行政执法人员行动选择的法社会学透视

行政执法人员行动选择的法社会学透视

何富

(西北工业大学 人文经法学院，西安 710129)

摘要：行政执法人员在进行行动选择时，不仅受到规范性因素的指引，也受到非规范性因素的制约，良好行政执法关系的形成必须是这两类因素合理互动的结果。由此，于现实主义法学理论中获得启示，从法社会学的视角分析行政执法人员的行动选择，总结出影响行政执法人员行动选择的四大规范性要素和四大非规范性要素，揭示出行政执法实际上是规范性因素和非规范性因素争夺控制权的过程。

关键词：行政执法；行政执法人员；行动选择；法社会学

一、行动执法人员——穿梭于法律与事实之间

(一)行政执法的应有之义与现实间的差异

行政执法人员是代表所在机关或组织进行行政执法活动的工作人员(以下简称执法人员，实际上广义的执法人员还包括司法人员)。执法人员依照法律来选择并实施行为，这本是“行政执法”一词的应有之义。经验事实表明，执法人员作出行政决定并不是机械地执行现存法律、法规规定的过程[1]。在行政决定形成过程中，执法人员像法官一样在法律和事实之间来回穿梭，他们的行为选择并非仅仅受到法律的指引和约束。美国学者沃伦曾指出：“行政行为是被不同的外部和内部环境所塑造的。环境向行政机关管理者提出了许多他们必须回应的要求，而行政法的条文仅仅是其中的一种。”[2]换言之，执法人员的行为选择实际上是包括法律在内的诸多因素共同作用的结果。而且在面对相同或相似的法律和事实时，不同的执法人员总能对法律或事实进行合乎自己意图的考量，从而最后的行政决定也会有差异。

(二)“书本上的法”与“行动中的法”的区分

为什么执法人员会做出如此不同的取舍呢？或者说什么让他们做出如此不同的行动选择呢？这不能简单地以自由裁量权来解释，因为在很多羁束行政执法过程中，不同的执法人员会采取不同的方式。比如拆迁时，执法人员与户主协商未果的情况下，有的会表现得非常强硬，采取暴力直接将房屋建筑铲平；有的则会惧怕有重大财产损失和人员伤亡，采取断水断电等措施逼迫户主就范。这其中涉及到“书本上的法”和“行动中的法”的契合问题。“书本上的法”规定了执法人员该如何做，“行动中的法”却往往有着另外一套规则，这种规则有的是现实生活中对“书本上的法”进行了灵活运用，有的则明显违反了“书本上的法”，却是职业共同体经常采取的行动逻辑。

“书本上的法”与“行动中的法”的二分法是现实主义法学派的重要理论。现实主义法学派是20世纪上半期在西方国家尤其是美国兴盛的一个法学流派，它反对以兰德尔为代表的法律形式主义，提出了法律的不确定性命题，并以此为工具，从概念、逻辑与规则等多个方面对形式主义法学大加挞伐[3]。该流派以美国的霍姆斯、弗兰克、杜威、卡多佐等为主要代表人物。他们主要通过对司法过程的研究得出结论，认为不管是制定法还是不成文法，都具有很大的不确定性，“书本上的法”只是对法官如何作为的一种指引，并不能决定法律争议的结果，而“行动中的法”才是真正的规则，这种规则受到政治、文化、个人心理等多种因素影响。他们把法律看成是一批批的事实而非一套规则体系，相信法律只是实现社会利益平衡的一种工具和手段。霍姆斯说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”，他认为“书本上的法”只是对于判决结果的一种预测，最后的判决不应该由简单的三段论式逻辑推理得出，而应该由法官的生活经验决定。弗兰克认为，特殊的性格、气质、偏见和习惯常常是法官判决过程中的决定因素，按照他的解释，法官一顿不卫生的早餐导致的腹痛可能直接决定他审理案件的结果。

二、行政执法人员行动选择的法社会学视角

(一)现实主义法学理论的启示

现实主义的法律理论给我们提供了一个有益的启示，即法律不是影响执法人员行动选择的唯一要素。实践中，历史经验、社会舆论、个人情感等都会多多少少成为影响因素甚至决定性因素。

按照此种思路, 行政执法是社会现象的一个方面，法律只是影响执法人员行动选择的要素之一，甚至历史经验、社会舆论、个人情感等因素会超越法律。从法律之外的社会角度来观察执法人员的行动选择, 将执法人员的行动选择置于社会整体环境之中, 思考其与社会的复杂关系, 分析其与社会的关联互动，这才具备了法社会学的研究视角。

(二)法社会学的主要理论

法社会学是致力于弄清和解释法律与社会之间的关系，研究法律制度(秩序或体系) 的社会组织形式，所有与法律制度及其外在表现人物(政治官员、律师、法官、立法者等) 之间发生的社会互动，以及人们给予法律现实以何等意义等问题的学科[4]6。涂尔干、埃利希、韦伯、霍姆斯、庞德等都是法社会学的重要代表人物。基于法律是一种社会现象的认识，法社会学在研究中恪守如下原则: 一是在法律中观察和理解社会，在社会中解释法律；二是坚持法律多元主义；三是研究内容聚焦于正式法与非正式法的相互作用[4]8。

执法人员的行动作为行政权力运作的一种外在表现形式,从行政法的角度看是一种法律现象；从社会学的角度看是一种社会现象。行政执法过程中，影响执法人员行动选择的因素有许多，有些是国家法认可的，有些法律没有规定，笔者将前者称为“规范性因素”，后者称为“非规范性因素”。

三、影响执法人员行动选择的规范性因素

影响行政执法人员行动选择的因素中，有些获得“国家法”认可，它们对执法人员行动选择的影响是正式的，具有法律规范性，笔者将之称为规范性因素，主要包括上级的决定和命令、相对人的陈述和申辩、权力机关和社会公众的监督、行政复议或诉讼等。

(一)上级的决定和命令

上级的决定和命令是影响执法人员行动选择最重要的规范性因素。执法人员属于公务员队伍的重要组成部分，根据《公务员法》第12条的规定，应当服从和执行上级依法作出的决定和命令，赋予了执法人员严格执法的任务。严格执法是法治中国的关键，它与科学立法、公正司法、全民守法构成了全面落实依法治国基本方略的新方针，是建设“法治中国”的基本要求，同时也是实现“法治中国”的基本标准[5]。严格执行上级依法作出的决定和命令并取得好的效果，是考核执法人员业绩的重要标准，也与薪酬待遇、职务升降等密切相关。否则，不仅无法提高行政执法的效率，执法人员也会因为违反上级决定和命令而遭受处分。所以除上级决定和命令明显违法外，执法人员负有服从和执行的法定义务。

(二)相对人的陈述和申辩

我国行政法律体系中，很多法律确认并保障相对人有依法陈述和申辩的权利。例如，《行政处罚法》第32条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚[6]，《行政许可法》《行政强制法》等都有类似规定。执法人员对于事实认定、程序选择和法律适用可能不正确或不准确，赋予相对人陈述和申辩权，有利于厘清事实，保障相对人的合法权益，促进公正执法。当然，相对人对此项权利的行使程度也会影响执法人员的行动选择。

(三)权力机关和社会公众的监督

根据我国《宪法》和组织法的有关规定，各级人大及其常委会是权力机关，对行政机关及其工作人员享有监督权。权力机关可以通过制约行政机关的财权和人事权，对行政机关及其工作人员进行长期监督。对于执法人员的行动，权力机关可以提出批评建议，群众也可以向权力机关申诉和控告，尽管这样不能直接改变行政执法行为，但是可以督促执法人员依法及时处理相关事务。例如，对于某厂的重大环境污染行为，执法人员不作为，权力机关可以提出批评建议，如果执法人员拒不接受，权力机关可以提出质询，县级以上人大及其常委会还可以组织专门的调查委员会。除此之外，法律赋予了公众监督权，执法人员还必须依法接受公民个人、团体组织、新闻媒体的监督，否则同样会产生不利的法律后果和事实后果。为了获得这些外部监督主体对其行动的认可，执法人员必须考虑这些主体对其行为的期待。

(四)行政复议或诉讼

行政复议和行政诉讼都是相对人在合法权益遭受具体行政行为侵害之后，依法救济自己权益的法律途径。二者相比，行政复议是行政系统内部的一种监督纠错机制，行政诉讼则是司法机关对行政主体的一项重要的监督制度。根据我国《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》等法律的规定，执法人员在进行执法行动时，如果没有严格遵照法定条件和程序，侵害相对人的知情权、陈述权、申辩权、听证权、申请回避权、获得赔偿权等合法权益，相对人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。执法人员在进行执法活动时，应当考虑自己选择的行为是否符合法定条件和程序，否则意味着会承担相对人不服而申请行政复议或提起行政诉讼的风险，在行政复议或法院认定其执法行为不合法的情况下，则很有可能被问责，遭受行政处分甚至承担民事、刑事责任。

四、影响执法人员行动选择的非规范性因素

影响行政执法人员行动选择的因素中，有些虽然法律没有规定，但实际上起到了非常重要的作用，它们往往抑制着规范性因素作用的发挥，笔者称之为非规范性因素，主要包括利益诱导、执法习惯和经验、执法人员个人情感和观念及其职业素养等。

(一)利益诱导

执法人员在进行行动选择时，对于利益的计算是不可避免的，最终会做出对自己有利的行动选择。部分执法人员为了创造出业绩或者升迁，盲目追求执法任务的完成。作为特殊的劳动者，执法人员本身的工作能够获取工资、福利待遇等利益回报。事实上，有的执法人员为了谋求新的生财之道，会与应该被处罚的相对人“私了”，甚至直接将收费和罚款等据为己有，相对人也常常提出给予金钱或实物、提供隐性持股和子女上学或就业等条件，让执法人员面临着各种“好处”的诱导，这种利益交换规则使得行政执法行为偏离法治的轨道。在某些执法领域，贪污贿赂、以权谋私的现象盛行，几乎成为职业共同体心知肚明的“规则”。实践中，公安、税务、工商、海关等机关的工作人员为了单位利益，利用自己手中的权力，通过乱罚款、乱收费等手段积极为单位创造“财富”，单位利用这些“财富”给职工分发福利或者提高其他待遇。

(二)执法习惯和经验

人主要依靠习惯和经验行事，执法人员也不例外。美国学者斯通曾说，正式规则的执行必须依据非正式的“基于经验的规则”[7]95。执法人员往往会依赖于一种非正式规则的指引，并凭借其社会经验自发地对这种规则进行修正。在此基础上，行政执法领域会养成各种真正生效的“潜规则”。这些潜规则促进特定行政执法方式和稳定行政自由裁量标准的形成，并使不同的执法人员具备不同的执法风格和路径，行动者根据既往的惯例和经验采取行动。这种执法方式一般是被老练的执法人员所用，他们在长期工作和生活中经历过各种不同的执法场景，在此基础上积累了丰富的执法经验。严格意义上，这往往超脱于情感之外，是一种习以为常、潜意识的选择。因此，尽管许多执法人员法律知识较少，但他们仍然可以凭借日常处世经验的指引采取行动，特别是在自由裁量执法行动中，执法人员的个人生活经验起着非常重要的作用。这样，执法人员在选择行动时，不会刻意关注成文规则是否得到准确的执行，而会自发地依靠习惯和经验追求自己所要的执法效果。

(三)执法人员个人情感和观念

执法人员通常会被寄予“大公无私、公正执法”的期待。这种期待其实蕴藏着人们对执法人员在执法过程中抛弃个人情感的前提假设，但这在实践中几乎不可能做到[7]117。在特定的时空范围内，不同的个体(包括执法人员和相对人)会有相同或相似的情感体验，共享是非、丑恶的理念。执法人员内心都存在着公平正义的朴素观念，只是这种观念对有的执法人员影响强烈，有的则影响甚微，与执法人员的文化水平、家庭背景、生活经历、个人品质等相关。这种观念的强弱程度有时直接决定着执法人员的行动选择，如对违法的流浪者，执法人员常常出于怜悯同情之心减轻或免除对其的处罚。执法人员是社会化的人，不可避免地有七情六欲、爱恨情仇，这种私人的欲求有时会被带到执法活动中。执法人员有时偏向于满足或排遣自己的情感需求，往往会作出具有“人情味”或者满足“虚荣心”的行动选择，通常会考量相对人与自己的关系、相对人对自己的态度。实践中，执法人员往往会偏袒或庇护与自己关系亲近的人，例如税收征管执法人员协助其亲友的公司偷税漏税，或者发现其亲友的公司偷税漏税而不进行处罚。在执法时，执法人员渴望相对人的服从。相对人不积极配合，态度“恶劣”，可能导致执法人员感到自己的尊严受损，产生愤怒的情绪，并在此种情绪影响下行动。例如，执法人员为了报复行政相对人对其进行谩骂而殴打相对人，或是在行政处罚过程中因为相对人的极力辩解而加重处罚。如此，会导致即使是单个执法人员在执法过程中法律适用的不稳定、不统一，甚至徇私枉法、以权谋私。

(四)执法人员职业素养

执法人员的职业素养应该包括职业意识、职业道德、职业技能和职业作风等方面，与执法人员的文化水平、家庭背景、生活经历、个人品质等密切相关。我国有80%的法律法规是由行政机关执行的，执法活动的主要法律依据庞杂繁琐，其公正性必须基于行政法律规范及其精神为执法人员所正确理解。执法人员一般应该具有良好的品行、相应的文化程度和工作能力，树立全心全意为人民服务的意识，恪守职业道德和社会公德。但实际上，执法人员的职业素养是参差不齐的。有的执法人员能够深刻领悟立法者的本意和法律规范的精神，具有为人民服务的责任意识、良好的职业道德和娴熟的执法技能，在执法过程中能真正做到严格执法、公平正义、不偏不倚。部分执法人员具有严重的官本位思想，一些文化程度不高、品行败坏，甚至有过犯罪行为的“关系户”也寄生于执法人员队伍中，他们不讲究什么法律规则，偏好于以管理者的身份对相对人发号施令，忽视相对人的权益。在自身职业素养的影响下，有的执法人员会采取文明的执法行动，尊重相对人的合法权益，部分执法人员则有恃无恐，暴力执法，给相对人带来人身或财产损失。

五、结语

通过对执法人员行动选择的法社会学分析，笔者认为，当我们力求法律成为执法人员的最高行动准则时，我们必须构建一个制度体系：它应该有足够的能量使得追求法治成为执法人员的首要价值选择、情感所系或是一种行为习惯。这应该从改革行政结构、加强执法人员职业素养、完善行政监督制度等方面入手。

参考文献：

[1]吕尚敏.行政结构影响行政执法的机理分析[J].行政论坛,2011(6):60.

[2](美)沃伦.政治体制中的行政法[M].王丛虎,译.北京:中国人民大学出版社,2005:7.

[3]刘翀.现实主义法学的批判与建构[J].法律科学：西北政法大学学报,2009(5):13.

[4]胡悦,刘剑明.法社会学视野下的中国行政程序[J].当代法学,2009(6).

[5]胡建淼.“依法治国”基本方略的新提升[DB/OL].(2013-06-30)[2014-04-26].http://news.xinhuanet.com/legal/2013-06/30/c_124932342.htm.

[6]全国人民代表大会.中华人民共和国行政处罚法[S].1996-03-17.

[7]吕尚敏.行政执法人员的行动逻辑[D].苏州：苏州大学，2012.

(责任编辑：张璠)

Sociology of Law Perspectivity in Action Selection of Administrative Law Enforcement Personnel

HE Fu

(School of Humanities, Economics and Law, Northwestern Polytechnical University, Xi’an 710129, China)

Abstract：In the process of action selection, administrative law enforcement personnel is not only guided by the “normative elements”, also restricted by the “non-normative elements”. The good relationship between law enforcement agencies and the administrative relatives must be the result of the interaction of the two factors. Inspiration is got from the legal realism. Sociology of law perspectivity in action selection of administrative law enforcement personnel is used. The impact of administrative law enforcement personnel action selection of the four “normative elements” and four “non-normative elements” are summed up. It reveals that the administrative law enforcement is actually process for control between “normative elements” and “non-normative elements” .

Key words：administrative law enforcement; administrative law enforcement personnel; action selection; sociology of law

中图分类号：D912.11

文献标识码：A

文章编号：1674-0297(2015)02-0040-04

作者简介：何富(1991-)，男，江西萍乡人，西北工业大学人文经法学院硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学。

收稿日期：*2014-05-20