论刑法中“软法”及其解释意义

钟 凯，邓君韬

论刑法中“软法”及其解释意义

钟 凯，邓君韬

通过对社会秩序结构模式的剖析以及对“法”的表现形式的审视，可以在刑法中发现、提出“软法”的概念，并能论证其所具之“法”特性，挖掘其“法”功能。以此为基础，对刑事“软法”之典型形式的刑事政策从司法运用层面进行深化审查，可以发现“软法”并非固化、僵硬的价值决定，其所具有的“法”属性决定了其在规范层面的可把握性与刑法解释层面的可操作性。

多元混合法结构；软法；刑事政策；刑法解释

作为社会治理手段的刑法，在适用的过程中面临这样一种尴尬，即传统“命令——服从”的管理模式并不能有效地对应于包括参与、回应、效率、信任、和谐等进行社会善治的要素。由于刑法本身所具有的滞后性、封闭性、单向性等特征，使得片面依靠传统的国家制定法来解决善治的问题并不现实。笔者认为，一个合理的路径应是在国家制定法之外寻求出路，并通过承认其他的刑事规范形式，赋予其“法”的身份，以一种多元混合的法结构来实现社会善治。

一、“破”：对刑事“软法”的发现

（一）社会秩序结构的模式选择：从惟国家法走向法律多元

美国学者埃里克森将社会控制体系分为五种：第一种是由自我制裁予以实施的个人伦理；第二种是基于对方制裁的合约；第三种是由社会力量予以执行的社会规范；第四种是由组织实施的组织规则；第五种是为国家执行的法律[1]（P158-159）。这一体系内部的各种行为规则并非泾渭分明，而可能是相互交叉，并通过一种综合作用实现社会的有效治理。可以说，社会治理从来都不可能被限定为单一的被冠以“法律”名称的手段，还涵盖了其他不具备“法律”之名但具备“法律”之实的能够发挥行为规制、法益保护和权利保障功能之一部或全部的其他规范性力量。必须承认，当前我国的社会治理模式正随着改革开放的深入和中国市民社会的成长而发生着转型，具体表现为传统的以高权行政或刚性法令为核心的单一统治模式，一方面维系着其作为社会治理的主流地位；另一方面又须正视其他制裁或约束性力量的蓬勃发展，并不得不接受这种力量对传统模式的主导或核心地位的挤压或冲击。这一点从我国目前由极端的国家统制向自由市场转轨，从全能国家向有限政府转型的管理理念中；从国家不断从经济、社会等领域淡出，留给公民、社会组织越来越多的自由和空间，国家与社会之间的良性互动加剧，对民主诉求的反映也更为及时、全面的社会现实中都是能够有所反映的。

客观地说，当今中国的社会治理所需要的或正现实存在的是一种以上述第五种模式为主导的、其他模式并存的结构。在这一结构内部，被冠之以“法律”名称的规则不再是国民行动的唯一准则，在此之外，还存在着大量的能够调整社会关系的法源。若我们将国家制定的法作为狭义上的法，那么，正在对中国社会发生治理效用的规范形式或许可以被解读为一种广义上的法。这当中既有国家法，也存在着诸如政策、习惯法、宗教法、民间组织法和村规民约等他种规范形式。正如论者所言：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法。”[2]（P22）

基于此，我们可以认为：法律存在着多元的表现形式，其“可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是垂直式的，即按等级安排，有‘较高'和‘较低'级法律制度或文化”[3]（P229）。在国家法之外，我们需要通过其他规范形式的存在和良性运作，使之能够在一定时期和空间范围内丰富和弥补国家制定法的不足，并将之作为一种必要的救济手段和协同方式。

（二）“法”概念的解构与重建

如果承认多元混合法结构下“法”所具有的多种表现形式，就必然导致应然层面和实然层面的“法”概念的冲突。因为传统意义上的“法”，是由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志（或国家意志）的规范体系或制度体系。按此定义，在刑法范畴，能够被评价为“法”的就仅限于刑法典和《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，以及纯属理论概念的附属刑法，其他的所谓的非正式法律不仅存在来路上正与不正的问题，还存在身份上当与不当的问题。笔者认为，这一思维的缺陷在于对传统“法”概念的过分僵化遵循。既有概念在认识上的普遍性导致概念本身丧失了反思与发展的动力，并习惯性地排斥其他非正式规范形式。然而，这和现实并不一致，在实然意义上，“法”应是指体现公共意志的，由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系[4]。这一定义下的“法”应具体如下特征：

首先，从法所体现的公意来看，“公意”在本质上无非是每个人的“共同利益”[5]，法律的目的并不在于宣告国家对于社会所具有的主权者意志，而只是“一种保证公共机构满足成员公共利益诉求（最终是私益诉求）的手段”[6]（P136）。国家意志这种公意是公共意志的上层形态，但却远非公意的全部，因为公共利益的诉求具有多样性，各类公共自治组织同样需要基于其自我管理、自我教育和自我服务的特性来对国家意志施以辅助，从而完成对国民的财产、安全和自由的全面保障。当然，当公共自治组织的公意与法相联系时，要赋予其法的地位仍取决于国家的认可，更不得违背国家意志的要求，但这种认可只是一种制度性的安排而非规范所体现的国家意志。

其次，从法的实施方式来看，法的强制效果并不必然表现为国家强制一种。就特定法律规范的实施而言，一则，对于那些因为从众而习惯性服从或者出于认可义务规定而自愿服从的行为，无须运用强制；二则，对于此后剩下的那些因不理解、不认可或者即使认可但仍不愿服从的行为选择，还可以运用奖励、指导等非强制性方式激励其遵从；三则，对于此后剩下的不便运用激励机制，或者激励机制不能奏效的不履行义务规定的行为选择，还可以依靠社会舆论等分散的社会压力来促成其守法或者矫正违法行为；四则，对于此后剩下的不履行义务规定的行为选择，还可以依靠有组织的社会压力来迫使其服从，这主要是一种政治组织或者社会共同体的自治力；五则，对于此后剩下的有碍法的实施的行为选择问题，最后才通过使用或者威胁使用国家强制力这种方式来解决[6]（P188）。刑法的实施亦如是，其仍是以公众对一个正当制度安排的自愿服从为前提的，单纯依靠国家强制作为规则适用的保障，是一种压制，而非强制。

最后，从法所具有之规范性来看，规范意味着“应当”，这是法的规范性的核心含义。这意味着“法”含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令[7]（P246-247）。而由规范所规定的行为就是一个人“应当”在一定方式下做出或不做出的某种行为，此时即便这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。因为规范是不能被违反的。那么，关于“应当”的何种命令能够表明“法”的规范性呢？这和命令的发出者所取得的某种授权相关，也只有在经由授权的情况下，命令的发出者所发出的命令才能够对命令的接收者的意志产生约束。显然，来自于国家的政令也即国家制定的法由于代表了国家意志，可谓取得了授权；我们也会发现，获取这种授权实际上与有无经由国家的程序性安排无关，甚至于天赋都有可能构成某种授权，如父母对子女的约束，家族内部长辈对晚辈的约束等都能够构成某种表达“应当”的命令，但这些命令却和国家意志无关。因此，法的规范性并不关乎于“法”的表现形式，只关乎能否对他人的行为产生某种约束，并进而取得其作为法的效果。

（三）刑事“软法”概念的提倡

在区分了非正式法律与正式法律（也即刑法典与单行刑法）过后，就需要对传统刑法规范形式进行二次审视，以思考是否存在其他规范形式。对此，笔者筛选出两个概念：一为“软法”，一为“民间法”。二者同属广义刑法下的非正式规范形式，但所涉范围不同，各有侧重，在功能上也有所区别，囿于选题，这里仅讨论“软法”。

“软法”与“硬法”相对，最初产生于国际法领域，是一种通过自身“内在理性”和国际治理结构以对正式的国际立法进行灵活而迅速的调整和修正的规范形式[8]。如今则被拓展为不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），他们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延）[9]，主要是法规范当中描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性和指导性的条款。而“硬法”则是指国家立法意义上的法律、法规和规章，即只能是国家立法中的那些具有“命令—服从”行为模式、能够运用国家强制力保证实施的规范[10]（P101）。

不同于“硬法”，“软法”不具备典型意义上的法特征，既非国家立法机构创制，原则上也没有国家强制力，但却是一种具备实际效力的“规则现象”。其所涵盖的规范类型非常广泛，涉及到公法中具有软法性质的法律、法规和规章以及其中所包含的“软法规范”，还涉及其他不具备典型法律形式的“裁量基准”“法律惯例”“公共政策”“自律规范”“专业标准”和“弹性法条”等类型。理论上，刑法等公法范畴下的“软法”应具备以下特征：一是形成于道德感之上的商谈，也即通过对人权等问题的协商、对话与说服，以寻求公共的利益为目标，以包括国家行为和个人行为在内的方式实现道德意识的社会化、制度化和习惯化；二是表现为一种宣示，也即以一种看似灵活的、不确定的规则宣告了文明国家的规则和行为；三是力量源自国家理性，也即基于对自身和他人的物质性利益抑或精神性利益的认同而形成的一种国家品格[11]。通过匹配上述重构的“法”概念，结合“软法”的特征，在刑法典和单行刑法之外确能发现至少一类看似理论上的巧合，实则实践上的必然的“软法”形式——刑事政策。

二、“立”：为刑事“软法”正名

（一）刑事“软法”的法律性证成

笔者认为，作为“软法”的刑事政策亦法。理由如下：

第一，刑事政策具有政治性与公共性，也即体现了公意。作为刑事政策决策主体的政府、权力机关和司法机关等公共机构虽然能代表国家和公意，但却不全然都是刑事立法主体。比如，作为执政党的中国共产党既非权力机关，也非国家机构，但在中国公共政策决策中就占据着领导地位，这是宪法所确认的，也为政策学者所公认[12]（P40）。正如论者所言，“在现代刑事政策的决策过程中，社会组织和经济组织乃至某些个人都会通过一定的渠道或途径对决策者形成某种影响，有的甚至于形成利益集团，间接地参与到制定刑事政策的‘权力游戏'之中”[12]（P40）。

第二，刑事政策具有规范性。相较于“硬法”所具有的裁判属性，作为“软法”的刑事政策是以指导规则的形式出现的，其载体通常为党或国家的文件，政府的决议、指示，党和政府领导人的报告、讲话等，内容比较笼统，一般表现为方针、原则性的指示，并以其所蕴含的对犯罪的宏观预防、控制和惩治的价值取向来影响刑事法律的制作与运行。其规范性表现为刑事政策的制定和实施都必须经过合法程序并采取合法的形式予以呈现，而不能只是一种口头上的命令或内心的一种态度，这就要求制定刑事政策的政治系统、政策主体本身首先具备身份上的合法性，与此同时，其所实施的行为也必须符合宪法和法律的基本规定，以避免随意表述所可能产生的误解，以及任意性的内容所可能导致的对秩序、自由、效率和公正等价值的破坏。

第三，刑事政策具有国家强制性。“硬法”的强制体现在刑罚之上，而“软法”的强制体现在策略之上，并可能通过与“硬法”的互动来保证强制的效果。换言之，刑事政策的运行所依赖的国家强制力量并不限于刑罚手段，也不限于与刑罚相关联的手段如保安处分等，而是包括预防、控制和惩治犯罪的一切手段，以及对待犯罪嫌疑人和犯罪人、改善犯罪被害人处境的相应手段[13]。

（二）刑事“软法”的功能

结合刑事政策“软”的特性，笔者将之功能概括为以下三个方面：

第一，整合功能。刑事政策作为社会公共政策的一个有机组成部分，其基本功能就是可以通过整合刑事类措施与非刑事类措施来维护秩序，同时协调秩序与自由（以及效率和公正）的关系[14]（P42）。

第二，导向功能。刑事政策基于其对刑事法律治理所形成的符合客观规律的认识，能够促进社会整体观念的形成，并进而对刑事立法、修法和司法发挥指导作用。正如梁根林教授所言：现代刑事政策“不仅可以明确反犯罪斗争的目标，指导反犯罪斗争的行动，而且可以统一政治国家和市民社会反犯罪斗争的思想认识和价值观念，使政治国家和市民社会的各个方面、各个阶段、各个领域、不同内容的反犯罪斗争建立在统一的科学合理的思想认识和价值观念基础之上，从而有助于形成反犯罪斗争的整体合力”。[15]（P89-90）

第三，调配功能。对于因观念、条件或其他原因的限制，或是社会的快速发展导致的规则缺失、不足或理解上的歧义，可以通过发挥刑事政策的导向功能来予以调节和弥补。如在对未成年人犯罪的处理上，我国“教育、感化、挽救”“教育为主、惩罚为辅”和“尽量减少司法干预，尽量避免关押”等刑事政策就有助于避免重刑的滥用。

三、“用”：刑事“软法”与刑法解释的互动

刑事“软法”在实践中的命运可以概括为两种：一为废除“软法”，独尊“硬法”；二为保留“软法”，辅助“硬法”。毋庸置疑，刑事“软法”不仅正在存在，还将长期存在，甚至与是否承认其规范地位无关。因此，唯一的选择是“用”。而要“用”就应为其设“限”，并实现其与刑法解释的互动。

（一）刑事“软法”的司法定位

刑事政策的导向和调配功能决定了其能够具体指导司法，并以此来平衡自由保障和社会保护之间的关系。换言之，刑事“软法”本身并不能直接作为裁判依据进入到司法活动，其所扮演的是“辅助者”或“导向者”角色。

说其是“辅助者”，是因为在刑事司法活动中单独适用“软法”不仅“不能”，也“不行”。“不能”是因为“软法”的表述方式和表现形式并不属于罪刑规范，当中不涉及罪与罚，当然，也不可能由此概括出任何罪名；“不行”则是因为如果强行独立适用“软法”，必然会导致随意入罪，罪刑法定原则所多年捍卫之成果瞬间即可能荡然无存。正所谓“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。“软法”要用，就只能附属于“硬法”而用，也“只有通过法教义学上的‘连结点'如一般条款、法律解释（尤其是目的解释）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证”[16]。

说其是“导向者”，主要是因为在罪与非罪、重罪与轻罪的判断问题上，刑事“软法”能够成为司法者价值判断的可靠标准。如“严打”政策可能产生的导向是入罪和重罪；而“刑罚轻缓化”可能产生的导向就是出罪和轻罪。从这一角度来说，刑事“软法”将直接决定刑法解释的目标和结论。甚而言之，司法中的法律解释就是一种“假象”，从根本上看，其实际上是一种策略；“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来了；“结果”不是“解释”出来的，是“结果”决定了如何“解释”。[17]

（二）刑事“软法”与刑法解释的功能交集

“刑法应受刑事政策的指导或者说制约，有什么样的刑事政策，就会有什么样的刑法……刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。”[18]由于在价值理性（目的理性）的追求上存在着交集，使得刑事“软法”能够有效地运用于司法活动之中，并发挥其导向和调配的功能。

刑法解释对目的理性的强调体现在实质解释尤其是目的解释当中，因为“目的论解释在诸种解释方法中实占据着关键位置，唯有它可以引导出实质性的价值判断，并容纳刑事政策性的考量”[19]。实质解释重视社会现实的需要对法律解释的作用和意义，并进而认为可以根据目的与结果的考量以及处罚必要性来判断是否需要对行为予以入罪或出罪。应该说，这是一种能较好适应刑法条文词义发展和社会情状变迁的解释立场，有其合理性。当然，个中也伴随有这样一种矛盾，一方面，为了增强条文的概括性和适应性，就需要解释者跳出立法者的原意，而去探求文字的客观意旨；但另一方面，罪刑法定原则又始终要求刑法必须坚持一种价值偏一的选择，也即人权保障优先。此时，目的理性的实现就必须借助于限缩后的实质解释，并以人权保障这样一种自律性的要求来限制刑罚权的随意发动。

刑事“软法”对目的理性的强调则体现在其基本属性中。具体而言：其一，刑事政策的本质属性是国家应对犯罪问题的正式的体系化反应，追求的是预防控制犯罪过程中的社会秩序稳定，其本质决定了“软法”的目的也是“惩罚犯罪，保护人民”。其二，刑事政策的决策主体主要是执政党中央机构、全国人大及其常委会、中央人民政府，它们既是刑事政策的决策机构，也是国家方针政策的决策机构，因而具有从大局、从全国、从整体考虑的内在优势，决定了“软法”与“硬法”在适用范围上的高度契合，也决定了二者在司法活动中的交叉互动关系。其三，刑事政策的载体形式多属于执政党文件、领导讲话、中央部门会议纪要等，这决定了“软法”和“硬法”一样均被放置在国家政策整体框架内，也决定了司法者运用“软法”进行解释活动时的基本思维倾向一定是趋同于“硬法”目的的。

（三）刑事“软法”适用的边界

作为“软法”的刑事政策，其适用的场域不仅涵盖立法和司法的全过程，也具体到定罪、量刑、行刑的各个阶段。而其进入刑事司法活动的最主要方式就是刑法解释，但风险也随着“软法”的司法扩张而出现：一是政策可能构成对刑法的过度渗透；二是政策的制定、执行、程序和手段等可能会偏离法治轨道。对此，应如何防范？笔者认为，风险并不构成否定“软法”司法适用价值的理由，其实，“只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能”[20]。也即是说，合理的界限设计才是解决问题的关键。为此，笔者构建了两点原则：

其一，罪刑法定原则。以罪刑法定原则作为衡量“软法”适用的方式、强度、范围是否适当的首要标准，为“软法”的适用带上“锁链”。“在刑法体系中，基于罪刑法定原则的制约，并非任何法外的价值判断都允许被引入。因为罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性的统一体，它将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内。由此，在法无明文规定时，一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断，在刑法中也并无存在的空间。”[21]

其二，人权保障原则。在不违反罪刑法定原则的前提下，刑事“软法”的适用必须充分体现人权保障的内涵，为“软法”的适用加上“良心”。“硬法”人权保障内核的实现和解释活动息息相关，而“软法”的导向则直接决定了可能形成的最终解释结论的样态。论者曾举例认为：“罪状的笼统和法定量刑幅度的畸大将故意杀人罪造就为一个名副其实的‘死刑大户'，对此，在人权保障已经受到越来越多强调的今天，法官完全可以立足于现代刑事政策精神，在法定量刑幅度以内严格区分行为样态和具体情况区别量刑，严格限制死刑的适用，通过对故意杀人罪做出不同于立法意图的目的解释最大限度地降低立法弊端。”[22]

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[责任编辑：刘烜显]

钟凯，四川大学法学院刑法学专业博士研究生，西华大学人文学院讲师；邓君韬，西南交通大学公共管理与政法学院副教授，法学博士，四川 成都 610039

D924.13

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1004-4434(2015)08-0164-05

四川省教育厅一般项目“开放的刑事规范体系与保守的刑法解释”（13SB0061）；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（SWJTU12CX133）