对替考入刑的若干思考——基于《刑法修正案（九）》第二十五条之规定

芮强

【法学论坛】

对替考入刑的若干思考
——基于《刑法修正案（九）》第二十五条之规定

芮强

（河南警察学院法律系，河南郑州450046）

为了遏制愈演愈烈的考试作弊行为，维护国家考试秩序，建立社会诚信体系，《刑法修正案（九）》增设了三个罪名以惩罚与考试作弊相关的行为，其中代替考试罪主要规制替考行为。替考入刑前相关法律缺位导致对这一行为未能有效规制，将其入刑是构建严而不厉的刑事法网的需要，并且古今中外的立法经验也为我们提供了可供借鉴的参考。正确理解该罪的构成要件及刑罚特点，对正确适用该罪具有重要意义。

替考；考试作弊；刑法修正案（九）

2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》首次将替考行为纳入刑法规制的范畴。该修正案第二十五条第四款明确规定：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试①“第一款规定的考试”即“法律规定的国家考试”。《刑法修正案九》第二十五条第一款至第四款分别规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”专家学者对组织考试作弊、提供作弊器材等行为入刑普遍持赞同意见，但有部分学者认为替考行为（包括“枪手”代替他人考试和考生让他人代替自己考试）入刑过于严厉，用行政处罚对其进行规范更为适宜。②参见陈丽平.替考或让他人替考入刑应慎重［EB/OL］.（2015-01-06）［2015-09-26］.http://npc.people.com.cn/n/2015/0106/ c14576-26330756.html.有感于此，基于《刑法修正案（九）》第二十五条之规定，谈一谈笔者对替考入刑问题的若干思考。

一、关于替考入刑的必要性

替考行为古已有之，直到今天仍屡禁不止，貌似问题不大，实则危害不小。尤其是在大规模的国家考试中，替考作弊严重损害了诚实信用这一基本社会理念，破坏了公平竞争的原则，动摇了社会评价体系的公信力。鉴于其严重的社会危害性，替考入刑是非常必要的。

（一）古今中外替考入刑的立法经验

古今中外，替考入刑的情形不胜枚举。清朝统治者专门制定《钦定科场条例》，对替考等作弊行为予以严厉的处罚。雍正年间，受雇替考者与请人代考者均充军发配至边远的烟瘴地区；③据《钦定大清会典事例》记载，雍正十三年曾规定：“枪手代请，为学政之大弊。嗣后凡有代笔之枪手……枷号三月，发烟瘴地方充军。其雇代请代笔之人……发烟瘴地方充军。知情保结之廪生，照知情不首例，杖一百。”刑罚之严厉，不仅处罚替考双方，连知情不报的廪生也要受到牵连处罚，因廪生须为应考的童生具结保证无冒名顶替等弊。及至乾隆年间，处罚更为严重，将替考双方的流刑升格为死刑，甚至连介绍替考者也难逃一死。①乾隆四十八年，广西土田州知州岑宜栋之子岑照参加乡试，请永安州知州叶道和找人代考。叶让在其州衙内担任幕友的曹文藻充作考场内的书办，替岑照答写了全部三场试卷，岑照高中解元。案发之后，乾隆皇帝作出如下处理决定：考生岑照、永安知州叶道和斩立决；枪手曹文藻等人绞监候，秋后处决；岑照之父岑宜栋罚银五万两。参见李国荣.清朝皇帝：严厉打击科场作弊［J］.人民论坛，2006，（1）:64.严刑峻法对科场舞弊行为起到极大的震慑作用，使国家科举选才的公正性得以维系。及至当代，放眼国外，替考入刑者比比皆是。如，美国对托福等全国性考试的替考者通常以危害国家安全的罪名进行刑事处罚，一般判处3年以上监禁，并处罚金。2002年，美国58名外国留学生因在托福考试中作弊被相关部门逮捕并指控，其中既有受雇替考的枪手，也有请人代考的考生。②于建坤.国外对考试作弊的处理［N］.中国教育报，2007-02-07（5）.再如2003年，阿根廷一位高级工程师因伪造身份证件替人考试被法院判处伪造证件罪，面临3至8年的监禁。③马兴.知法犯法高工枪手入大狱［N］.世界新闻报，2003-09-15.在英国，替考可按诈骗罪论处，使用伪造身份证件属于较严重的犯罪。④中国替考作弊或被判刑国外考试作弊处理方法大盘点［EB/OL］.（2015-10-26）［2015-10-28］.http://www.peixunwang.com.cn/ hy/shgz/2015-10-26/180574_all.html.我国香港地区《刑事罪行条例》将替考行为按照虚假文书犯罪论处，可判14年监禁。⑤肖文彬.枪手替考入刑相关法律问题的思考［EB/OL］.（2015-08-31）［2015-09-26］.http://mt.sohu.com/20150831/n420140405. shtml.可见，古今中外均有对替考行为予以刑法规制的立法例。因此，《刑法修正案（九）》此次将替考行为入罪，并非激进之创举，而是有众多先例可循的。

（二）我国替考入刑之前的法律缺位

我国尚未出台专门的《考试法》，这也是我们常说的考试作弊行为入刑的法律缺位。但事实上，在《刑法修正案（九）》实施之前，除替考之外的其他作弊行为，在刑法中大都有相应的罪名可以追究刑事责任。如组织考试作弊，可以判处“非法获取国家秘密罪”；提供器材帮助他人组织作弊，可判“非法生产、销售间谍专用器材罪”；非法出售或者免费提供试题及答案，可判“故意泄露国家秘密罪”；甚至，出售虚假考试试题或者答案以骗取他人财物的行为，也可按照“诈骗罪”定罪处刑。这不仅仅是专家学者的一家之言，其实在各地的司法实践中早有案例可循，⑥2014年12月，吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院和吉林省公安厅联合下发《关于依法从重从快做好危害国家教育考试违法犯罪活动查处工作的通知》，明确了该省打击考试作弊行为的法律依据。根据该通知规定，“明知考试作弊而非法生产、销售考试作弊器材”的行为，可以“非法经营罪”定罪处罚；“出售虚假考试试题或者答案，骗取他人财物，数额巨大的”，可以“诈骗罪”定罪处罚；等等。详见肖虹.买卖试题或答案可定罪非法获取国家秘密罪［N］.长春晚报，2014-12-28（03）.在新近的司法解释中亦可得到权威印证。⑦《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（法释〔2015〕19号）第六条明确规定：“对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”但是，针对屡禁不止的替考行为，翻遍法条，也找不到相应的刑法规制。近几年，高考、考研等国家考试中替考事件日渐增多，愈演愈烈，究其原因，在于对替考处罚过轻，甚至免予处罚，违法犯罪的成本几乎为零，而一旦得逞即可带来巨大收益，导致太多的人不惜铤而走险。当刑法之外的手段不能充分予以保护法益时，通过严厉的刑罚来保护就是适当的了。⑧席若.刑法中不履行债务行为犯罪化现象之分析［J］.新疆警官高等专科学校学报，2014，（4）:51因此，有必要将替考行为入刑，以修补法网的漏洞。

（三）构建我国严密刑事法网的需要

替考入刑之前，对于“枪手”替考行为，我国刑法原有的罪名体系与刑罚体系鞭长莫及。⑨叶良芳，应家赟.考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨——兼评考试作弊系列犯罪的设立［J］.法治研究，2015，（3）:61.在高考中的替考行为，只能以不合比例原则的行政手段来处罚。⑩河南高考替考案有关人员被严肃处理［N］.中国教育报，2014-07-31（01）.可以想见，如果其他作弊路径因入刑而被堵，独留替考缺口，必定会导致日渐增多的替考行为更加泛滥。因此，替考入罪是必须的，只是要保证罪刑相当，做到不姑息、不放纵的同时，也要兼顾刑法的谦抑性与公平性。与其他更为严重的考试作弊行为相比，可以在刑罚适用上轻判。按照储槐植教授的观点，严而不厉的刑事法网是最理想的，有助于公民形成规范意识，有助于刑罚轻缓化。①储槐植.刑事一体化践行［J］.中国法学，2013，（2）:143.刑法的谦抑性并非意味着不动用刑法，也并非意味着犯罪圈只能限缩，而是坚持刑法作为“最后的手段”。马克昌教授也曾撰文主张，我国刑法应以谦抑为原则，在能不用刑时即不用刑，但依法不能不用刑时，就应当用刑。②马克昌.我国刑法也应以谦抑为原则［J］.云南大学学报法学版，2008，（9）:5.实践是检验真理的唯一标准。醉驾是否入刑也曾有过激烈争论，但是2011年5月1日醉驾入刑之后，酒后驾驶行为得到明显遏制，全国因醉驾导致的交通事故大幅下降，③2013年5月1日，适值“醉驾入刑”两周年，公安部数字显示，酒驾行为得到明显遏制，全国同比下降39.3%，其中醉酒驾驶同比下降42.7%，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%，21.1%和34.7%。详见中新网.“醉驾入刑”两周年中国酒后驾驶下降近40%［EB/OL］.（2013-05-01）［2015-09-26］.http://www.chinanews.com/fz/2013/05-01/4778752.shtml.实践证明醉驾入刑是正确的。与之类似，自2015年11月1日替考入刑之后，在法律规定的各类国家考试中，迄今未见媒体报道任何替考作弊的消息。虽然时间尚短，但是比起近年来几乎每次大考都会出现的负面报道（仅高考就有2008年甘肃天水替考事件、2014年河南杞县替考事件、2015年江西替考事件），替考入刑显然已初见成效，这也印证了替考入刑的必要性与可行性。

二、关于替考入刑的罪与罚

代替考试罪，作为我国刑法新增的一个罪名，其犯罪构成要件与量刑处罚值得我们研究和探讨。

（一）犯罪主体

本罪犯罪主体是一般主体，并无身份限制。除了替考者与被替考者入罪，监考人员也可能成为本罪的共犯。

（二）犯罪客体

《刑法修正案（九）》第25条将“代替考试罪”规定在《刑法》第284条之一的条文中，属于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”的一个具体罪名。本罪属于背信类犯罪，其侵犯的客体是国家正常的考试秩序与社会诚信体系。在一般的考试中替考作弊，社会危害性相对较轻，并未达到扰乱公共秩序从而妨害社会管理秩序的程度，也正源于此，只有发生在法律规定的国家考试中的替考行为，才构成本罪。

（三）主观方面

本罪的主观方面是故意。如果被替考者在对报名和考试整个过程完全不知情的情况下，被他人代替自己参加考试，则被替考者不构成本罪，替考者仍构成本罪。至于犯罪动机，有的替考者是以营利为目的，与被替考者有金钱交易；也有的是亲戚朋友之间出于亲情或友情，帮忙替考，二者之间并无金钱交易。笔者认为，只要是故意代替他人，或者故意让他人代替自己参加法律规定的国家考试，无论替考者是否以营利为目的，均不影响本罪成立。

（四）客观方面

根据《刑法修正案（九）》第二十五条之规定，代替考试罪的客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试。

1.关于“法律规定的国家考试”。考虑到刑法的谦抑性与实践中的可操作性，《刑法修正案（九）》第二十五条将草案中的“国家规定的考试”修改为最终公布的“法律规定的国家考试”，将考试作弊的刑法打击范围限定在“法律规定的国家考试”中。这里的“法律”应做狭义解释，即由国家立法机关制定的规范性文件。那么，符合条件的考试有哪些呢？严格说来，目前我国源于法律而设定的国家考试并不是太多，最为常见的有：高考以及硕士、博士研究生入学考试①《中华人民共和国高等教育法》第十九条规定：“高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。”“本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。”“硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。”、国家司法考试②《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国律师法》相关规定。、公务员招录考试（包括国考和省考等）③《中华人民共和国公务员法》第二十一条规定：“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试……的办法。”该法第二十二条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”因此，招录公务员的“省考”也应当属于法律规定的国家考试。、普通话水平测试④《中华人民共和国国家通用语言文字法》第十九条之规定。等。实践中一些名目繁多的国家考试，大多并非来源于法律规定，而是由行政法规、部门规章等规定的，如：注册会计师考试⑤国务院《中华人民共和国注册会计师条例》相关规定。、导游人员资格考试⑥国家旅游局《导游人员管理实施办法》相关规定。等。值得一提的是，全国大学英语等级考试（CET）与全国计算机等级考试（NCRE），是教育部主管的全国性考试，其涉及面之广、影响力之大毋庸置疑，但也并非法律规定的国家考试。⑦桂亚胜.考试作弊犯罪的基本问题［J］.中国考试，2015，（10）:10-15.

另外，还有两点需要注意：一是关于高考艺术类及体育类的专业考试。在每年六月全国统一进行高考之前，各省（市、自治区）普通高等学校艺术类专业统考（包括美术类、书法类、音乐类、服装模特类、空乘类、播音与主持类、编导制作类、影视表演类以及音乐、体育、舞蹈的个体测试），以及各艺术类院校的单招考试，均应当被视为高考的组成部分，其成绩也是考生高考成绩的一部分，对于录取具有举足轻重的作用。二是关于机动车驾驶资格考试。法律规定的国家考试并未要求全国同时进行，如，地方各级机关公务员招录考试（省考）由各省组织；高考艺术类及体育类专业考试的时间由各省或各高校自行确定。与之类似，我国《道路交通安全法》规定的机动车驾驶资格考试⑧《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。”，虽然考试时间不集中统一，但该考试源于法律规定，其报考条件、考试内容、合格标准等都是全国统一的，⑨公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第二十三条之规定。笔者认为完全有理由也完全有必要将其纳入“法律规定的国家考试”范围内。对于机动车驾驶资格考试中的替考行为，应当予以严厉打击。因为一旦替考得逞，持有替考取得的机动车驾驶证开车上路，无异于无证驾驶的“马路杀手”，其社会危险性不亚于已经入刑的醉酒驾驶。《刑法修正案（九）》实施之前，对于机动车驾驶资格考试中的替考行为，处罚并不重，如取消当次考试资格、注销机动车驾驶人申请档案等；⑩重庆驾校网.重庆机动车驾驶人科目一考试【考场规则】［EB/OL］.（2013-11-29）［2015-09-26］.http://www.k087.com/kszn/609. html.对于事后发现替考取得驾驶证的，仍然仅限于行政处罚，如收缴机动车驾驶证、三年内不得申请机动车驾驶许可等。⑪行政处罚之轻，与替考行为社会危险性之大，完全不符合比例原则。因此，笔者认为应当将机动车驾驶资格考试纳入“法律规定的国家考试”范围，对其中的替考等作弊行为适用刑法规制，以保证道路交通安全，维护社会秩序。

2.关于“代替他人”或“让他人代替自己”。根据

⑪国务院《道路交通安全法实施条例》第一百零三条之规定。《刑法修正案（九）》第二十五条之规定，此次入罪的替考行为，既包括通常认可的“代替他人”参加考试，还包括“让他人代替自己”参加考试，即替考者与被替考者都要入罪。最常见的替考行为，一般表现为本身并无考试资格的“枪手”通过种种途径，冒名顶替混入考场，以考生的身份进行考试。还有一种替考行为，表现为替考双方均以真实考生的身份进入考场，各自答题，只不过在试卷上填的是对方的姓名、考号等信息，最后双方交换试卷。①教育部《国家教育考试违规处理办法》第六条之规定。从理论上讲，随着考试规则越来越严密、监考手段越来越先进、考场纪律越来越严格，这种交换试卷的行为是可以杜绝的，但是如果监考人员出于故意或者过失，没有尽到相应责任，也不能排除交换试卷行为的得逞。

3.与替考相关的其他犯罪行为。（1）组织替考的，构成“组织考试作弊罪”，因为替考亦属于考试作弊的行为。（2）帮助组织替考的，即为他人组织替考提供作弊器材或者其他帮助，如从中牵线搭桥等帮助行为，构成“组织考试作弊罪”的共犯（帮助犯）。（3）既组织替考，又亲自上场充当“枪手”代替他人考试的，构成“组织考试作弊罪”与“代替考试罪”的想象竞合，应当从一重罪处罚，以“组织考试作弊罪”论处。（4）帮助替考的，可能构成“代替考试罪”的共犯（帮助犯）。如监考人员未履行应尽职责，故意将替考者放进考场，对其替考行为睁一只眼闭一只眼，甚至为替考者提供方便。成立本罪的前提是明知对方是替考的“枪手”；如果是过失，则不构成本罪共犯。（5）替考时使用虚假身份证件的，包括使用伪造、变造的身份证以及盗用他人的身份证进行替考的，构成“代替考试罪”与“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”②《刑法修正案（九）》第二十三条明确规定：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的牵连犯，按照“从一重从重”的原则处罚。二罪法定刑相同，笔者建议以“代替考试罪”处罚。如果行为人同时还有伪造、变造、买卖身份证件的行为，则“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”被“伪造、变造、买卖身份证件罪”吸收，以一罪处断；而“伪造、变造、买卖身份证件罪”又与“代替考试罪”构成牵连关系，按照“从一重从重”的处罚原则，以“伪造、变造、买卖身份证件罪”论处。

（五）量刑处罚

构成代替考试罪，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。显而易见，相比《刑法修正案（九）》确立的考试作弊系列犯罪的另外两个罪名（法定最高刑为七年有期徒刑），本罪的刑罚较轻，符合罪责刑相适应原则与我国宽严相济的刑事政策。

三、关于替考入刑的实施

在专门的《考试法》尚未出台之前，《刑法修正案（九）》将考试作弊入刑从民意呼声纳入国家立法视野。不仅能够有效提高国家考试的公正性和严肃性，也使得对考试作弊的相应处罚有章可循、有法可依。但是，我们应当清醒地认识到，替考等作弊行为入刑之后，必须要有与之相配套的法律解释和法定程序以保证其切实有效的实施。目前已经公布并于2015年11月1日开始实施的两个相关司法解释，对考试作弊系列犯罪的时效与罪名问题做了明确而具体的规定。③两个司法解释，一是《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（法释〔2015〕19号），其中第六条规定对替考等考试作弊犯罪实行从旧兼从轻原则；二是《最高人民法院最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》（法释〔2015〕20号），确定了考试作弊犯罪的三个具体罪名：组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪。但是对于直接涉及定罪量刑的“法律规定的国家考试”的具体范围，以及区分各种作弊行为的罪与非罪、此罪与彼罪界限的标准，尚未见到详细的法律解释，不利于司法实践部门的操作。

为此，笔者呼吁相关的法律解释尽快出台。同时，在犯罪圈之外的其他考试中出现的替考等作弊行为应当如何规制，也需要予以明确。唯有如此，才能针对我国各种考试当中出现的各种作弊行为构建一个全面、合理、宽严相济的制裁体系，有效地打击和预防考试作弊，维护社会公平正义，营造诚信的社会环境，推进法治中国的建设。

On Taking Exam-imposters as a Crime——Based on the 25th provision of Criminal Law Amendment（ninth）

Rui Qiang
（Department of Law，Henan Police College，Zhengzhou，Henan 450046，China）

In order to curb the growing trend of exam cheating，maintain the order of the national examination and establish social honesty system，three charges for punishing exam cheating and related behavior are added in Criminal Law Amendment（ninth），among which the Exam-imposter Crime regulates on examination imposters.The absence of charges for exam cheating led to ineffective regulation on this problem.It is necessary to add those three charges to construct a strict but not severe criminal system.Also，the past and present legislation experience，at home and abroad，the ancient and modern，Chinese and foreign，provides reliable

for us.It is of great significance for the correct application of the crime to correctly understand the constitutive elements of the crime and the characteristics of the penalty.

examination imposters；exam cheating；Criminal Law Amendment（ninth）

D924.3

A

1672-1195（2015）04-0038-（06）

责任编辑：王梅

2015-10-26

芮强（1971-），男，江苏常州人，河南警察学院法律系副教授，硕士，主要研究方向：刑事法学、犯罪学。

【doi】10.3969/j.issn.1622-1195.2015.04.009