全面推进依法治国视域下的人权保障

摘要:人权保障不等于人权，它来源于人权理论。它们的重心已悄然地发生着变化，即由以人作为人权的主体转换成了以国家作为人权保障的主要实施主体。视域是一种与主体有关的能力，是“精神的观”。而我国的人权发展进程也历史地注定了我国人权保障视域的独特性。当下，它的时代含义是:国家以保障人权为目标，更好地发挥法治的引领和规范作用。

一、人权的视域问题

人权的源头，至少现代所意指的源头，恐怕还得追溯到文艺复兴运动推动下的启蒙运动时期。虽然我们惊喜地发现，在人类的文明史中，保障权利的人权理念在早期的制度中已初现端倪，如1215年英国的《大宪章》;我们也可以说类似的人权思想在先哲的学说中也时有闪现，例如普罗泰戈拉“人是万物尺度”的论断以及斯多葛学派有关人的平等主张，但无可否认，“人权是人类启蒙观念的反映”［1］。“天赋人权”作为反对君权神授最强有力的口号，是以对客观权利的关注转向以人为主体来完成的。惟有在这些启蒙斗士的洞见下，譬如斯宾诺莎的“思想自由”、伏尔泰的“不宽容不可能是人权”、康德的“人是目的”等，方能呈现出现代人权的面貌。菲尼斯认为，回顾历史上权利的区分有助于我们理解权利，因为它本质上在与许多领域的区分是一致的，如“正义类型分类”、“权威解释”、“义务来源”、“义务合法性解释”［2］。

但对人权源头追寻的意义有时也不应被过分夸大。从某种角度来说，探源活动只对历史学甚或史料学具有真切的含义，只有这些学科才以历史本身为对象，以历史的真实性为研究的终极价值;至于其他学科，更愿意关注的是其背后的真理性价值。这样说，并不表示法学不要求历史的真实，没有历史的真实，得出的“真理”时常是荒诞可笑的。我们之所以这样说，只想表示法学的主要任务是后者，它工作的意义就在于解释隐藏在事件背后客观而永恒的价值。因此我们的人权理论大可不必言必称希腊，也无须言必称尧舜，毕竟真实并不全然等于真理。

进一步地来讲，当今世界的人权思想、理论直至制度确实都发源于西方，并体现为一种更为文明的历史进程，但这也并不能否认我们自身有别于西方人权演进的存在。一般认为，我国的人权思想启蒙运动发端于“五四新文化运动”时期，并以《新青年》的创刊为主要标志。①参见:朱华.新文化运动初期的人权思想初探［J］.史林，2002，(1) ;徐锦贤.中西现代化启动时期人权思想启蒙之比较［J］.江海学刊，2000，(6) ;张永泉.由科学与人权并重到德赛两先生并举——五四时期陈独秀思想的重要转折兼论鲁迅的启蒙思想特征［J］.鲁迅研究月刊，2006，(8) ;李阳生.五四时期中国先进分子人权观的演变［J］.湖湘论坛，1993，(5) .也有学者主张“20世纪20年代末30年代初的人权运动，是中国历史上真正以‘人权’为目标的，也是惟一的一次人权运动。”(参见:葛明珍.人权史论Ⅱ［G］/ /徐显明.人权研究:第1卷.济南:山东人民出版社，2001:229. )并有学者指出，我国人权思想的启蒙甚至可追溯至1887至1889年间由何启和胡礼垣编写的《新政真诠》一书［3］。暂且不去探讨这些观点是否确切，但可以肯定的是，我国的人权思想启蒙绝不是以对宗教的反抗为起点，我国现代人权观也并非是不受影响的原创，这使我国人权思想理论在现实中也形成了与西方国家从启蒙到发展上的差异。历史是无法复制的，更何况它的起点早已不一致，这使我们的人权理论形成自己的视域，而不是仅仅依赖模仿与诠释。

在认识我们的人权理论时，持有自己的视域是应当的，也是必要的。“所谓‘视域’，通常是指一个人的视力范围，因而它是一种与主体有关的能力。”［4］在哲学领域，黑格尔最早系统地阐释了“精神现象”，精神现象开始于直接意识，是对绝对认知的确定，是精神的“观”，胡塞尔进而为这种“精神的观”提供观场，即视域。同时，视域具有有限性与无限性，视域的有限性表现在“即使视域不为事物所阻挡，它的最大范围也就是天地相交的地方，即地平线”，视域的无限性表现在“随着主体的运动，‘视域’可以随意地延伸;对于主体来说，‘视域的边界是永远无法达到的’”［5］，而各种意识行为本身又都具有自己的视域。因此人权的视域问题，也就是某一主体以某一立场从人权观看待权利对象，并且意味着我们对该对象的认知是有限性和无限性的统一。

二、推进依法治国与人权保障

视域是一种与主体有关的能力，探讨推进依法治国视域下的人权保障，其基本的理论前提是理清推进依法治国与人权保障的主体关系。而在理清推进依法治国与人权保障的主体关系前，首先应就人权与人权保障的差异予以说明。迄今为止，还未有一种完美的人权概念为所有人广泛接受，但可以明确的是，并非所有的人权都经由社会承认，并非所有的人权都受到了法律的保护。这是由人权的开放性决定的。我们不妨将人权的开放性当作胡塞尔所称的“外视域”。外视域的显著特征就是它的不确定性。“但无论外视域是如何不确定，它都是一种始终存在着的可能性。”［4］221而由人权到人权保障，则预示着新视域的不断获得，此时就发生了人权的“外视域向内视域的转变”。外视域进一步得到确定，权利对象的不断认知使其为社会所承认，并被认为应予以保护，它便实际上进入到实证法权利的范畴。

与此同时，视域的转换更主要是体现在主体的转换，人权的主体只能是个人;而对一国公民而言人权保障的义务主体则主要是国家。人权以个体作为主体，决定其理论始终是以个人为归依，是站在个人利益的角度去评价国家的得失。然而，人权保障，尤其是一国的人权保障，常常是个人基于个人利益对国家提出的各项要求，是对国家行为与不行为正当性的议论。因此，保障人权的话题，自然也能形成国家主体的视域，即国家站在某种立场以保障人权为最终目的看待权利对象，并且这样一种结论与个人站在个体或集体的立场以保障利益为目的看待权利对象应当是同一的。只是由于视域的有限性和无限性的存在，两种视域也会出现差异，但这种差异的关系不应是对立关系而应是服从关系。“面对个人权利，国家没有特殊的、专门的权利，因为权利的主体只能是个人，国家不能以任何理由损害和剥夺个人的权利;国家作为一种治理实体(a body of governance)，它的主要任务是为个人实现自己的权利创造条件，这也是国家存在的根据”［5］。换句换说，如果国家由于视域差异性的存在而去坚持自己的固有观点，否认个人视域下的人权理论，那就如同《皇帝的新装》一样滑稽:没有衣服谈什么衣服的美丽;不承认个人的人权谈什么人权的保障。

事实上，推进依法治国的实施主体也不能简单地与依法治国的主体划等号。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称(“《决议》”)已经明确指出“人民是依法治国的主体”，并且重申坚持人民主体地位是依法治国必须坚持的原则。依法治国是社会主义法治的核心内容，随着我们对依法治国的认识的不断深入，依法治国作为治理国家的基本方略逐渐得到肯定，并被认为应予进一步的深化。这时它同样也进入到一个全新的视域，即依法治国方略不仅仅是继续被认知，同时也在被实行。它的实施主体是党和国家，从而形成了视域的转换。国家作为推进依法治国的实施主体，已获得普遍的承认。《决议》表明，依法治国是党和国家工作全局中的一部分，并显示出更加突出的地位和更加重大的作用。①《决议》原文表述为:我国正处于社会主义初级阶段，全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。

国家既然是保障人权和推进依法治国的主体，那么保障人权当然以推进依法治国为立场。基于对人权概念根深蒂固的认识，人权保障的主体和立场或许为少数学者所不愿承认，但这往往又是真实的事实。并且这种基于主体的立场，也不囿于国内的范围，即使是在国际环境中，人权保障的立场也有所体现。“卢旺达、达尔富尔和加沙的情况表明，人道主义的行动和无行动都是由霸权强国的战略利益所决定的。”［6］

改革开放以来，我们的视域不断拓展，从法治与人治问题的大讨论到法治的最终确定，直至1999年“实行依法治国”被写入宪法，从对人权的回避到对人权的肯定，乃至2004年“保障人权”的入宪，都昭示了我国法治文明的艰辛历程。如今，党和国家再次高度重视依法治国，并在十八届四中全会上一举通过了《决议》，这是法治征程的又一伟大时刻。对于法治与人权，李步云教授曾下了一个精当的比喻:“如果法治可以称之为法学的皇冠，那么人权就应当是皇冠上的明珠。”［7］当党和国家再次捧出这顶“皇冠”，我们也理所当然地需要重视这颗明珠。全面推进依法治国视域下人权保障的应有之意，也就是国家以保障人权为目标，如何更好发挥法治的引领和规范作用。

三、推进依法治国对人权保障的引领和规范

引领，即带领，有两层含义:一是在前头带使后面的人跟随着;二是领导或指挥［8］。在全面推进依法治国视域下，则主要是国家以保障人权为目标对法治工作队伍的带头和领导。十八届四中全会《决议》提出的加强法治工作队伍建设，主要包括了五大领域，即立法、执法、司法、法律服务、法学教育。

一个能在大体上取得普遍共识的“科学”定义是:“科学是一种知识体系、研究活动和社会建制。”［9］在立法领域，对科学立法也可从这三个维度进行理解，即其一，按照一定的原则建立起一个相对完整的法律体系;其二，为获得法律的真实知识而进行的系统且具历时性的整个立法研究过程;其三，使立法者得以在立法机构中从事立法活动的组织制度。国家在推进依法治国视域下的人权保障的过程中，体现于立法领域中的内容，也应当是从这三个维度发挥引领作用，并最终形成一个以人权原则建立起来的相对完整的法律体系。人权是法的终极价值，“法律的功用在人权的保障”［10］，法律只有切实保障了人权，才称得上是一部良善法。同时我们还应当注意到，人权知识在进化中，注定是一个被扬弃、修正和更新的过程，因此科学立法的告诫是:依法治国切忌掉进良善法的谎言，必须时常回到科学立法的架构，即对人权的保障必须从知识体系、研究活动和社会建制的整体出发以确保立法的良善性。

1978年党的十一届三中全会提出依法治国的“十六字方针”，其中“执法必严”作为依法治国的关键得到普遍的认可。2014年《决议》再次重申了“严格执法”。但严格执法又往往被误读，并容易把城管的过度执法、公安机关个别警察的刑讯逼供等等看作是“严格执法”的表象。其实这些侵犯人权的执法行为恰恰说明不严格执法的危害极大。严格执法的前提是“严格守法”，即执法机关的执法行为必须严格在法律的框架内运行，因此严格执法是在法律规定的范围内保障人权，是对人权最低限度的保障。《决议》在解释严格执法时提出“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。这再次说明严格执法是我国对人权保障制度的肯定。

而从严格执法到执权威法，则体现的是政府在严格执法的前提下对人权更全面的保障。一方面我们的法律虽然试图完整地划出权力的边界，但事实上法律的划界难免有所遗漏;另一方面，法律也只是在给执法行为划界，却并没有对执法行为和执法方式提出更为细致的要求。“尽管政府不是法律的主人，但它是法律的保证者，有千百种方法使人们热爱法律:治国有方还是无方，就表现在此。”［11］国家在推进依法治国时，以人权保障为目标，也就是要求政府的执法行为必须考虑到人权保障的因素，以人权保障作为执法行为合理性的原则之一，这本质上是对执法权威性的填补。古希腊先哲亚里士多德指出:“一切政务还得以整部法律为依归，只有在法律所不能包括而失去其权威的问题上才可让个人运用其理智。”［12］执权威法即是指执法人员的理智必须包含对人权保障的考量，从而丰富了严格执法的内涵。

公正司法是依法治国的根本要求，其重要性不言而喻。正如16世纪伟大的哲学家培根所言:“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”［13］我国的司法理论界，普遍存在着实体公正与程序公正的划分。并且由于实体公正的相对性和不确定性，全面推进依法治国需要依托实体公正与程序公正的相互作用体现司法领域的公正。公正司法的目的是通过司法的实体公正实现社会公正，程序公正则对实现实体公正起到保障和促进作用。西方法谚有云:“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”

从公正司法到司公信法，我们希望实现的是一种卢梭式的理想，即实现一切法律之中最重要的法律，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”［14］而人是新的力量的源泉，司公信法就是在司法中贯彻人权保障的精神和制度。除了在判决中体现对人权的保障即作为实体公正的人权保障，还应当体现程序公正的人权保障: (1)程序公正本身就是实体公正。亚里士多德曾言:“公正不是德性的一个部分，而是整个德性;相反，不公正也不是邪恶的一部分，而是整个的邪恶。”［15］社会主义法治的实现，不仅仅要求司法判决保障个人权利，更要求司法过程中权利得到保障，包括各参与人的隐私权、当事人的知情权、申诉权、抗辩权等。(2)程序公正证明实体公正。对人权的保障，必须是一体的，任何一方面的侵犯都构成对整个人权的侵犯。实体公正要求保障的完整性，同样也适用于程序公正。“运用程序公正的界定功能(界定实体公正)需要具备公正的三个要素，即对程序的适当运用(程序公正)，存在适用的必要环境(背景公正)，以及公正的程序本身。”［16］当我们评价司法程序对人权的保障效果，公正三要素同样应被赋予完整的含义。

爱人，源于爱自己。从历史上看，任何政府既可以是保障人权的执行机构，也可能沦为侵犯人权的主体，因此代表公意的国家应当为个人的自爱留下生存的土壤。当个人以国家机关侵犯人权为理由提请法治下的国家保障，法律服务队伍的直接帮助将更值得信赖。法律服务队伍涵盖了律师、公证员、基层法律服务工作者、人民调解员等领域，具有明显的非官方性。因此，如果说国家在其他领域对人权保障的强调是一种态度和立场，那么在法律服务领域的重申则表达了保障人权的决心。

基层法律服务至少起到了一个至关重要的作用:对基层执法、司法的弥补。一百多年前，马克斯·韦伯就对中华帝国的统治下了一个精当的评论:“由于帝国的巨大扩展以及相对于人口规模来说官员的数量较少，中国的行政在一般统治者的治下，既不精细也不集权。中央机构的指令均被下属机构拿来便宜行事，而不是当作具有约束力的指令。”［17］今日我国法治建设固然取得不少成绩，机构设置和人员安排更趋合理，但反腐力度的加大亦折射出腐败与低效现象未能成功杜绝。而“便宜行事”的恶果是，要么侵害国家利益，要么侵犯人权从而损害国家权威。基层法律服务的强化正是对这类最广泛、最直接之“下属机构”“便宜行事”的监督和震慑。它迫使执法、司法人员承担相应的责任，通过促使权责对等来保证他们的行事方式回到法治的轨道上来，从根本上保障人权。总之，加强法律服务，实现法律服务领域对人权保障，需要执法、司法协同作业，而基层，既是基础，也是工作的重点。

理解我国法学教育政策，完善我国法学教育，应分为宗旨与管理两方面。关于宗旨，通过《决议》可知，我国当前法学教育的宗旨是培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量，建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。我们会惊喜地发现，这一宗旨与实现人权保障高度吻合，对法学教育领域职业化与国际化的强调恰当地体现出人权的实践性与普遍性。完善中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系，并非是对法科学生个性的扼杀，而是基于个性发展的实现。法律实务的顺利开展，无论是在国内还是国际上，都必基于对法律大致相同的理解。各自为阵的法学理论，再加上学子们对理论的不同认识，其结局，难免出现法律对人权的保障如孟子所谓“如水益深，如火益热”的情形。

因此，对法学教育的上述完善是法律实务的基础，而对处于深化改革时期的法律实务而言，创新教育将是下一步发展方向。“必要有了新的人才，方能运用新的法度政治;必要有了新的教育，方能培养此项人才;又必要有了新政治的企图，方能建设此项教育;所以‘变法’与‘兴学’在此时成了相连的关系，两样事情是要同时并举的。”［18］我们的深化改革和完善法学教育也应是并举的，创新法治人才培养机制，离不开创新的教育。人权的开放性为法学创新教育提供了源源不断的支持，而回到实务界，视域下的人权保障则更强调法学教育理念的创新:从求资格到求能力。具体包括:第一，应用(apply)法律的能力。法律里的应用有两层含义:“在解释制定法时，用来描述其范围之内的人、物或作用的种类”;“在讨论制定法的应用时，指制定法生效的过程”［19］。应用法律不仅要求对法律条文的理解，更重要的是对法律条文的甄别和筛选后的使用。而传统的学院理论教育的重点是前者，因此学院教育资格的获得，并不足以代表应用法律能力的获得。或许实现学院教育与司法考试的对接，才是连接两者从而获得应用能力的有效途径。第二，运用(use)法律的能力，即根据法律的特性加以利用的能力。①《元照英美法词典》多将该词与一定的利益相连，如使用权、收益、用益等。《现代汉语词典》对运用的解释是“根据事物的特性加以利用”。两者在利用、利益层面很接近。(参见:薛波.元照英美法词典［K］.北京:北京大学出版社，2003:84;现代汉语词典［K］.北京:商务印书馆，2005:1689. )法学教育的理念应以法律的目的为依归，法律的终极目的就是保障人权。因此运用法律的能力，应是以保障人权为原则“对那些缺乏确定性与实在性的法律素材进行决疑术处理”［20］的能力。此种能力的发挥亦能促进人权研究的深入，并且通过法律的运用，我们有理由寄希望于人权保障系统化的实现，如韦伯所言，“这种系统化并不是法律的系统化，而是与身份群体的地位和人生的实际问题有关的系统化。由于律法要服务于神圣目的，那么这些律法经籍就不单单论及律法，而且还旁及礼仪、伦理，偶尔也论及社会惯例和成规。”［20］928ML

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［19］薛波.元照英美法词典［M］.北京:北京大学出版社，2003:84.

［20］马克斯·韦伯.经济与社会:第2卷(上册)［M］.阎克文，译.北京:上海人民出版社，2010:928.

Comprehensively Promoting the Protection of Human Rights under the Horizon of Rule of Law

Abstract:Guarantee of human rights doesn’t mean human rights itself．It originates from the theory of human rights，but its subject is quietly changed．That is，people as the subject of human rights transformed into country as the main subject of implementation of safeguarding the human rights．Horizon is a kind of ability related to the subject and a kind of observing by spirit．Meanwhile the historical development of human rights in China determines the uniqueness of our horizon on safeguarding the human rights，and its contemporary sense，by，is that the state shall aim at pursuing the guarantee of human rights and better play its role of the rule of law in guiding and normalizing．

作者简介:李龙(1937－)，男，湖南祁阳人，武汉大学法学院教授;余渊(1988－)，男，湖北武汉人，武汉大学法学院法理学专业博士生。