘红臻、郑永流、李东方、甘强等师友的评阅和交流。当然，一如惯例，文责自负。

引言

三十多年来，作为中国经济发展与法治建设的见证者、参与者和推动者，经济法学取得了有目共睹的成绩。回首过去，这对于一个长期处在学科夹缝与学术争议中的年轻法学部门而言，实属不易。然而，反思是学术进步的动力，学术反思的重点在于直面缺陷、弥补不足、推动发展。

反思的时代背景是:我们当前正面临深刻的政治、经济和社会变革，全面改革的号角已然吹响，深度改革的旗舰再度扬帆起航，市场经济与经济法治必然面临崭新的历史机遇和广阔的发展前景。在这样的背景下，经济法学人应当敏锐地察觉到理论发展与转型的时代呼唤，特别是要灵敏地嗅到“权利生长”与“将权力关进笼子里”的时代诉求。

然而，面对实践中的权利渴求，经济法理论尚未给予足够的回应;面对不断完善的经济法律制度，经济法理论尚未及时充分地提炼其中的权利因子;面对诸多法律部门争当权利代言人和权利捍卫者的发展态势，经济法理论尚未敏锐省察并有效推动制度调整。

这种“权利缺失”现象无疑值得我们重视。李昌麒教授指出:“回顾起来，在过去的经济法理论研究和实践中，我们更多地是强调对经济公权的赋予和维护，往往忽视了对经济私权的赋予和保护”，而经济公权容易侵害经济私权，进而，过于强调公权力“不仅是对经济公权自身正当性的否定，同时也会使经济法的存在丧失正当性基础”。①参见:李昌麒教授2014年7月5日在上海财经大学法学院举办的第六届全国部门法哲学研讨会上的主题发言《经济法身边的哲学:重在处理影响经济法发展的十大关系》。引用已征得李昌麒教授同意。

但是，总体而言，上述问题尚未引起学界的普遍重视。更需注意的是，学界一直有一种否定权利的声音，近来还有扩大之势。有鉴于此，本文致力于揭示经济法学中的“权利缺失”问题，旨在引起学界的重视与反思，尽快弥补权利理论的不足。具体分为四个部分来展开讨论:第一，考察经济法理论中“权利缺失”的基本现象;第二，分析“权利缺失”症的原因——除了经济法治实践的影响以外，经济法理论研究的不足是更重要的内因;第三，揭示“权利缺失”症的严重后果——“权利缺失”症会导致经济法理论体系遭遇灾难性风险，引发学科危机;第四，提出解决思路——深刻认识经济法学的时代使命，认真对待权利，加快经济法权利理论勃兴。

一、经济法学中的权利缺失

经济法学中的“权利缺失”，既反映在经济法学对经济法治实践的回应方面，也反映在经济法学总论、次级部门法学一般理论以及具体的经济法制度理论等层面上。前者体现了经济法学在面对实践中权利需求时的理论供给不足，后者则体现了经济法学在权利理论方面的产能不足。

和传统部门法相比较，经济法更能敏锐地回应现实诉求，是典型的“回应型法”［1］。相应地，与传统法学门类相比，经济法理论往往具有更强的现实回应性［2］。但这种理论的回应性是不均衡、不全面的，在权利问题上，经济法理论的回应性似乎是欠缺的、隐晦的、消极的。

从宏观调控实践的角度来看，宏观调控行为不受制约、不循规律、不担责任的情况恐怕不能说不严重，在计划、投资、财税、金融等多方面的调控中，市场主体的经济自由和诸多权利不同程度地受到抑制、贬损甚至侵害，市场主体要求保障权利的呼声非常强烈。对此，经济法学从不同的角度和层面进行了批评，对国家权力的“利维坦”特征有了更多的警醒，但总体来说，仍然未能充分关注市场主体的权利。以备受瞩目的“4万亿”天量政府投资为例，许多学者批评了政府行为的合法性，认为政府“权力过大”、“对违法预算的行为无法真正惩戒”［3］;或者质疑国家干预的有效性，认为利益集团、政府的代理人角色、信息不完备等因素“必然会影响政府救市的实际效果”［4］。但是，比较起来，我们对生存权、发展权以及经营自由的关注不够。我们也较多地讨论了国家投资、预算监督等方面的程序性问题，但对市场主体的程序性权利依然关注不够——尽管在实践当中，已经有法律人开展了程序性权利的试验。②上海律师严义明分别向国家财政部和发改委提交了信息公开的申请，申请公开财政预决算信息和4万亿经济刺激计划进展情况，申请公开未果后，又向法院起诉，法院裁定不予受理。(参见:陈煜儒．公益律师坚持上诉索要答案——4万亿资金及审批过的项目能否公开［N］．法制日报，2009－06－08(06)．)

从市场规制实践的角度来看，反不正当竞争、反垄断和消费者权益保护等领域仍然存在相关立法对权利重视不够、体现不够的问题，也存在国家不当干预、过度干预的问题，市场主体仍然期待在更大范围内和更高程度上实现其相关权利，如长期以来备受争议的“王海现象”、“知假买假”问题。从务实的角度来看，认可知假买假者的消费者身份及其相应权利，支持通过私人方式维护消费者权利、提升消费者整体福利，应当是可行的选择［5］。对此，新修订的《消费者权益保护法》仍然未置可否，虽然《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对“知假买假”给予了支持，但是，社会诉求是希望在更大范围内、以更大力度、用法律的形式来加强消费者权益保护。类似的问题在市场规制法其他领域同样存在。总体而言，这些方面的理论研究要比宏观调控领域的研究更重视权利问题，但是，不得不说，和社会需求相比，理论的供给还是不够的。

上述宏观调控和市场规制实践，主要反映了当前制度不完善情况下的社会诉求，是一种负面的视角。实际上，我们从正面的视角也可以看到当前市场经济背景下对权利的巨大社会需求。例如，“负面清单”制度更加强调约束政府的权力，更加重视拓展权利的范围;“市场起决定性作用”和“法不禁止皆自由”的理念更是凸显了社会对权利问题的重视。经济法学应该顺应这一良好的态势，积极提供权利理论支撑。不过，由于多年来“经济法权利体系疏于构建”［6］，过于信任国家权力，导致权利意识缺失、权利资源不足，因此，我们尚无法为社会实践提供有效的理论支撑。

上述分析，从实践需求的角度揭示了权利问题的紧迫性和经济法理论供给的不足，而从经济法学自身的角度来看，经济法总论、次级部门法理论以及具体制度研究的确在不同程度上忽视了权利问题。

前面的讨论实际上主要涉及经济法的具体制度研究，我们可以看到，总体而言，经济法具体制度研究对权利问题还是有所关注的，但是，这种关注又是不均衡的。一方面，关注对象不均衡。具体制度研究比较多地关注了对政府权力的制约，这些都很有必要，不过，相对来说，对权利范畴的关注很不够。①在具体问题的讨论中，权利范畴可能并不局限于经济法中的权利，还包括民商事权利等其他部门法中的权利。其实，经济法本身也应充分尊重和维护其他部门法中的权利。另一方面，涉及领域不均衡。市场规制方面的制度研究关注权利较多，在消费者权利、中小企业权利、中小投资者权利等方面有一定的研究积累②不过，这些讨论主要着眼于消费者、中小企业和中小投资者对应于生产者、经营者、大企业和大股东大投资者的权利，其实，后面这些市场主体的权利也不应被漠视，更重要的是，还应高度重视市场主体相对于市场监管者的权利。，却对权力的警惕和防范不足;而宏观调控方面的制度研究甚少关注权利问题，更多讨论“控权”问题。

宏观调控法和市场规制法等次级部门法理论是经济法总论与具体制度理论之间的“中间层”理论，和具体制度研究形成鲜明对比的是:次级部门法理论往往只讨论或重点讨论国家干预经济的权力，而不讨论或很少讨论市场主体的权利。有的论者提出了“宏观调控法权利”等范畴，但仔细一看，其实讨论的还是国家的宏观调控权和市场规制权等权力，这种用“权利”概念包含常用的“权力”和“权利”两个概念的做法在教学研究当中引发了较多的混淆和误解③其实，可以考虑用“法权”等概念来作为“权力”与“权利”的上位概念。(参见:童之伟．以“法权”为中心系统解释法现象的构想［J］．现代法学，2000，(2) :24－28．)，也冲淡了对市场主体权利的关切。同时，我们还可以发现，虽然具体制度研究较多地关注了纳税人权利、消费者权利等各类权利，但是次级部门法理论中很少有这些权利的身影。

经济法总论当然离不开对相关主体及其法权的分析，但是，我们仍然可以发现，重权力、轻权利的现象非常普遍，义务多、权利少的情况也比较常见，甚至完全不讨论市场主体权利的现象也不少见。事实上，相当多的经济法理论长期以来都倾向于认为，“经济法权利(力)主要是一种权力而不是权利”［7］，或者说经济法是“权力本位”之法。④越来越多的学者提出了经济法的社会本位等各类理念，这的确是有益的理论探索。但是，不得不指出的是，“名”与“实”是两个不同的层面，即便是社会本位理念，如果仍然只强调国家权力而不重视权利，那么，这种理念就只停留在“名”的层面，甚至是以社会本位之名行国家本位之实。当然，我们也看到了少数学者在发掘、提炼、拓展经济法权利方面所做的努力和贡献⑤其中，张守文教授较早提出的“市场对策权”颇值得学界重视。(参见:张守文．经济法责任理论之拓补［J］．中国法学，2003，(4) :13－24．)，但是，从全局来看，对权利问题的重视仍然非常不够，很多研究者尚未自觉地意识到这一点。与此同时，一些致力于凝练经济法权利的研究和具体制度研究、次级部门法理论未能有效衔接，因此，相关研究中提出的经济法权利竟然不能涵盖宏观调控和市场规制中常见的权利类型，无法囊括纳税人权利、消费者权利、经营自由权等具体权利，这就导致总论中的“权利”在很大程度上依然停留在“虚空”状态。

可见，从当代社会对权利的需求和经济法理论的供给来看，两者是不匹配的。经济法理论的三个层次都不同程度地忽视了权利问题，而且，越到理论的抽象层面，权利理论的生产能力就越不足，“权力—权利”结构“失衡”、“失重”现象就越严重。对此，学界应高度重视，当然，首先要重视研究产生这一问题的原因。

二、权利何以缺失

为什么经济法学未能有效回应社会对权利的诉求?为什么经济法理论未能充分产出权利话语?这可能既有经济法治实践方面的影响，也有经济法理论尚不成熟的原因。

经济法律制度与其他部门法制度存在比较大的差异性，在制度完备性方面仍然与传统部门法存在不小的差距，且其运行过程也多有其特异之处，这些方面都对市场主体的权利影响至深，相应地，这种影响也反映到理论中来。

一直以来，我们可能习惯于从实定法中提取权利范畴。“经济法若无规定，则有关主体不得享有这种权利。”［8］从实定法层面观之，在我国法律体系中，经济法可能是最不完备的法律部门之一，市场主体的权利的确是大受影响的。①权利可以分为应然和实然两个层面，实定法权利的范围必然有所局限，从推动经济法治和维护人权的角度看，我们应当以更宽广的视野来考察权利范畴。

一方面，经济法律制度还存在相当多的缺漏。由于我国市场经济起步较晚，发展未臻成熟，与之相对应，相关领域的法律制度还很不完善。一些重要领域的法律制度尚未建立起来，由此就造成了较多的“片状缺漏”。一些立法时间较早的法律法规粗糙简略，由此形成了诸多“点状缺漏”。这些“片状缺漏”和“点状缺漏”不可避免地造成了诸多权利资源的流失。

另一方面，经济法律制度存在突出的法定性缺陷。和其他部门法相比，大量经济立法仍然维持在“低位阶运行”状态，财税制度领域更是“重灾区”。在落实税收法定主义方面，多年来没有取得突破性、全面性的进展，预算法定原则的贯彻也仍旧处于激烈的博弈之中。法定性缺陷或“低位阶运行”状态，意味着政府掌握了立法主导权，也就意味着市场主体的权利“先天不足”，就会在很多时候“输在起跑线上”。

可以想像，由于实定法上的相关权利不足，映射到理论上的权利范畴也大受影响。越是局限于从实定法中寻找权利基因，理论所受影响就越大。

很多学者都指出，经济法较多地采用间接调整方法，这一特点也对权利理论的生成有一定的影响。

无论是宏观调控法，还是市场规制法，间接调整方法都运用得比较普遍。从正面的激励方法来看，税收减免、财政贴息、优惠利率以及经济奖励等都是比较典型的间接调整方法;从负面的限禁方法来看，政府与市场主体约谈、“寓禁于征”式的税收特别措施等也是重要的间接调整方法。在这些情况下，权利受到的抑制或侵害可能是隐性的，权利受损的程度也难以辨认和衡量。②这与民事侵权、刑事犯罪中权利受损的显性特征形成了鲜明对比。例如，在税制结构不合理、间接税比重过高的情况下，实际负税人往往不能敏锐清晰地认识到其税负状况;此外，财政贴息对纳税人权利的影响，利率调整对所有人的影响，金融管制对企业经营自由的影响，诸如此类的国家干预都会深刻影响市场主体的权利，却又都难以察觉或评估。

正是由于经济法调整方法的间接性，权利人对自身权利状况缺乏直观的感受，也使得理论研究者容易忽视相关权利以及权利受损的严重性。

经济法是典型的现代法［9］，其整体发展较晚。各类经济法律制度，基本上是在市场经济发展到较高程度的历史背景下才逐渐成型的，相应地，经济法中的相关权利也出现得晚一些。

事实上，与传统法中的各类权利早就定型或基本定型的格局不同，纳税人权利、消费者权利、经济发展权等相关权利，都是比较晚近的权利样态，且处于继续发育过程之中。就这些已经出现的权利类型而言，其发育程度参差不齐，有的已渐趋成型，有的则初具轮廓，有的仍含苞待放。①例如，消费者权利主要得益于西方国家20世纪60年代开始的“消费者运动”的呼吁、宣传和推动，后来，消费者权利才逐渐体现到立法之中，并不断充实扩展。不仅如此，随着经济社会的发展，一些崭新的权利形态完全有可能生长出来，以满足新的历史条件下人们新的需求。因此，我们也可以理解，经济法相关权利发育的渐进性过程与差序性格局，可能会影响人们对其进行完整、清晰、准确的认识，当然，这绝不是也不应是经济法理论不重视它们的理由。

尽管经济法理论中权利缺失状况的原因可部分归结于制度实践，但其主要原因可能还是经济法学这一年轻学科自身的不成熟。换言之，内因起着主导作用。

中国经济法理论一度深受苏联拉普捷夫学说的影响［10］，受制于路径依赖，即便到了今天，一些旧理论残留仍然若隐若现，特别是苏联经济法学中计划经济理念和国家主义的残留，仍然在不同程度上影响着目前的经济法理论。在计划经济条件下，经济管理机关和企业等“经济法主体不但有权而且有义务为了完成国民经济计划而实现它们的权利和义务”［11］，在此情况下，权利往往异化为“经济管理机关管理经济的权力”和“企业服从计划指令的义务”。②实际上，当时的一些苏联学者也认为，这种“权利不是权利”，只不过这些正确的意见遭到了拉普捷夫等主流学者的反对。(参见: B·B·拉普捷夫．经济法理论问题［M］．中国人民大学法律系民法教研室，译．北京:中国人民大学出版社，1981:49．)同时需要指出的是，拉普捷夫的“权利”概念实际上包含通常意义上的“权力”与“权利”两个概念。拉氏恐怕也是前述我国一些经济法理论误用“权利”概念的始作俑者。如果仍然认同这种理念，就有可能形成重权力而轻权利的法权理论。

经济法学的诞生和发展，几乎一直交织着和民法学的争论，这些争论甚至事关经济法学科的生死存亡。因此，在经济法学的成长历程中，“经济法学界普遍迷失于一条异(或反)民法的路径情结”［12］。在一定程度上，经济法学可能会有生存危机下的过激反应，急于和民法学划清界限，研究中可能存在一定的部门法“斗争哲学”。由于部门法学“斗争”一度超出了学术理性的范围，权利范畴也多少受到一些牵连。权利是私法中无可争辩的核心概念［13］。一些经济法理论为了强调经济法与民法或私法之间的区别，有意识地突出“权力”在经济法体系中的重要性—甚于“市场主体的权利”。

经济法理论普遍强调国家干预，虽然近年来已经逐步从“国家干预”向“国家干预与干预国家并重”转型，但是，相当多的经济法理论仍然凸显出浓郁的“国家情结”，不少经济法研究仍然采用权力本位的范式，相应地，经济法法权理论也必然偏重于国家权力。③例如，鲁篱曾指出，“当前关于经济法基本权利(力)范畴体系的研究大都过于关注国家在克服市场失灵中的作用和地位”。(参见:鲁篱:论经济法的基本权利(力)范畴体系［G］∥张守文．经济法研究:第12卷．北京:北京大学出版社，2013: 89．)

权力本位范式预设了“自由放任”和“市场失灵”的前提，隐含了“担心国家不干预”的心理预设，强调国家从不干预到干预的必要性和重要性。这一范式的前提预设其实是很成问题的［14］，也忽视了国家干预的负面性。权力本位范式往往意味着以国家权力为中心，而“强调以国家权力为中心展开的研究进路，陷入了一种偏离并轻视市场经济(权利)的国家主义情结”［15］。

实际上，权力本位范式凸显了经济法学问题意识的不足、方法论自觉性的欠缺和学科自主能力的羸弱。和西方国家的经济法强调解决“市场失灵”的重点不同，中国经济法的当代使命重点在于“反行政干预”并“培育市场”［16］。因此，这种权力本位范式也是一种西方范式①类似的观点认为，西方国家的经济法体现了“个人主义转向集体主义、从权利本位转向义务本位”的发展趋势。(参见:金泽良雄．当代经济法［M］．刘瑞复，译．沈阳:辽宁人民出版社1988: 18．)，而非我们真正所需要的中国范式，因而不能回应当代中国市场经济发展对权利的需求。

经济法理论中的“权利缺失”，还与目前的研究格局有关。经济法研究一直存在“三张皮”的研究格局——总论、次级部门法理论、具体制度研究三个层次还处于隔离状态，相互贯通非常不够。特别是经济法总论的研究，严重缺乏对实际问题的关注，缺乏对制度研究成果的凝练和萃取，而且，经济法总论研究习惯采用演绎方法，“即基于相关的经济法调整对象、独立性的前提与结论，通过演绎方法，推论出经济法主体应然的权利类型与体系”［17］。这就导致一些早已体现于具体制度研究中的权利范畴竟然未能反映到总论中去。可以说，这既是一种研究方法上的“失策”，也是经济法学整体研究资源布局的“失范”。

总之，研究与实践中的诸多问题，造成了经济法学的“权利缺失”症，而其引发的后果是非常严重的，必须引起高度警觉。

三、权利缺失的严重后果

经济法学“权利缺失”现象之所以值得我们高度重视，是因为其所导致的后果极为严重，如果任由其发展下去，将损害经济法的理论声誉，影响学科发展。

权利理论的贫弱、法权理论的失衡，首当其冲将损害经济法学的自洽性，造成整个经济法理论体系悖论频出。诸多理论矛盾、逻辑冲突将解构经济法学界多年努力构筑起来的理论体系，影响经济法理论的解释力、批判力和建构力，降低其可靠性、可信性和可行性。

法学“是关于正义和非正义的科学”［18］。法学致力于探寻一条通往正义的路径，法学的精神追求在于正义。所有的部门法学都在朝着这个共同的目标掘进，经济法学也不例外。不过，如果缺失了权利理论，或者权利理论贫弱无力，经济法学对正义的精神追求将大受影响。正义的理念是人人各得其所的理念，意味着人的各项权利得到应有的尊重和维护，我们如何想像一种不重视权利甚至排斥权利的法学会去追求正义之源呢?也许有人说，经济法学的精神追求乃是实质正义而非形式正义，这与私法的精神追求是不同的。或许两者是有不同，但差别可能并没有想像的那么大［19］，至少，这个差别不是或主要不是用“权利”来划分的。而且，即便实质正义对传统的权利特别是私法权利有一定的抑制和约束，也并不意味着对权利的彻底颠覆和整体否定，其终极意义反而在于更好地实现和维护权利，扩展社会的自由，增进人们的福祉。可见，“权利缺失”症的恶化，不仅会否定形式正义，还会背离实质正义，最终可能使经济法学与正义的精神追求背道而驰。

主体理论是经济法理论的重要组成部分，是权义理论、行为理论和责任理论等诸多理论的基础，经济法理论的“权利缺失”症直接威胁其主体理论。

现代经济法是市场经济法治化的产物，市场主体是市场经济最基本、最重要、最活跃的主体，无疑是重要的经济法主体。问题在于，市场主体如果没有权利，就欠缺了相应的资格和地位，其经济法主体地位很可能就会丧失。有人也许会说，义务主体也是主体。照此逻辑，市场主体如果只有义务，就会沦落为被管理、指挥和命令的对象，甚至会成为权力的客体，这显然是一种计划经济逻辑，与市场经济要求市场发挥基础性决定作用的逻辑相矛盾。即便市场主体的权利只是遭到部分的贬损，市场主体也会处于被动、消极和弱势的法律地位，这同样与发挥市场主体的积极性、能动性要求是相矛盾的。

可以说，缺失权利的市场主体将类似于行政法上的行政相对人，相应的经济法主体理论将类似于传统行政法的主体理论，但是，现代行政法学已经越来越重视维护和拓展相关主体的权利［20］。对比来看，经济法主体理论应该拥有更为充实的权利理论作为支撑，否则，就是逆法学发展潮流而动。

当然，如前所述，经济法总论中“权利缺失”的一个原因在于未能有效提炼经济法制度中的某些具体权利，这也同样会造成经济法主体理论的矛盾。例如，同样的主体，可能在竞争法理论、消费者权益保护法理论中是享有权利的主体，而在经济法总论中却找不到相应的位置，或者只能成为义务主体。诸如此类的情况，进一步加剧了经济法理论体系的分裂。

经济法程序理论也包括调制程序理论和救济程序理论，经济法学“权利缺失”症对这两种程序理论都会有较大的影响。从调制程序理论来看，宏观调控和市场规制都应遵循一定的程序，确保调制行为的合规律性和可接受性。如果没有足够的市场主体的权利作为支撑，这种程序就稀释了其本来的价值。例如，国家进行税收调控，如果不注重纳税人权利的保护，税收征管法等法律所规定的程序就会沦为便利权力部门操作的“工作流程”。又如，实践当中经常可见各级政府进行价格调控时采用听证程序，但不少案例中的听证程序流于形式，其根本原因可能就在于没有市场主体的权利作为基础。从救济程序理论来看，有权利必有救济，有救济方有权利。如果不把市场主体的实体权利这一基础夯实，救济程序也无法获得立足的空间;如果市场主体的程序权利得不到保障，救济程序也就是个空架子。简言之，没有扎实的权利基础，经济法程序就是空洞的;没有丰富的权利理论，经济法程序理论就是贫乏的。

经济法责任理论的内容之一是权力主体的追责问题，要明确权力主体的责任承担，使其承担相应的法律后果，其前提之一是权力主体负有相应的义务。这种义务不是权力主体自身强加的，而是市场主体的权利所施加的。因此，如果市场主体的权利不够充分，权力主体的义务就会相应地薄弱，其责任承担就失去了前提和基础。在此情况下，追责就成了“自我批评”，要靠权力主体的良知和自觉。事实上，上述分析也表明，这种情况下的经济法程序无法承担起查明责任、制裁权力主体的使命。对于经济法治而言，这显然是很危险的。

笔者主张不要过分看重学科地位的争论，但是，鉴于接下来所要谈到的问题的严重性，以及目前学界仍然普遍重视学科地位的局面，笔者不得不在这里指出学科地位的危机。可以说，从长远来看，前述“权利缺失”症最终会损害经济法学的信誉，导致其在“思想市场”里的学术竞争中失去原有的比较优势。苏力曾经指出，经济法学在法学界的影响力是比较弱的［21］，如果继续忽视、淡化甚至“遗弃”权利，那么，很可能产生更严重的后果。

在与民法学、行政法学的学术竞争中，经济法学可能因为短板的权利理论而面临竞争力弱化危机。民法学已经在为拓展民法范围而努力，试图将商法与知识产权法等“补充型特别民法”、消费者法与劳动法等“政策型特别民法”、国有企业与资产管理方面的“行政型特别民法”纳入革新后的民法体系之中［22］。行政法学也不断丰富其相对人权利理论、公权利理论或反射利益理论等相关理论［23－24］，推动行政法加强对权利的尊重和维护，尝试将宏观调控、市场规制和社会保障纳入当代行政法体系之中。可见，相关法学理论都在争当传统权利和新兴权利的代言人和捍卫者，经济法学完全可以从这一趋势中感受到竞争危机的存在，也可以受到相应的启发。

“社会是为了维护权利而组成的”［25］，可以想见，在以维护权利为目标的社会中，在一个“走向权利的时代”［26］，权利理论匮乏的经济法学面临着何等巨大的考验。面对此考验，经济法学界应深刻反思，认真对待权利。

四、认真对待权利

要改变目前重权力、轻权利的现状，经济法学必须认识到自身的学术使命，并切实推动权利理论的勃兴，让那些在经济法理论体系之外“流浪”的权利早日“回家”。

学术的使命是时代赋予的，中国经济法学的学术使命是处于市场经济发展进程中的转型中国所赋予的，经济法学要呼应时代的吁求，致力于推动经济法治朝着正确的方向发展。

首先，经济法学要注重理性求真。学者是一个社会中“真理的承担者”［27］，学术是一个求真的永恒过程。经济法学不应太在意学科地位和学科领域之争，而应着眼于当代中国的真问题，用科学的真方法，满足时代的真需求。在这个过程中，经济法学的权利理论才会充实起来，经济法学才会获得真正的安身立命之所。

其次，经济法学要突出对权利的维护。“法学家的职责在于将有关法的科学理解为‘给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志’。”［28］权利是中国在当前和今后一段时期内需要不断补充的元素，权利也是当代中国比较容易流失的元素，其珍贵性和脆弱性都亟待法学家们珍惜和爱护。正是从这个意义上，我们要特别强调，中国经济法学要致力于尊重和维护权利。

最后，经济法学要提高对权力的警惕。中国的市场经济是从被国家牢牢管控的计划经济中脱胎而来的，国家向市场伸手的冲动常常抑制不住地表现出来，房价调控、金融管制、企业投资审批等，无不充斥着“有形之手”的恣意。因此，经济法学应该改变过多强调权力的局面，朝着规范权力、维护权利并协调权力与权利关系的方向开掘新的发展路径。①近年来，少数经济法学者提出了“权利本位”或类似的主张。(参见:程信和．经济法基本权利范畴论纲［J］．甘肃社会科学，2006，(1) :138－146;韩志红．经济法权利论纲:以社会成员权利的维度［J］．法学杂志，2010，(2) :26－30．)这些主张或可进一步商榷，比如可以进一步探讨权力与权利的结构，讨论权力或权利如何“控股”等问题，但是，这些主张表征着对“权力本位”的反思，表明了经济法学人反思的勇气和敏锐的洞察力。

在认清经济法学使命的基础上，我们应采取有效措施，促进经济法权利理论的勃兴。

经济法学首先要考虑的，是如何把现有法定权利充分提炼、有效整合到权利理论中去。事实上，经济法律制度虽然未臻完善，但许多经济法权利还是不同程度地体现于这些制度之中。在宏观调控制度中，纳税人的知情权、申请退税权、税收受惠权、听证权、拒绝非法课税权等权利，企业的经营自由权、融资权、拒绝摊派权、公平获得补贴权等权利，都是非常重要的权利。在市场规制制度中，已经规定了消费者权利、企业竞争权、市场准入权等非常有代表性的权利。这些权利都应当被纳入经济法学的权利范畴。

从具体经济法律制度理论中的权利范畴到宏观调控法理论和市场规制法理论中的权利范畴，再到经济法总论中的权利范畴，其抽象程度是不同的。经济法总论中的权利理论，应当具有高度的凝练性和包容性。权利理论的凝练性要求，要恰如其分地提取诸多具体权利的“公因式”，要用最精简的语言、最容易被接受的名称、最合理的类型划分来表征经济法中的权利。权利理论的包容性要求抽象权利概念能最大限度地涵盖各种具体权利，不能有遗漏，不能有缺损，不能让具体权利削足适履才可以在经济法总论中“安家”。

当前的经济法总论研究，要尽快改变过于依赖从“元概念”进行理论演绎的研究方法，要特别注意关注经济法的具体制度研究，有条件的学者还应当亲自开展一定的具体制度研究，从中总结、归纳或证伪权利理论。

如前所述，经济法制度建设总体上滞后于许多传统部门法的制度建设，许多立法还比较粗疏，立法位阶还比较低，正因为如此，一些经济法权利还规定得不够具体详细，若不使用显微镜，不容易观察到这些权利基因。

基于此，经济法学要通过方法论的创新，充分有效地将这些权利基因提取出来。首先应注重的是经济法的实证研究。近年来，经济法学出现了较大幅度的研究转型，从以前集中开展经济法总论诸范畴的研究逐渐转向对经济法制度具体问题的考察。①这种转型其实是一种大范围、大幅度的学术资源转移，当然有其客观必然性，但“一窝蜂”的转型也可能存在一定的消极影响。在这一“从主义到问题”的转型过程中，经济法学方法论实现了重大转型，传统的思辨方法和人文方法继续保持其主导地位，实证研究方法的运用日益多见，实证方法在开掘、拓展经济法理论方面发挥了显著而积极的作用。实证方法本身是中性的，并不意味着研究会沉溺于具体细微的问题，不过，由于这种方法论的转型与经济法“研究域”的转型发生了重合，导致近来有一些针对实证方法的批评。其实，实证方法不是多了，而是少了，我们应当继续推动实证方法在经济法学中的应用。问题的重点在于，我们要同时加大对经济法基础理论范畴的实证研究。②近年来已经出现了少量这方面的研究成果。(参见:李友根:论经济法权利的生成——以知情权为例［J］．法制与社会发展，2008，(6) :54－65;单飞跃，张玮．经济法中的政策——基于法律文本的实证分析［J］．社会科学，2012，(4) :89－97;甘强．经济法中的国家干预——基于法律文本的实证考察［J］．现代法学，2013，(5) : 68－85．)通过新的方法、新的视角、新的范式，经济法学才可能从经济法律制度中发现那些被遮蔽、被抑制或残损的权利基因。

权利是生活理想的具体化。在某种意义上，“人类进步的历史也是一部制造权利的历史。近代以来人类活动中最有价值的活动之一，就是不断制造权利。制造权利的实质，则是人们在特定环境中建立自己所向往的政治、经济和社会的生活方式。”［29］在这个意义上，经济法作为“现代法”，其权利范畴具有广阔的发展前景，其权利发展具有巨大的可能性。当然，经济法权利品类新颖，甚至可能迥异于传统权利，其应然权利可能尚未被制定法以恰当的方式接受和吸纳，因此，经济法学也应发挥理论的创造力和想象力，及时预判经济法权利的发生、发育和发展。

毫无疑问，经济法学对权利理论的创新应建立在市场经济发展和经济法治实践的基础之上。作为典型的“回应型法”，经济法应及时回应时代的权利需求，正是在这一点上，经济法学可以有所作为，也应当有所作为。经济法学应当发现现实生活中的权利需求，推动制定法对权利诉求的满足，进而推动法律中权利新形态、新品种的生成，这也可以为经济法权利理论的发展奠定更坚实的基础。事实上，学界近年来讨论了税收救济程序中的负税人权利、金融制度改革中的金融消费者权利、集团性公益诉讼中的社会权利等问题［30］，这些讨论其实就蕴含了对权利生长可能性的考量。

可见，经济法学在认清自身时代使命的基础上，通过对权利成品、权利半成品和权利新需求的深入观察和分析，将更好地发展经济法权利理论，根治理论中的“权利缺失”症。

结语

权利理论是影响整个经济法理论完善的重要因素，而且，重权力而轻权利的“权利缺失”症越来越成为经济法学发展的瓶颈。法律所保障之利益从本质上讲就是各法律主体所享有的权利，在不同的法域里，与权利相对应的范畴不尽相同，即权利未必只与义务相对应［31］。本文集中于经济法学的“权利缺失”症，分析了其表象，解释了其深层原因，也揭示了这一问题的严重后果，并初步提出了解决这一问题的基本思路和可能方法。

从对现实的回应来看，经济法学不能满足日益增长的权利话语需求，而从经济法理论自身来看，三个层次的权利理论都不尽完善，都不同程度地患上了重权力而轻权利的“权利缺失”症，经济法总论中的权利理论更是“重灾区”。理论的“失衡”、“失重”，使经济法学远远不能适应经济法治实践和理论发展的需求。这一问题的发生，既有立法不完备等经济法治实践的原因，更主要的原因则在于经济法学自身的不成熟。不过这一问题的严重性，还未能引起学界应有的重视和警惕。实际上，“权利缺失”症会给经济法理论体系带来灾难性的后果，直接冲击经济法诸多理论范畴，瓦解经济法理论体系，甚至危及经济法学科的生存。

有鉴于此，经济法学应深刻认识到权利理论的不足和“权利缺失”症的灾难性后果，敏锐地察觉到自身的时代使命，在此基础上，通过学术资源优化配置、方法论转型和范式革新，深入考察权利成品、权利半成品和权利新需求，提炼权利“公因式”，丰富经济法权利理论，增进经济法学的自洽性和自主性，助推当代中国的经济法治发展。

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Let Homeless Rights Go Home: Rethinking the Lack of Rights in Economic Jurisprudence

Abstract:Rethinking is the impetus for academic progress．Economic jurisprudence，however，always overemphasizes powers of state at the expense of protection of individual rights．A lack of rights in economic jurisprudence means serious disadvantages of economic law，probably accompanied by disastrous effects of the theory system of economic law and survival crisis of economic law in the market of ideas．Scholars，therefore，should be soberly aware of scholarly missions of economic law，and change traditional methodology and paradigm to speed up the construction of right theories of economic law．

Key Words:economic jurisprudence; theory of right; power－based; methodology; paradigm

作者简介:何锦前(1979－)，男，湖南宁乡人，清华大学法学院助理研究员，法学博士。

基金项目:2011年度国家社科基金重点项目“收入公平分配的财税法促进与保障研究”(11AFX005) ;中国法学会部级重大课题“经济发展方式转变中的法律问题研究”(CLS(2011) A02)