劳动者放弃休息权的规制困境与突围

阳 雪 雅

(西南大学 法学院，重庆 400715)

·法治文明与法律发展·

劳动者放弃休息权的规制困境与突围

阳 雪 雅

(西南大学 法学院，重庆 400715)

由于劳动者处于弱势地位，以致劳动者有时并非是在理性情况下放弃休息权的，因而对劳动者放弃休息权进行适度规制具有必要性。但是，当前的法律救济存在一定的局限。面对劳动力市场的掣肘、法律制度完善的明希豪森困境，应该拓宽研究这一问题的思路。社会共同体的运行能部分弥补休息权保护之不足，企业的社会责任完善、国家对个人责任的现实可操作性可以在一定程度上规制劳动者放弃休息权。

休息权；劳动者；社会共同体；企业社会责任；国家义务

消极自由是指免于他人干涉的自由。休息权表征的自由是消极自由的一种类型，兼具伦理意义与规范意义。伦理意义上的休息权与劳动权不仅泾渭分明，而且在自由的面向上，休息权相较于劳动权是更为充分的自由。规范意义上的休息权更侧重通过实证法来表征，首先在宪法中作为基本人权被规定，然后在劳动法等单行法中具体体现。与财产权不同，对于劳动者的休息权，任何主体都不能剥夺，只有劳动者自己有权决定放弃。

处于劳动关系中的劳动者在工作时间内行使的是劳动权，在工作时间之外用人单位安排加班则需要与劳动者协商，由劳动者决定是否放弃休息权。但是实践中很多劳动者并没有充分享受这种自由，劳动者主动放弃休息权的情况普遍存在。比如，富士康蓝领工人超时加班已不是个例，而是制造业的普遍现象。华为14级以上员工被要求自愿签订“奋斗者协议”，奋斗者自愿放弃带薪年休假、非指令性加班费，后期公司对奋斗者分红和配股等方面将有所倾斜。面对劳动者超时加班，舆论焦点更多指向的是用人单位侵害了劳动者休息权，法学的回应也主要集中于超时加班是否违法、是否将过劳死适用工伤等。毫无疑问，这些讨论对保护劳动者休息权很有助益。但是，当重庆富士康工人罢工要求加班、某些行业的白领员工主动要求加班时，仅仅规制用人单位的做法则显得过于简单。休息权作为基本人权，与生命权、健康权、身体权等基本人权又有所不同，劳动者可以基于意思自治进行放弃，但由于用人单位与劳动者经济上的不平等，一些劳动者放弃休息权却是在利益与成本衡量之下的不得已选择。休息权得不到保障将直接影响劳动者的生存权、健康权、发展权。如果对劳动者的放弃行为完全放任，则有违伦理价值，因此，对劳动者放弃休息权应给予重视和关注。

一、劳动者放弃休息权的规制现状

(一)立法的区别对待

根据现行法规，劳动者放弃休息权主要表现为两种情形：第一种情形是企业征得劳动者同意因生产经营需要安排的加班；第二种情形是劳动者自己安排的加班。而立法主要规制了第一种情形，企业安排加班不仅要与工会或者劳动者协商，还要符合劳动法对加班时间的限制并支付高于标准工作时间的工资。虽然有立法规定，但在实践中用人单位规避法律规定甚至直接违反法律规定的现象还是比较突出。例如，为了少付或者不付加班工资，有的用人单位工资构成中的基础工资以最低工资标准计算，则加班工资包括在工资中。对于以计件方式支付报酬的劳动者，有的用人单位通过制定不合理的劳动定额标准达到目的，甚至有的用人单位直接强制加班且拒付加班工资。对于劳动者主动要求加班等类似放弃休息权行为，法律未直接规制。毕竟放弃休息权的同时就是行使劳动权，过多干预劳动者自己单方做出的放弃行为不符合“奖勤惩懒”的基本价值观。但是，当劳动者长期超负荷工作出现职业病时，可以认定为工伤对其保护。对于劳动者的过劳死问题，如果不符合职业病条件的，有学者提出也应将过劳死纳入工伤，但现行立法对此持谨慎态度。

(二)行政机关的有限干预

行政机关主要规制用人单位直接侵害劳动者放弃休息权的行为，对于劳动者自己安排的加班，行政机关一般不过多干预。根据《劳动保障监察条例》第11条第5款规定，劳动保障行政部门对用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况进行监察。该条例第25条还规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。实践中，行政机关的有限干预缺乏事前预防、事中管理的有效机制，更多集中于以罚代管的事后执法上。行政机关有限干预还存在管理方式比较滞后、职责不明确等问题。另外，行政机关对劳动者主动放弃休息权的行为一般不干预，但是用人单位往往通过规避法律的方式损害劳动者休息权，隐性加班问题比较突出。如果行政机关完全忽略劳动者主动放弃休息权的深层次原因，则劳动者的休息权就不会真正实现。对此，有的地方开始探索劳动保障监察网格化管理。劳动保障监察网格化管理是指根据劳动保障监察管辖规定，按照管辖区域内用人单位的数量和监管难度，以街道(乡镇)或社区为基础划分为若干网格，每一网格配备一定数量的监察工作人员，明确职责和任务的监察方式[1]。2015年3月，国务院在《关于构建和谐劳动关系的意见》中进一步强调全面推进劳动保障监察网格化、网络化管理，以实现监察执法向主动预防和统筹城乡转变。

(三)司法机关的救济不足

劳动争议解决分为内部解决和外部解决，内部解决依赖于用人单位与劳动者之间协商达成，而外部解决则是借助调解组织、劳动仲裁委员会、司法机关来实现，即“一调一裁两审制”。中国实行仲裁前置，对仲裁裁决不服的可以起诉到人民法院。笔者在中国法院裁判文书网上筛选出一些用人单位延长劳动时间的案例进行细致分析，从而初步了解司法机关对这类问题的救济现状。从诉累来看，劳动争议通过内部解决或者调解和仲裁解决比较多；从裁判争点来看，劳动者放弃休息权的纠纷主要涉及用人单位是否违法超时加班侵犯劳动者的休息权；从裁判类型来看，劳动者放弃休息权纠纷都是劳动者“被自愿”加班的案件；从裁判结果来看，劳动者是否胜诉主要取决于劳动者的举证能力；从纠纷发生的阶段来看，劳动者一般在解除劳动合同时一并提出休息权保障问题；从企业承担责任来看，企业败诉后一般承担补发加班工资及经济补偿责任。

基于此，可以总结出司法机关对劳动者放弃休息权的救济特点：(1)用人单位在劳动者放弃休息权时如果存在违法行为，劳动者在劳动合同存续期间并不会主动通过诉讼方式解决，一般是在劳动合同解除时才将争议诉诸法院，而且用人单位与劳动者关于休息权的劳动争议通过司法机关进行救济并不普遍。(2)通过司法机关救济，劳动者举证存在劣势。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对劳动者败诉的案例进行分析可以发现，劳动者败诉的主要原因就是证据不足。由于现行法律强调“谁主张谁举证”，而用人单位处于优势地位，对于是否超时加班、是否给付加班费、是否征得劳动者同意更容易规避法律和利用证据。所以，要求劳动者有证据证明用人单位掌握存在的证据才由用人单位举证，对劳动者要求过高。(3)劳动者以个人作为原告主张用人单位侵犯休息权的案例占多数。用人单位在劳动者放弃休息权时如果存在违法行为，会侵犯到多个劳动者的利益，但是提起诉讼的主体往往是劳动者个人而不是群体。因为在实践中，一些劳动者对收入的关注高于对休息权的关注，即使用人单位未征得劳动者同意或者征得同意但超时加班或者不支付加班费，一些劳动者也不会轻易提起诉讼。另外，为了维护社会稳定，一些群体性纠纷往往都通过其他方式获得解决。可见，人民法院对该类案件进行裁判时不仅要考虑具体正义，还要注重裁判的社会效益。

二、规制劳动者放弃休息权面临的困境

(一)中国劳动力市场的掣肘

正因为特有的劳动力成本优势，中国经济一直保持快速增长。然而，低廉的劳动力成本不仅包括劳动者的工资，还包括劳动法的机会成本。即便近几年有些地方出现了“民工荒”，但低端的劳动力市场也是饱和的。在低端劳动力过剩的情况下，劳动者长期处于低工资水平，因而“自愿放弃”休息权成为劳动者的常态。不但蓝领阶层，白领员工长期加班现象也很严重。从整体上看，相较于用人单位，中国劳动者处于弱势地位，自愿加班实质上是人力资源过剩和低工资待遇下的不得已选择。虽然中国有比较严格的保护劳动者休息权的法律法规，但是一些劳动者被“自愿放弃”休息权的行为处于法律规范的灰色地带。特别是一些外资企业在本国对劳动者保护非常充分，履行企业的社会责任，但是在中国却屡屡发生侵害劳动者休息权的情况。劳动者的主客观需求与劳动法的供给是脱节的、异质的，劳动者“自愿放弃”休息权在本质上是中国劳动力市场引发的不合理行为。

(二)法律干预不足

现行立法对用人单位侵害劳动者休息权进行了一定的干预。但是，用人单位规避法律现象比较严重，对这些现象如何给予法律救济目前还是空白。为了规避强制要求加班的法律风险，一些用人单位要求员工提前填写加班申请单。对于此类自愿加班协议，劳动法等相关的法律规范并不能明确规制。有观点认为，可以根据《合同法》第52条以合法形式掩盖非法目的的无效规定、第54条一方以胁迫使对方在违背真实意思的情况下订立合同的规定、第40条格式条款的规定来规制“自愿放弃”休息权的情形。但在现实中，适用上述规定存在问题。例如，以合法形式掩盖非法目的适用就过于宽泛。有观点认为华为的“奋斗者协议”其实就是以合法形式掩盖剥夺员工法定休息休假的权利及无限制延长加班时间这样的非法目的[2]。而非法目的的认定必须符合两个条件：其一，隐藏行为须违法。华为“奋斗者协议”隐藏的行为非常复杂，很难简单地界定为违法。*华为2010年跃居中国内地民营企业创富榜第一名(参见《南方周末》2010年12月30日第24版)，这与华为长期推行的奋斗文化密切相关。其二，隐藏行为的目的须损害他人利益。华为“奋斗者协议”强调用人单位给予自愿放弃休息权者年终一定的奖励，不仅与法律不冲突，而且还高于法律保护范围，不能简单认为其损害劳动者利益。而如果通过胁迫认定该类加班申请单违法，也存在使劳动者举证负担过重的风险。对于格式条款规定的适用也存有疑虑。劳动者提出自愿性加班或自愿性放弃年休假属于单方意思表示，不是合同。当然，如果劳动者与用人单位在签订劳动合同的情况下存在类似条款，这时可以作为格式条款来认真甄别。格式条款是否无效是以该格式条款是否公平进行判断的，主要考虑三个因素：第一，是否具有对价。对于劳动者自愿加班，很多企业是给予补偿的，而这也是这些企业不违法的重要原因。第二，是否违反公共政策。公共政策的外延十分宽泛，企业默许甚至鼓励劳动者自愿加班不仅能提高企业的经济效益，对促进就业、增加国家财政收入都有帮助，但同时企业的鼓励行为也会直接影响到劳动者的休息权甚至健康权，权衡两者，清晰的界限并不存在。第三，双方地位是否平等。不公平条款适用的基础就是存在不公平地位，很明显劳动者与用人单位地位并不平等，但是仅仅以此来完全否定劳动者与用人单位协议或者劳动者单方申明，解决方式又显得过于武断。

用人单位规避法律的情形还有很多，比如，通过严格的绩效考核变相提高劳动定额标准使劳动者隐性加班甚至淘汰劳动者。最高人民法院出台的指导案例18号，特别强调劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。但是，面对隐性加班，由于缺乏统一的工作量标准，司法也很难实现对劳动者的保护。由此可见，劳动者与用人单位的关系具体而复杂，保护劳动者权利如果脱离现实情况，则该权利并不能获得充分保障，只有防止权利与社会脱嵌才是根本的解决之道[3]。

(三)法律制度完善的明希豪森困境*德国有一乡绅名叫明希豪森，他讲到自己游玩时不幸掉进泥潭，四周旁无所依，其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。该故事十分荒谬。德国法哲学家汉斯·阿尔伯特借该故事将“为什么”之无穷追问的困境总结为明希豪森困境。后来该困境扩大适用于处于问题之中但未找到解决问题方法的状态。

为了保护劳动者的休息权，学界提出应完善现行规定，严格执法，畅通救济机制。完善现行规定主要集中在最高工时、延长劳动时间、休假制度等问题的解决上；严格执法、畅通救济机制的具体建议体现为提高工人工资，加重对用人单位的处罚力度，提高行政执法能力，协调好调解、仲裁和诉讼的关系，建立法律援助中心和诉讼仲裁费用减免等机制。这些建议能在一定程度上缓解劳动者放弃休息权现象，但不能解决实质问题。劳动者与用人单位的雇佣关系本身是私法范畴，由于劳动者弱势群体保护的必要性，劳动法律规范才有了国家干预的性质，其规范内容具有强制性、基准性、最低保障性的特点。相较于德国、美国等国家，中国关于劳动时间的规定标准并不低，法定周工时居于世界领先水平，而美国法律中除规定每周标准工作时间为40小时外，对加班时间的上限没有硬性规定[4]。德国的最高工时立法至今仍为每周60小时，但实际的工时则远低于该数字[5]。然而，中国劳动者“自愿放弃”休息权现象却十分突出，其根本原因在于劳动者的低工资，很多劳动者不加班就无法维持正常家庭生活。如果低工资无法改变，即使法律规定得再全面，也无法改变劳动者“自愿放弃”休息权现象。虽然一些省份不断提高最低工资标准，但用人单位往往将有效工资以最低工资标准给付，所以劳动者的工资增长不能全部寄希望于国家的最低工资标准。也有学者提出提高企业剥夺劳动者休息权的支付成本，加重用人单位的法律责任。其实用人单位与劳动者关于休息权的冲突并不是简单的对立关系，而是共生关系，加重用人单位负担还会影响劳动者利益。因此，片面强调加大处罚力度并不能从根本上保护劳动者休息权。

提高行政执法能力主要是赋予行政机关更多的管理权，但是公权力成本一直是社会治理中无法回避的问题，该种思路看上去很美，但效率堪忧。至于调解、仲裁和诉讼救济机制的完善虽具有一定的可行性，但劳动者“自愿放弃”休息权诉诸事后救济的案例并不多见。在某种程度上，完善保护劳动者休息权的法律制度就如明希豪森困境，因此，拓宽研究这一问题的思路很有必要。

三、规制劳动者放弃休息权的路径选择

(一)加强对行业协会的规制

企业之间形成经济共同体的目的往往是为了共赢，以实现行业的健康发展，因而企业协会、行业协会等自治性组织应运而生。中国的行业协会虽发展迅速，但许多方面还有待改进。首先，行业协会与行政机构的关系并没有很好厘清；其次，行业协会的发展程度参差不齐，不能充分实现行业协会的职能；最后，行业协会职能划分还可以细化，这样才可以更有效地运作。当前中国行业协会的职能更多定位在规制市场秩序、实现企业良性发展等方面，对于劳动休息权等利益保护缺乏实践经验。但笔者还是认为将行业协会职能延伸到对劳动者休息权保护上存在合理性。过去衡量企业整体发展更多考虑的是市场等经济因素，劳动者被作为企业的对立面不被纳入利益共同体范围。但是劳动者的工作条件、工作待遇如果长期被置于较低层面，则企业的发展后劲堪忧。行业协会应改变过去单纯为企业服务的一元化目标，将劳动者发展也纳入工作层面。为了逐步推进保护劳动者休息权等利益，行业协会可以制定一些软性规则和政策来敦促企业首先实现观念认同，然后在行动上再承担更多的社会责任。

行业协会可以采取多种方式实现对劳动者的利益保护：(1)直接推进。对于用人单位变相提高劳动标准强迫劳动者加班的行为，行业协会可以根据行业的具体特点，制定保护劳动者休息权等利益的行业标准或企业标准。如推动劳动定额定员国家标准和行业标准的制定修订、指导企业制定实施科学合理的劳动定额定员标准等等以保障职工的休息权利。(2)间接引导。行业协会可以为企业和劳动者进行开放性协商创造机会。民主的本质是协商，而不是投票、利益聚合与宪法权利、甚或自治[6]。对于劳动者长期的低工资现象，一方面是由市场所决定的，另一方面也是劳动者的弱势地位所形成的。行业协会应当为劳动者和用人单位创造更多的协商机会，这远比法律过多干预和不干预效果更好。开放性协商不一定能立刻达成协议，但是整个过程体现了企业与劳动者之间的互动，过程的量变往往能带来最终的质变。德国的集体合同与许多其他国家不同(如英国、美国或日本)，原则上并不是公司层面的，主要是从跨企业的产业层面来规范劳动时间和劳动报酬的[7]。(3)监督。如行业协会可以公示在保障劳动者利益方面不力的企业信息，采用更多因素考量企业资质，这样就可以对企业形成警示、激励和惩罚机制。由此，行业协会的规制可以在一定程度上遏制用人单位规避法律的行为。

(二)促进工会对用人单位的规制

毋庸置疑，劳动者形成的共同体最能保护劳动者自己的利益，典型代表就是工会。据全国总工会2010年的统计，全国基层工会组织已累计达到184.5万个，全国工会会员总数达到2.26亿人，占全国务工人员总数的71.5%[8]。但中国工会现在还处于大而弱的阶段。制约工会发展的因素是：首先，掌握资本企业的决定权远远大于拥有劳动力的劳动者，企业的强势地位不仅容易降低劳动者的工作条件与工作待遇，而且也会压制劳动者成立工会。其次，在地方政府、企业、劳动者的三方博弈中，政府基于对地方经济发展的需要忽略了组建劳动者社会团体。另外，全国或地方总工会长期以来把维稳作为工作的主要任务，无形中影响了对基层工会的指导。

尽管工会发展存在诸多限制，但是外在的一些机制已经逐步健全，这为工会健康发展创造了条件。第一，政府开始发挥积极的主导作用。用GDP衡量的政绩观已经受到批评，劳动者的收入、休息休假权利、社会保障等更具有人本性质的标准开始被引入考量之中。同时，刺激内需已成为社会共识，政府将会更加积极地推进工会发展。第二，廉价劳动力时代不会永远存在。根据刘易斯拐点理论，二元经济发展首先要经历劳动力无限供给阶段，当农村剩余劳动力逐步完成转移、劳动力开始成为稀缺要素后，企业要继续获得劳动力供给必须提高劳动者待遇[9]。“民工荒”已经在局部地区出现，劳动者享有谈判空间将更容易发生。劳动者利益保护往往呈现两个阶段：最初表现为个体劳动者争取利益阶段，然后劳动者团结起来进入劳动者群体争取利益阶段。随着劳动者谈判能力的增强，工会就能切实发挥作用。第三，国际社会的影响。中国保护劳动者的法律规范正在不断完善，这与国际社会保护劳动者的大背景是分不开的。作为世界经济第二大经济体，提高劳动者待遇，中国政府具有不容推卸的责任。中国加入的《经济、社会及文化权利国际公约》第8条给缔约国施加了保证劳动者组建工会的权利。保障劳动者利益、保障工会权利不仅是劳动者个体的事情，也是国家应当履行的国际义务。在国际贸易中，很多国家开始把国际劳工标准纳入双边或多边贸易协定中，这也在一定程度上推动了劳动者待遇的提高。

从加强规制企业、促进工会发展方面，需要完善三点：第一，严格企业阻挠劳动者设立工会、侵害工会利益的法律责任。《工会法》规定25人以上的单位可以设立基层工会，但是对于用人单位阻挠工会的行为未施加任何法律责任。由此，沃尔玛拒不同意设立工会的行为才会发生。第二，提高工会与企业集体谈判的能力。中国对工会与企业进行谈判的法律规定很少，主要体现为集体协商的内容。《工会法》第53条规定企业一方无正当理由拒绝进行平等协商的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。《集体合同规定》第32条规定一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。上述规定非常简单，不足以指导工会进行集体协商，而且企业拒绝集体协商只能通过政府解决，不仅效率低、也不具有确定性。第三，从制度上保障工会的独立性。比如，由职工群众公推直选工会主席、推行工会干部专职化和社会化、增强对工会干部的保护性条款[10]，切实保护工会负责人与工会成员的利益，进一步加强工会与其他社会团体的合作，使劳动者利益共同体的运行更专业，从而更全面保护劳动者的休息权。

(三)通过责任多元化发展进行规制

对休息权的保护不能激进，单纯依靠法律手段维护并不符合中国现实。因此，责任发展应呈现多元化面向。以国家强制力为保障的法律责任依然很重要，但并不是社会发展追求的终极目标，企业的社会责任完善、国家对个人责任现实的可操作性开始挑战传统的法律责任观。

企业社会责任标准是一种用规则或文件形式规定下来的、可以重复使用的有关企业承担社会责任义务的行为规范[11]。企业承担社会责任方式日益多元化，包括经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任四大部分。劳动者利益可以通过企业不同的责任方式进行保护。一方面劳动者与企业存在一定的利益关联，企业对劳动者承担的义务体现为企业的经济责任或者法律责任；另一方面，劳动者作为弱势群体，在一定条件下企业应承担相应的伦理责任与慈善责任。法律是最低的道德，是外在的刺激与规制，只有内化的道德才能逐步推进对劳动者利益的保护。企业社会责任经历了不被承认——承认——标准化的过程，然而企业社会责任的标准达到完全明细化还需要一段时间。对于劳动者休息权的保护，企业不能再回避。具体的衡量指标既要考虑企业的发展，也要注重保护劳动者休息权。该衡量标准不能过低，否则不能达到推动企业履行社会责任的目标。衡量指标可以包括工作时间、自愿加班时间、薪金标准、超时工资的发放、人员流动比例、集体谈判的程序与范围等。各指标的权重、评价、公布、监督等方面应逐步健全。如果有完善的信息披露与评价机制，劳动者就能更理性地选择企业，消费者也能更全面了解企业。这些数据的建立有利于企业既重视经济发展，还重视对人的关怀。政府、行业协会、工会、新闻媒体等不同主体可以采取多种方式影响企业，提高企业保护劳动者休息权的积极性。

另外，劳动者休息权受侵害也折射出国家在保护劳动者权益方面力度不够。比如，劳动者最低工资标准过低，劳动者“自愿放弃”休息权成为常态，如何平衡企业与国家利益分配、特别是如何促进中小企业发展关涉企业与劳动者利益的博弈等，都依赖国家有所作为。传统路径下，个体不能直接要求国家承担未实现基本权利的义务，国家只在国际法视域下承担相应的义务。不过国际法的强制性缺失，该义务实现主要还是凭借国家的自愿。自愿遵守的动机可能有多种, 如对国际地位的重视、国家利益、舆论压力、双边条约或多边条约的遵守等。时至今日，国家义务的可诉性已经逐渐被接受，但中国的相关实践还很匮乏。不过，把希望完全寄托于法院也不现实，应具体分析国家义务的类型，从而确立明确的责任追究机制，这样才能更有效地保护公众的基本权利。

国家对基本权利主要承担尊重义务、保护义务和给付义务。劳动者休息权更多体现的是国家的保护义务和给付义务。对休息权保护方面，包括国家应当制定完善的法律、严格监管侵害劳动者休息权的事件、法院公正裁判等。根据未履行保护义务的主体不同，可以分为立法机关未制定完善的保护休息权的法律规范、司法机关拒绝裁判或者不公正裁判、行政机关未履行相应的监管职责致使企业严重侵害劳动者的休息权三大类情形。对于后两类情形，休息权受害人可以追究国家机关的责任。给付义务是指国家直接承担的给予一定物、行为、服务的义务。《宪法》为保障劳动者休息权，在第43条中明确规定：国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。该条为国家明确了确定的义务，即提供必要设施义务、制定规范义务，在制定规范方面，国家立法已有规定；在提供必要设施方面，义务实现虽然有赖于国家的现实情况，但也不能完全否定该义务具有不可测定性。国家应随着社会的发展承担提供必要设施的义务。比如公园、博物馆、公立图书馆应当逐步实现免费，如果经济发展已经能负担这些设施，某些地方仍然有偿收费，则这些行政行为就具有可诉性。当然，也无须确定具有可诉性，而是一定要有比较健全的责任追究制度，这样国家义务的履行才具有现实的可操作性。

国家在履行尊重义务、保护义务、给付义务时，为了便利主体更好地向国家提出保护休息权的请求，请求人应进一步明确。在国家尊重义务与保护义务类型下，由于国家存在侵害休息权的可能，这时只有直接利害关系人才能向国家提出请求，该义务具有可诉性。在给付义务类型下，国家对自身体制内的公务员承担直接的给付义务，同时对民众承担一定的给付义务，因此，直接利害关系人可以向国家提出请求。另外，非直接利害关系人也可以通过集体申诉或者公益诉讼的方式向国家提出给付的请求权。限于中国的具体情况，还需要不断完善相关的救济机制。

结 语

对劳动者放弃休息权进行适度规制具有一定必要性。笔者承认，完善相关立法具有重要意义，但是立法、行政、司法对该现象进行规制都会存在困境，因为休息权这种基本权利的实现不仅给具体当事人施加了义务，还给国家、社会组织等施加了义务，而国家义务和社会组织义务在制定法范畴内并不能很好地实现。强制性法律的正式调整仍然很重要，行业协会、工会等社会团体的弥补，企业社会责任的实现、国家义务的现实可操作性等也将是保护休息权的基础。诚然，制定法层面各国可以逐渐趋同，但是制定法外的因素却无法实现一致。过去我们一直着眼于法内的修补，不过面对某些深埋于社会本身的问题，法外的完善更为重要。

[1] 徐红勤．浅论劳动保障监察网格化管理[J]．中国劳动，2009，(6)：21.

[2] 肖莎．“奋斗者协议”签订内幕调查[EB/OL].[2010-12-25].http://bbs.sciencenet.cn/home.php?mod=space&uid=256653&do=blog&id=365480．

[3] 阳雪雅．权利在民法典中的“虚化”[J]．河北法学，2010，(2)：113.

[4] 林晓云．美国劳动雇佣法[M]．北京：法律出版社，2007：10．

[5] 董保华．十大热点事件透视劳动合同法[M]．北京：法律出版社，2007：85．

[6] 德雷泽克 约．协商民主及其超越：自由与批判的视角[M]．丁开杰，等，译．北京：中央编译出版社，2006：1．

[7] KRAUSE R.管制与放松管制——德国劳动法在全球化金融危机背景下的变革[C]//林嘉.社会法评论：第4卷. 吴文芳，译. 北京：中国人民大学出版社，2010：324.

[8] 崔晓火．工会谋变[J]．中国新闻周刊，2010，(23)．

[9] 熊惠平．“刘易斯区问”的劳动者保护：公司社会责任及其解构视角[J]．农村经济，2009，(2)：108.

[10] 沈琴琴．基于制度变迁视角的工资集体协商：构架与策略[J]．中国人民大学学报，2011，(5)：16.

[11] 卜长莉．工会与企业社会责任互动机制的构建[J]．学习与探索，2012，(11) .

[责任编辑：朱 磊]

2015-01-10；

2015-04-10

重庆市社会科学规划青年项目(2011QNFX56)；西南大学科研基金资助项目(SWU10343)

阳雪雅(1979—)，女，副教授，法学博士，从事民商法、社会法研究。

D90

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1002-462X(2015)06-0072-06