互联网有害信息的依法综合治理

摘要:整治理互联网有害信息是维护网络安全和健康发展的重要举措。在全面推进依法治国的背景之下，必须将治理互联网有害信息提升到法治的高度;针对互联网有害信息传播方式的隐蔽性、传播时间的即时性、传播空间的跨界性和传播受众的广泛性等特征，治理应遵循“依法综合治理”的路径。互联网有害信息的依法综合治理在基础层面，应当以相应的法律、技术、体制基础为保障，通过民事赔偿、行政处罚、刑事打击等多种法律手段的综合运用，调动国家管制与市场主体自律、社会监督、国际合作等主体的广泛参与加以实现。

关键词:网络安全;互联网有害信息;依法综合治理;行政管制;行业、企业自律

引言

建设网络强国，维护互联网安全是近年来党和政府高度关注的重大战略问题。①例如，2012年以来，习近平同志对于“互联网中国”与“互联网世界”多次发表重要讲话，其中包括2012年12月7日参观考察腾讯公司时的讲话、2013年8月19日在全面宣传思想工作会议上的重要讲话、2013年11月16日关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的说明、2014年2月27日主持召开中央网络安全和信息化领导小组第一次会议并发表的重要讲话、2014年8 月18日主持召开中央全面深化改革领导小组第四次会议并发表的重要讲话、2014年11月19日首届世界互联网大会的贺词——“中国正在积极推进网络建设，让互联网发展成果惠及13亿中国人民”，等等。这些讲话特别强调要建设网络强国，保障网络安全，使互联网的发展成果惠及全国人民，让全人类共享。(参见:习近平的6个“互联网思维”［EB/OL］．［2014－11－26］．http: / /news．xinhuanet．com/politics/2014－11/21/c_1113348084．htm. )十八届四中全会做出全面推进依法治国的重大决定，为我国网络空间安全和信息化法治建设提供了原则和依据。2014年是中国接入国际互联网20周年，据中国互联网网络信息中心发布的报告，截止2013年底，中国网民规模突破6亿，国内域名总数1844万个，网站近400万家，全国信息消费整体规模达到2．2万亿元［1］。2014年11月19－21日，世界互联网大会在浙江乌镇召开［2］。接着，我国政府举行“首届国家网络安全宣传周”活动［3］。这表明互联网及网络安全在我国国家政治、社会生活中占有重要地位。网络时代的信息大爆炸，使得通过网络“消费信息”成为公众日常生活中不可或缺的组成部分。网络上传播的信息，绝大多是有益的。网络信息传播自由对于经济发展、社会进步以及言论自由的实现、舆论监督的行使，具有十分重要的意义。但是也有一些信息是有害的，对国家安全、社会稳定和公序良俗、他人合法权益等带来现实的或者潜在的危害，必须有效地加以遏制［4］。如何治理网络有害信息，是世界各国普遍面临的一大难题。我国党和政府一向高度重视对网络有害信息的治理，并采取了一系列的治理行动和措施。但由于网络技术发展日新月异，社会关系日趋复杂化，我们对网络有害信息治理还存在一些安全监管的盲区或薄弱环节，要真正促进网络的安全和健康发展，还必须对有害信息依法进行综合治理。①例如，2014年11月20日，李克强同志在杭州会见了出席首届世界互联网大会的中外代表并同他们座谈，在座谈中他指出:必须坚持依法管理互联网，严厉打击网络侵权、窃密等违法犯罪行为，在发展中做好监管工作;并提出了“共享共治”的指导思想。上述观点和指导思想也适用于对网络有害信息的治理。(参见:新华社．李克强同世界互联网大会中外代表座谈时强调促进互联网共享共治推动大众创业万众创新［N］．人民日报，2014－11－21 (01)．)

一、互联网有害信息的概念、特征与种类

“互联网有害信息”(以下简称“有害信息”)一词最先出现在我国法律中的源头，可以追溯到十多年前。2000年12月28日全国人民代表大会常务委员会发布的《关于维护互联网安全的决定》第二条规定:对“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息”等行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。据此，我们可以认为，造谣、诽谤等属于有害信息。但综观我国现有的互联网安全相关立法，对网络有害信息尚无权威和准确的界定，对网络有害信息的规制被置于涉及网络安全当中。从理论上讲，有害信息就是危害网络安全的信息。从概念上分析，网络安全有广义与狭义之分。广义的网络安全立法应当包括两大方面的内容:一是传统的网络数据安全，包括网络系统运行安全(如设备和操作系统安全)、数据安全、信息安全和行为安全［5］;二是网络公共安全，主要强调网络信息内容的无危害性，充斥着有害信息的网络必然会危害公共安全。现实立法中，对网络有害信息的规制常与网络数据安全的法律规范相混同。例如，《关于维护互联网安全的决定》第2条规定:为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。该条列举了四项行为。其中，第(一)项为“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一”;第(三)项为“利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结”。第(一)、(三)传播的为有害信息，第(二)项规定禁止“通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密”，这里的“国家秘密、情报或者军事秘密”显然不是“有害信息”，当然，窃密与泄密行为是有害的。

根据国际信息技术安全评估标准(Information Technology Security Evaluation Criteria，ITSEC)的要求，有益的信息通常应当具备三大特征(简称CIA)，即保密性(Confidentiality)、完整性(Integrity)和可用性(Availability)，缺一不可。②当然，除了CIA，信息安全还有一些其他原则，包括可追溯性(Accountability)、真实性(Authenticity)等。这些都是对CIA原则的细化、补充或加强。有害信息，违背了信息安全中的可用性(Availability)，有害信息无论在合法性或道德、价值观、真实性等方面均存在严重错误，对国家安全、社会秩序以及个人、法人或其他组织的合法权益均可能造成危害，因而在法律上应当做出否定性的评价。因此，本文认为，“有害信息”即它是指其内容在伦理道德、价值观导向、真实性或合法性等方面存在严重错误，其传播结果可能对国家安全、社会秩序以及个人、法人或其他组织的合法权益构成潜在的威胁或造成破坏的信息。

与有害信息相关的法律规范主要有:《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《关于依法严厉打击编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航飞行安全犯罪活动的通知》、《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。根据上列法律规范，我们可以将现有立法涉及的网络有害信息行为进行以下类型划分:

1．攻击党和政府的信息，包括:煽动抗拒、破坏宪法法律和行政法规实施的信息;煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的信息;煽动分裂国家，破坏国家统一的信息;煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的信息。捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的信息;损害国家机关信誉的信息。

2．赌博诈骗信息，包括:赌博、诈骗、引诱他人上当等信息。

4．淫秽色情信息，宣扬邪教和封建迷信、淫秽色情、暴恐等的信息。

5．其他违反法律法规的信息。①参见:《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第2、3、4、5条，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条。

与有害信息相关的概念主要有“有害数据、垃圾信息、不健康信息、不良信息、违法信息”等概念:

目前，我国的网络安全相关立法同时采用了有害数据和有害信息两个概念。从概念的层级来说，“数据”是比“信息”更上位的概念，因为“信息”来源于“数据”，网络中的信息都是以二进制数据为基础形成和表达的，信息是数据运行的结果和表现形式。由此可见，“数据”是比信息更上位和更本源的概念，广义的数据概念除了包括侧重内容性的“信息”外，还包括病毒等侧重技术性的数据形式。因此，广义的有害数据包含了有害信息。但从现有立法的文义来看，实际采用的是狭义的有害数据的概念，即将其仅限于病毒等有害程序、命令。例如，《关于维护互联网安全的决定》第1条第(二)项将“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”界定为破坏互联网安全的行为，并与网络有害信息相关犯罪行为分开规定;《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第15条规定:“对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作，由公安部归口管理。”该条也将病毒视为“有害数据”。由此可见，在现有的网络安全相关立法中，有害信息与有害数据是相互区分的，并且也采取了不同的规范方式。

2．有害信息和垃圾信息、不健康信息、不良信息、违法信息等概念的关系

在上述概念中，垃圾信息主要是以接受主体是否需要并愿意接收而对信息进行的评价;不健康信息则是从道德观、价值观出发对信息的评价;不良信息相较于其他概念更为宽泛些，主要是指违背社会主义精神文明建设要求、违背中华民族优良文化传统与习惯以及其它违背社会公德的各类信息，包括文字、图片、音视频等等，它可以包含不道德、价值观不正确以及接受主体不需要并不愿意接收等含义;违法信息则显然是从合法性出发对信息进行的评价。作为网络安全法的规制对象之一，有害信息当然也是违法信息，但相较垃圾信息、不健康信息、不良信息而言，它的有害性程度更高，并违反了道德观、价值观的底限性的评价标准。而垃圾信息、不健康信息、不良信息则更多地是指有害性强度相对较低的合法信息，这些类型的信息如果有害性程度较高的话，则相应地转化为有害信息，成为网络安全立法规制的对象［6］。例如，垃圾信息可能对公民财产权、通信自由权以及隐私权等造成侵犯而违法，此时垃圾信息也就转化为有害信息。因此，作为网络安全法的规制对象之一，使用有害信息的概念相较其他概念更为准确。即便相较违法信息而言，也是如此。因为从实证法的角度看，作为法律规制对象的有害信息虽然实际上也是违法信息，但使用有害信息的概念，更有利于保持网络安全相关立法的动态性，以便能够适时将现行立法未规定的有害信息纳入规制范围。

有害信息在性质上，具有表义性、有害性、网络化、违法性等综合型特征:其中表义性是指有害信息是通过特定内容和含义并对接受主体的认知产生影响，从而区别于病毒、木马等网络有害数据;网络化是指有害信息是通过互联网传播的信息，由此区别于传统的纸媒信息和口头信息，也区别于以电子数据形式存储但未进入网络传播的信息;有害性和违法性则是指有害信息因对国家安全、社会秩序或者个人、法人或其他组织的合法权益带来现实的或者潜在的危害从而违反法律规定。上述特征有利于我们进一步把握有害信息的概念。除了上述特征外，我们更应当关注有害信息的传播过程中所表现出的特征，因为有害信息的社会危害性，正是通过传播得以实现的。有害信息的传播特征主要体现为:

在有害信息的传播过程中，传播方式是数字化的，传播者身份是符号化的，而且由于传播者在主观上往往有传播有害信息的故意，所以会更加注意传播方式的隐蔽性。通常采取的隐蔽方式包括:将服务器转移到国外;频繁地更换IP地址以逃避屏蔽;开发防止地址屏蔽的专门性浏览器;为用户提供专门的地址发布软件、设置最新地址查询邮箱或QQ号，使其自动获取该网站最新更换的网址;在网络互动社区宣传相关网址，并将网址转换成不能直接被技术屏蔽的图片或其他格式;将有害信息层层压缩之后提供下载;等等［7］。有害信息传播方式的隐蔽性，加大了有害信息的发现和管控难度。

在传播时间上，信息在数据信道中的传播速度几乎可以忽略不计，一般的信息传播也几乎达到了即传即达的程度;而且与传播纸媒的采编、制作、出版等流程比较而言，网络信息的发布程序更加简便、快捷，发布周期则要短得多。例如美国“9．11”事件发生后仅4分钟，互联网就开始了对事件的报道［8］。随着微博、微信以及各种即时社交工具的出现，网络信息传播的即时性得到进一步增强。相应的，有害信息传播的即时性特征也更加明显;在传播上，网络空间常被比喻为“地球村”，虽然各国或地区的网络管理立法和治理实践上存在一些差异，但总体而言网络信息的传播并不受国家或地区界线以及国内行政区域的限制。所以，有害信息可以在瞬时之间跨越地理界限传遍全球。这种传播空间上的跨界性给有害信息的治理带来了两个难题:一是部分有害信息传播到其他国家或地区之后，要想彻底消除几乎是不可能的事;二是其他国家或地区的有害信息也会通过跨界传播到国内，因此有害信息的治理还涉及到国际合作的问题，并非是国内法和国内的治理行动就能彻底解决的。有害信息传播时间的即时性和传播空间的跨界性，急剧地放大了有害信息的破坏性。

由于有害信息传播的即时性和跨界性，加上其传播几乎没有成本或者成本极低，使得该类信息一经传播，即会被数量庞大的网民所接收、知悉并再转发。此外，由于微博、微信等自媒体的蓬勃发展，在网络有害信息传播的过程中，一些“大V名人”由于拥有庞大的粉丝群体，该类信息一经他们评论、转发，其受众通常会在这个中心节点迅速扩大，形成“中心式”和“蒲公英”式的传播［9］。而且有害信息往往与热点事件、热点人物相关，主动关注信息的受众更加广泛。有害信息传播受众的广泛性使得该类信息可能造成的社会危害性大大增加，通常会引发大规模的群体性事件，对国家安全、社会公共秩序造成严重危害，或者是对公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。

有害信息的传播特征是与其有害性紧密相关的，其在传播过程中主要表现为两方面的危害:一方面危害网络空间的健康，如网络有害信息通常可能表现为淫秽色情信息、暴力信息、反动信息、迷信信息、涉毒涉黑信息等［10］;另一方面，网络有害信息也是病毒、木马等有害数据寄生的载体，从而会危害计算机信息系统的运行安全，以及应用软件、数据的完整性、可用性和保密性，或者被用于其他违法活动。有害信息在传播中的隐蔽性、即时性、跨界性和广泛性的特点，进一步放大了其危害性，也带来了有害信息“违法成本低，维权成本高”、调查取证难、管辖不明等一系列问题，加大了其治理难度。

二、互联网有害信息治理过程中存在的主要问题

互联网技术在我国日益普及，促进了我国互联网产业和网络信息消费市场的繁荣和发展，同时互联网有害信息也随之蔓延并带来了诸多危害。伴随着相关产业和市场管理的逐步推进，我国对有害信息的治理也初见成效，立法逐步完善，管理体制日益健全，执法效果也初步显现。但总体而言，在有害信息的治理过程中，还存在着治理法律依据供给不足、治理体制碎片化、治理手段尚未形成合力等一系列问题。

20多年来，从立法机关到国务院及有关部委、最高人民法院和最高人民检察院，一直都十分重视利用法律法规治理有害信息，也制定了一些相关的法律法规，包括:全国人大常委会的决定，即《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》;数项国务院的行政法规，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等;多项部门的规章，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等;多项最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，如《关于依法严厉打击编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航飞行安全犯罪活动的通知》、《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等;其他法律中直接或者间接涉及网络信息安全的规定，如《中华人民共和国刑法修正案(七)》第9项规定、《中华人民共和国侵权责任法》第36条及第22条的规定等。

从形式看，我国关于网络安全、网络有害信息治理的立法已经具有一定的数量和规模，并构成了较为系统的层级和体系。但实际上，我国关于有害信息治理的法律依据仍然呈现出供给不足的状态。这种供给不足体现为治理法律依据仍然不完善，缺乏专门性、权威性、系统性的法律体系。其中最突出的问题是在法律层面仅有宣示意义的“决定”，缺乏操作性强、结构合理、内容完善的相关部门法律或基本法律;在相关的法律、法规、司法解释中，并没有专门明确针对有害信息的立法，有害信息的治理被混同在网络安全维护以及网络知识产权、名誉权保护等相关立法中，还未形成一个有效的法律体系，未能为有害信息的治理提供充分的法律依据。如近期公安部门针对网络谣言进行了专项治理，多名“网络大V”被司法机关以“寻衅滋事”等罪名追究刑事责任，这一方面对有害信息的传播和蔓延起到了积极的遏制作用，同时也引发了关于寻衅滋事罪是否被扩大使用，是否违背罪刑法定原则的争论。尽管最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，但相关的法律争议仍然没有得到完全的解决。从此实例我们可以看到，我国目前对于有害信息治理的法律依据还是显得捉肘见襟，更多的时候是临时的应对，缺乏以一部高层级的、专门性的法律为统摄的完善的有害信息治理法律体系。

在法律法规资源得到保障后，应着力建立健全相关的执法机制。但长期以来，条块分割的行政运作方式，严重地制约着我国政府在有害信息管理权限和职能方面作用的发挥，特别是互联网治理中的“九龙治网”已成为低效管理的一个缩影。我国涉及网络信息管理的部门及分工情况主要为:中宣部对互联网意识形态工作进行宏观协调和指导;国家互联网站管理工作协调小组(挂靠在工信部)和国家互联网信息办公室(与国家新闻办公室为“两块牌子一套班子”的关系)先后成立，其中国家互联网站管理工作协调小组负责协调各成员单位对网络文化实施齐抓共管，国家互联网信息办公室负责落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，并负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管;工信部负责互联网行业管理工作;文化部负责部分互联网文艺类产品的前置审批工作以及其进口内容的审查，负责对网吧等上网服务营业场所实行经营许可证管理，并开展“网络文化”专项活动等工作;公安部负责落实防范木马、病毒，网络攻击破坏等的技术安全措施，打击网络犯罪活动;广电新闻出版总局负责信息网络视听节目服务的审批和内容监管、数字出版与网络出版监管;国务院新闻办公室承担网络文化建设和管理的有关指导、协调和督促等工作;教育部负责高等学校网络文化建设与管理工作;工商总局负责网络文化产业的工商登记、网络广告审查登记;等等。

上述多部门齐抓共管的网络有害信息管理体制一方面促进了网络管理体制的完善，另一方面也暴露了网络管理体制碎片化的弊端。网络管理体制的碎片化，容易导致在有害信息的治理过程中遇到利益各个部门相互争利，遇到问题相互扯皮、推诿塞责的情况，同时带来的一个更重要的问题是导致针对网络文化管理执法的分散性大，执法力度降低，难以有效控制整个网络文化环境，也难以应对网络文化迅速发展中可能出现的各种违法违规、危害社会和国家安全的行为。此外，管理体制条块化还突出表现在国家层面缺乏具有权威性、强有力的管理机构，这也是当前信息化管理体制存在的根本问题。2014年2月27日，中央网络安全和信息化领导小组成立，其办公室的设立则有望从体制和机制上解决多头管网、分散管网和网络治理软弱的局面。

从我国目前网络有害信息的治理实践来看，治理手段偏向单一，各种治理手段无法形成合力:在国家管制、市场主体自律、社会监督、国际合作等各种手段中，通常过于偏重国家管制;而在国家管制的过程中，各种法律手段的综合适用明显不足。例如，在法律手段的使用方面，应当是民事、行政、刑事并重，但实际上对一些传播网络有害信息的违法行为从重追究行政责任、刑事责任已成为近年来有害信息执法的一个突出趋向。例如，近期处理的“快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利案”，监管部门对快播公司处以了2．6亿元的巨额罚款。行政责任、刑事责任的任意使用，在合法性、透明性方面引发了不小的社会争议，甚至被指责为“选择性执法”［11］。此外，从其他手段的综合适用方面看，存在过于偏重国家行政管制的倾向，在治理实践中过多采取“突击式”、“运动式”的方式。由于网上舆情事件多发，各级政府部门出于维稳的压力，首先考虑和选用的是高效的行政手段，尤其在我国，行政管理力量对社会各个层面的控制力较为强大，容易在短时间内集中力量对专项问题进行治理。政府管制的手段形式可以短期内迅速处理一些突发事件和典型案例，达到应急的效果，但网络社会具有高度开放性、交互性和流动性特征，会使新情况、新问题层出不穷，单一的政府管制手段也会顾此失彼。而且由于行政手段自身具有的主动性、强制性等特点，在当前我国对于行政权的使用还缺乏全面规范的情况下，容易导致其自身被过度使用。例如，前几年，相关部门对于容易滋生网络有害信息的网吧采取了铁腕管制的手段，对网络公共信息服务场所进行清查，部分地方甚至一夜之间关闭所有网吧。类似做法反映出我国在有害信息治理过程中仍过多倚重单一的政府管制，各种治理手段之间并未形成合力。

三、互联网有害信息依法综合治理的实现

对目前治理网络有害信息过程中存在的治理法律依据不足、治理体制碎片化、治理手段尚未形成合力等问题，我们应当在治理过程中有针对性地坚持依法综合治理的基本原则。这一原则的实现需要法律、技术、体制方面的基础保障，也需要在法治框架内，综合适用多种法律手段，发挥国家管制、市场自律、社会监督、国际合作多种途径的协同作用。上述依法综合治理的具体措施，正是对当前有害信息治理过程中存在的问题的有力回应。

在网络有害信息的治理过程中，有一些基础保障是无论我们依循何种途径、采取何种手段都是不可或缺的，这些保障主要包括法律、技术和体制保障。

法律保障是实施网络有害信息治理的前提条件，也是依法综合治理的题中之义。目前，我国网络有害信息治理的法律保障已形成了一定的体系。今后需要进一步加强的方面主要是:第一，加强专门性法律的制定。原有相关立法在治理有害信息方面虽然起到了积极作用，但对有害信息的治理更多地带有附带性、应急性的特点，为了更有针对性、更有效地实现网络信息的依法综合治理，应当制定《网络安全法》、《个人信息保护法》等专门性法律，并在这两部法律的基础上，修订整合已有的法律、法规、规章以及司法解释，建立起指导思想先进、法律原则明确、制度设计合理、执法机构健全、行政执法有力、司法审判公正的网络安全法治体系，从根本上改善目前较为被动和分散的有害信息治理立法状况，使得“依法治国”的理念在互联网领域、在人们的“虚拟空间”得以落实和体现;第二，在专门性法律中明确网络有害信息的治理问题。在已有的专门性立法中，只有少数条文通过列举式规定明确提及“有害信息”。①例如《关于维护互联网安全的决定》第2条第(一)项规定，“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一”的行为，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。但是，类似对网络有害信息进行明确列举或概括的法律规定仍较少，操作性不强，从而导致网络有害信息的治理并未形成系统的法律依据。因此，在今后的专门性立法中，应当明确界定网络有害信息，并通过专门条款以及援引性条款建立治理网络有害信息的法律规范体系;第三，建立网络实名制、内容分级制、内容审查制、网站注册制、绿色网站税收优惠制等有利于促进网络有害信息治理的基础法律制度［12］。

当前网络治理方面的技术性立法是以计算机病毒防治为中心，相关立法则以《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机病毒防治管理办法》(公安部令［第51号］)为代表。但有害信息的传播也同样具有很强的技术性，而且无论通过管制、市场自律还是社会监督等手段进行有害信息治理，技术保障都是重要的基础条件。因此治理有害信息必须从立法方面对相应的技术支持做出规定，促进“以技术对技术”的有害信息治理的实现。有害信息治理技术的核心是有害信息的发现技术。发现技术包括主动发现和被动防御两种方式，主动发现的方式主要指基于搜索引擎的有害信息主动监测，被动防御的方式则以网络内容过滤和封堵为主。借助网络有害信息的发现机制，可以通过有效的技术手段对网络有害信息进行监测、过滤、屏蔽，以使其难以在网络上传播，从而达到净化网络的目的［13］。目前，许多国家均实施了内容过滤政策:例如，欧盟采取技术措施处理有害内容，增强过滤软件和服务的实际效果，确保用户对信息的选择接受权利;日本总务省与NEC共同开发过滤系统，防堵有关犯罪、色情与暴力的网站;美国的中小学如今都对学校的电脑实行联网管理，集中对那些影响儿童身心发育的网站进行屏蔽;新加坡等“严格限制媒体”的国家公开列出一些网站和需要过滤的关键词，强行要求网络服务提供商(ISP)进行封堵［12］。由此可见，用技术手段为治理网络有害信息提供技术支持，是实现有害信息有效治理的基础保障之一，也是很多国家在治理网络有害信息过程中的普遍经验。技术保障应当通过法律保障得到具体体现。

法律保障、技术保障作用的发挥还必须建立在有效运转的体制保障之上。有害信息综合治理的保障体制应当是国家主体、行业主体、市场主体以及社会主体协同共治的综合机制，各个主体在依法治理的框架内独立行使自己的治理权限、平等互动、协同作用。虽然法律可能会赋予某个主体，通常是管制主体更多的职能，但这并非意味着管制主体就相较其他主体具有更高的法律地位。平等主体的参与及协同共治，是“治理”的核心要求。网络有害信息的体制保障的强化，既要从管制方面入手，也要从市场、行业、社会等方面入手。随着中央网络安全和信息化领导小组的成立，集中高效的管制机制得到加强，但市场、行业、社会参与的机制仍需加强。单一的管制即便暂时能带来有害信息治理的成效，但肯定无法长效，更不可能真正公正、规范，因为管制主体权力过于集中，缺乏监督，最终必然发生异化和寻租等现象。要改变这一情况，就必须通过立法确立和完善国家主体、行业主体、市场主体以及社会主体综合治理的体制，尤其是要减弱行业主体、市场主体以及社会主体对国家主体的依附，赋予这些主体更多的自治权和监督权。此外，就国家主体层面的管理体制而言，应当有常设的、具体的国家机关专司其职(作为行政管理和执法机构，而非单纯协调机构，享有部级权限)，由其他机关依法予以协助，同时应避免机关之间权责不清的情况发生;网络的无国界性、跨地域性，决定了其依法管制应该由中央主导、地方配合、国际协作，而不是各地“分而治之”;在中央层面，要着重管法规和政策、管主要网站、管传播性广且煽动性强的有害信息、管执法效果和权力，促进各方利益平衡。

有害信息的依法综合治理，总体上包括国家管制、市场主体自律、社会监督和国际合作等多种途径的协调作用;而单就国家管制而言，也涉及依法综合适用各种法律手段的问题，即在对有害信息实施国家管制的过程中，应当综合适用民事、行政、刑事等多种法律手段，尤其是要强化民事赔偿、行政处罚、刑事打击的协同作用。《关于维护互联网安全的决定》第2至第5条分别列举了相关的有害信息违法行为，并同时规定，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任;第6条则规定了相应的行政手段和民事手段，即“利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚;违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分;利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任”。由此可见，综合适用多种法律手段治理有害信息，是现有立法的基本精神，也是将来立法、执法、司法需要强化的重点。

首先是刑事打击。刑事手段在网络有害信息的治理过程中应发挥积极作用。其法律依据主要是《关于维护互联网安全的决定》和《刑法》。其中《关于维护互联网安全的决定》对应当追究刑事责任的网络有害信息相关犯罪行为进行了一般性的列举，主要包括三大类型:第一，利用维护计算机信息网络危害国家安全和社会稳定类型的犯罪。具体包括利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，;煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一;利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结;利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。第二，利用计算机信息网络危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序类型的犯罪。具体包括利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉;利用互联网侵犯他人知识产权;利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。第三，利用计算机信息网络危害个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利类型的犯罪。具体包括利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索［14］。对上述行为应当结合《刑法》有关煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪以及制作、复制、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、赌博罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等的规定追究刑事责任。《关于维护互联网安全的决定》中虽然还列举了另外一些与网络信息有关的犯罪行为类型，但却未必与有害信息有关，如通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密，以及危害计算机信息网络运行安全类型的犯罪(包括侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害，违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行) ;等等。这些犯罪行为并不是本文讨论的调整对象。此外，《刑法修正案(三)》则规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪;为了遏制在信息网络上捏造事实恶意损害他人名誉的网络诽谤行为，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)，针对备受关注的利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件的法律适用问题进行规定［15］。全国人大常委会的决定，加上《刑法》及其修正案以及刑事司法解释，为有害信息的刑事打击构建了立体化的法律依据。但是，在刑事法律责任的追究过程中，也还存在应急性、政策化的立法倾向。今后，应转变当前有害信息治理中为追求示范效应而过度使用刑事手段的做法，能依据原有法律规定进行处理的则不必应急性“造法”，可以通过民事、行政手段达到遏制网络有害信息违法行为的，则不一定要扩大化地适用刑事手段;此外，也可以在对网络有害信息违法行为进行系统的类型化基础上，通过刑法修订增加新罪名。例如，我国现行刑法或司法解释有关虚假信息的罪名都是针对特定的对象(如编造、故意传播虚假恐怖信息罪)，或将虚假信息相关行为作为实现其他目的的手段之一(如诈骗罪、寻衅滋事罪)，而缺少一个专门的罪名规制一切具有严重社会危害性的编造、传播虚假信息的行为，当然也包括利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉，利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。①参见:《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第3条。因此，可以增设专门的编造、传播虚假信息罪［16］，从而在一定程度上提高有关有害信息刑法规定的科学性、易操作性，并保证刑事责任追究的谦抑性、严肃性。

其次是行政处罚和其它行政执法手段的运用。《行政处罚法》、《行政强制法》以及《关于加强网络信息保护的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等相关法律法规对涉及有害信息行政违法行为的行政处罚方式和其它行政执法的手段做出了规定，其中应用较多的主要是警告、罚款、查封场所、责令停业、吊销许可证等。应适用行政责任的有害信息相关行为类型主要包括:利用维护计算机信息网络危害国家安全和社会稳定类型的行政违法行为;利用计算机信息网络危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序类型的行政违法行为;利用计算机信息网络危害个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利类型的行政违法行为。其行为类型与前述的刑事违法行为基本一致②参见:《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条，该条规定:“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息: (一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的; (二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的; (三)煽动分裂国家、破坏国家统一的; (四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的; (五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的; (六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的; (七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的; (八)损害国家机关信誉的; (九)其他违反宪法和法律、行政法规的。”，只是在情节、行为后果的社会危害性、违法性质等方面存在差异。今后在《网络安全法》的制定或相关行政法律责任法律法规的完善中，可以仍通过援引性规定为网络有害信息的管制提供有力手段，但同时应当注意细化这些手段在有害信息管制过程中的具体标准和程序，遵循形式合法、措施必要、后果最少侵犯公民权利、程序正当等原则［17］;在强化行政处罚的同时，也可以适当增加“约谈”、激励和引导性质的税收政策等更柔性和多样的执法手段，避免过度执法。例如，美国在1998年底通过《网络免税法》规定政府在两年内不对网络交易服务科征新税或歧视性捐税，但如果商业性色情网站提供17岁以下未成年人浏览裸体、实际或虚拟的性行为，缺乏严肃文学、艺术、政治、科学价值等成人导向的图像和文字，则不得享受网络免税的优惠［12］。类似的间接行政管制手段也应当在我国的立法中予以借鉴。此外，还应当注意的是，除了加大对网络服务提供商以及个人的行政处罚和其它行政责任外，对监管部门在网络有害信息治理过程中的违法失职行为，同样应当追究其行政责任。

最后是民事赔偿。对有害信息侵权，应当积极依法追究加害人的民事责任，尤其是民事赔偿责任。适用民事赔偿责任的行为类型主要涉及利用计算机信息网络危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，利用计算机信息网络危害个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利这两大类型的民事违法行为。具体包括利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉;利用互联网侵犯他人知识产权;利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人等行为。除民事赔偿外，停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等也是网络有害信息治理中经常适用的民事责任形式。民事赔偿和其它民事责任的运用，更能防微杜渐，预防有害信息违法行为的后果扩散，使得有害信息管制成本更低。例如，最近上海市宝山区人民法院审理了一起微博名誉侵权案，被告在微博上对他人进行侮辱、谩骂、嘲讽评论，并对微博相册中的照片随意丑化，被判侵犯原告名誉权，判决其停止侵害，删除侮辱、嘲讽、谩骂的文字和图片，并赔偿经济损失2250元和精神损失1000元。该类型的案件对于警示类似有害信息侵权行为将起到积极的效果。为了更好发挥民事责任手段在遏制信息网络侵权(包括利用有害信息侵权)中的作用，最高人民法院制定了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2014〕11号)，该规定划定了个人信息保护的范围，明确了利用自媒体等转载网络信息行为的过错认定及相关责任，对“网络三手”(网络打手、网络推手、网络黑手)的违法行为中涉及侵害他人人身权益者规定了侵权责任，同时对利用信息网络侵害人身权益的违法行为设定了50万元财产损失赔偿限额。法释〔2014〕11号的规定为对利用信息网络侵害人身权益的违法行为追究民事责任提供了具体依据，尤其是通过民事赔偿责任条款的细化提高了侵权行为的成本，在一定程度上可起到鼓励被侵权人依法维权，遏制侵权人利用网络侵害他人人身权益的积极作用。该司法解释与《侵权责任法》相关条款共同形成了有关利用信息网络侵权法律问题的裁判规则体系，将为维护网络人身权益、净化网络环境、促进网络信息健康有效传播和利用提供有力的法律依据。

依法综合治理就意味着不能单一依靠管制手段，同时也要依靠行业、企业、公民等市场主体的自律［18］。因为管制手段虽然可以在一定程度上消除市场的外部性，但是也存在成本高、容易受到管制对象抵制或俘虏(capture theory of regulation)［19］、不具备长效性等缺陷，而市场主体出于社会责任、声誉等原因，通常也会在一定程度上采取自律措施。自律路径包括行业自律、企业自律和公民自律三个层面:

第一，行业自律。就行业自律来说，主要是指依托于行业组织进行的自律。目前全国性的行业组织主要是中国互联网协会。该协会业务主管单位是工业和信息化部，现有会员400多个，省市协会31个。该协会的职能主要是发挥行业自律作用，维护国家网络与信息安全、行业整体利益和用户权益等。为加强网络有害信息的治理，协会成立了直属的投诉咨询部(12321网络不良与垃圾信息投诉受理中心)，并在下属的专业委员会中设立了行业自律工作委员会、反垃圾邮件工作委员会、网络与信息安全工作委员会;此外，协会还制定了一系列相关的自律公约和倡议书，包括《互联网搜索引擎服务自律公约》、《“积极传播正能量，坚守‘七条底线’”的倡议》、《中国互联网协会抵制网络谣言倡议书》、《互联网终端软件服务行业自律公约》、《中国互联网协会反垃圾短信息自律公约》、《博客服务自律公约》、《文明上网自律公约》、《搜索引擎服务商抵制违法和不良信息自律规范》、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》、《互联网新闻信息服务自律公约》［20］。这些行业自律工作，为促进良好的社会、行业风尚形成，促进相关法律法规的实施，起到了积极的作用。但总体而言，在行业主体方面，其性质上仍然带有明显的官方色彩，组织体系和行业自律手段过于单一，在维护行业整体利益和用户利益方面的作用发挥还不明显。为强化有害信息治理的行业体制保障，应进一步扶持真正具有行业性、多层次的行业主体，并建立相应的行业惩戒和奖励机制。

第二，企业自律。就企业自律来说，主要是指各类营利性的从事互联网运营服务、应用服务、信息服务、网络产品和网络信息资源的开发、生产以及其他与互联网有关的服务活动的企业开展的自律活动。上述企业中规模较大、行业知名度高的企业往往同时也是中国互联网行业协会的会员单位，在行业自律的过程中也发挥着积极作用。同时，部分企业也会从履行社会责任、维护自身形象和声誉、为用户提供健康的信息和服务的角度出发，在企业内部建立治理有害信息的内控机制。例如，国内最为知名的网络媒体公司之一——新浪公司，就通过建立自律专员制度对网络上存在的有害信息和不良风气实施内部监督，提出改进建议;此外，自律专员还将定期搜集社会各界对新浪的意见和建议，并对投诉情况进行总结分析并提出改进建议;针对高速发展中的新浪微博，新浪建立了微博辟谣机制，并组建了专门的微博辟谣团队，以此避免虚假信息的传播［21］。这些自律方式可以作为经验在行业内部进行推广。国家网信办成立之后，也积极倡导企业自律，并召开了跟帖评论管理专题会，组织29家网站签署了《跟帖评论自律管理承诺书》，其中对跟帖的管理主要侧重于各类网络有害信息［22］。

第三，公民自律。网络空间总体而言是一个共同空间，是虚拟的“现实社会”，不是“法外之地”，个人应对其言行负责。应当通过宣传教育使公民个人意识到，网络环境是自己生存和生活环境的一部分，不制造、传播有害信息，自觉抵制有害信息，做推进网络法治的正能量者。同时，由于网络的传播放大功能，网上言论产生的影响力远远大于日常生活中的现实言论，因而在网络空间中更需要“谨言慎行”。依法治理有害信息，不仅仅是立法、行政和司法部门的事，而是关乎一个国家全体人民利益的大事。

除国家管制、市场主体自律之外，社会监督也是有害信息治理的有效方式。社会监督是指无法定监管职能的社会团体、组织和公民个人以批评、建议、检举、申诉、控告等方式对网络有害信息进行的监督，主要包括公民监督、社会团体监督以及舆论监督。各个市场主体既是社会监督的主体，同时也是社会监督的对象。充分发挥社会监督的作用，使有害信息置于无时不在、无处不在的监督之中，可以降低有害信息治理的成本、提高治理的针对性和效果。如英国在有害信息治理过程中就特别强调“监督而不非监控”的理念［23］。加强有害信息的社会监督，至少需要在两个方面下功夫:一方面，应当通过立法一般性地确认社会团体、组织和公民对有害信息的监督权。有害信息社会监督的法律依据可以间接地从《宪法》、《刑事诉讼法》、《关于加强网络信息保护的决定》中找到零星依据，但这些依据并不完全具有针对性且非常零星、分散。例如，《宪法》第41条规定的公民检举权针对的是国家机关及其工作人员的违法失职行为，《刑事诉讼法》第84条第1款规定的是单位和公民对犯罪的举报权利和义务，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第9条规定了任何组织和个人对信息违法犯罪行为的举报和控告权。另一方面，应将有害信息的社会监督权制度化，尤其是要完善以网络有害信息举报制度为核心的社会监督机制。在网络有害信息的举报机制构建方面，应建立举报受理、举报管理、举报调查和处理、举报反馈、举报保障(包括保密、防打击报复、补偿和赔偿制度)、举报激励、不当举报制约等各个环节的相关制度［24］。在举报受理环节，应公开统一的举报受理主体并确立首问负责制，避免相关举报被推诿处理。在这方面，很多网络大国都采取了类似的做法，例如欧盟在打击非法内容方面的主要措施是建立市民热线，公众通过热线汇报非法内容，然后由热线网络将相关信息报告各主管部门［12］。目前很多国家基本都设有相关的投诉举报机制，并通过多种渠道方便各领域用户使用，大大提高了工作效率。这方面的经验值得借鉴和推广。

由于网络信息具有即时流动性和跨国性，同时网络服务提供者还可以通过租用海外服务器的方式逃避国内的监管，因此很多网络行为都是无国界或可以便捷地跨越国界的。一个国家法律再完善、机制再健全，也不可能仅以一国之力、在一国之内完全实现有害信息的治理。因此，国际合作也是有害信息治理必不可少的环节:

第一，开展网络安全的国际对话与合作。我国政府非常重视信息安全的国际合作，并积极参与和推动信息安全国际合作的进程:包括举办“中美互联网论坛”、“中英互联网圆桌会议”等对话活动，积极沟通，增进互信，促进互联网安全;此外，国际层面的协作也在不断加强: 2003年12月在日内瓦召开了“第一届信息社会世界峰会”，形成并颁布了关于网络问题的《原则宣言》和《行动计划》。2005年11月在突尼斯又召开了“第二届信息社会世界峰会”，共有174个国家参加，形成并颁布了《突尼斯信息社会议程》。

第二，推动国际网络安全立法，强化治理有害信息的国际合作。我国政府与俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦等国一起向联大提交了《信息安全国际行为准则》，该行为准则的第2条第(三)项提出，各国应“合作打击利用信息通信技术包括网络从事犯罪和恐怖活动，或传播宣扬恐怖主义、分裂主义、极端主义的信息，或其他破坏他国政治、经济和社会稳定以及精神文化环境信息的行为。”［25］该项准则将“破坏一国政治、经济和社会稳定以及精神文化环境信息的行为”作为各国合作打击的对象，实际上较为全面的涵盖了通常意义上的“网络有害信息”及相关行为。该准则或类似的准则如果能转化为国际立法，将为国际社会合作治理有害信息提供有力的法律依据。当然，在统一的国际规则尚未形成之前，也应积极推动多边或双边协议的签订。

第三，加强国际司法合作。由于网络有害信息具有流动性、跨界性的特点，很多色情、赌博、诈骗等有害信息的信息来源地与信息传播地、接受主体所在地不处于同一国家，对这些与有害信息相关违法行为的认定、取证、管辖、起诉和审判、执行等，都会涉及到国际司法合作。例如，很多涉及色情、赌博、诈骗等有害信息的网站服务器是设在境外的，而这些国家对于色情、赌博以及诈骗的立法与我国并不完全相同，因此我国在治理有关有害信息时，只能在国内对这些网站进行屏蔽，禁止境内用户访问该类网站，但是不能关闭这些服务器［26］。此外，寄生于有害信息中的有害数据和程序也对我国的网络安全造成了严重的危害。例如，仅2013年11月，境外木马或僵尸程序控制境内服务器就接近90万个主机IP，侵犯个人隐私、损害公民合法权益等违法行为时有发生。由此可见，国际司法合作是网络有害信息依法综合治理的重要环节。应当在尊重各国主权、尊重各国文化的基础上，通力进行司法合作，真正实现网络有害信息的综合治理。

结语

随着我国从“网络大国”向“网络强国”的转型，网络的安全和健康成为我国互联网乃至整个信息产业发展战略的重要目标。而治理有害信息正是维护网络安全和健康的重要保障之一。在党的十八届四中全会就全面推进依法治国做出重大部署的背景之下，网络有害信息的治理更应严格依法进行;鉴于“治理”本身蕴含着多主体平等参与、协同共治的要义，同时也鉴于有害信息的治理涉及一国的政治、经济、科技、法律、文化(包含道德观、价值观、传统、风俗习惯等)等多方面的因素，有害信息本身又具有传播方式的隐蔽性、传播时间的即时性、传播空间的跨界性和传播对象的广泛性等特征，由此决定了对其进行规制不应采取单一、机械的路径和手段。依法综合治理是有害信息治理的必经之途。依法综合治理应当以完善的法律、技术、体制基础为保障，综合运用各种法律手段，通过国家管制、市场主体自律、社会监督、国际合作多途径共同推进。只有依法综合治理，才能保障有害信息治理的公正、规范、高效、长效，也才能最终促进网络空间的安全和健康。

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Comprehensive Handling of Internet Detrimental Information in Accordance with Law

Abstract:Handling detrimental Internet information is the critical approach to maintain internet safety and its healthy development．Under the background of comprehensively promoting rule the country by law，it is a urgent necessity to elate handling detrimental internet information to the level of rule of law．The spread of detrimental internet information is instant，not easy to be noticed，cross-border in spreading spaces and prevalent in recipients．The handling strategy shall be comprehensive and in accordance with law．Fundamentally，supported by relevant law，technology and institutionalized efforts，detrimental internet information can be tackled with through the concerted efforts of civil compensation，administrative punishment and criminal strike-down，participated by state regulators，self-discipline of market players，social supervision and international cooperation．

Key Words:internet safety; detrimental internet information; comprehensive handling in accordance with law; administrative regulation; self-discipline of internet companies

作者简介:张新宝(1961－)，男，湖北公安人，中国人民大学法学院教授，信息法研究中心主任，法学博士;林钟千(1979－)，男，韩国人，中国人民大学法学院民法学专业博士生。