论预约合同

贾辰君

(同济大学法学院，上海200092)

预约合同，在经济活动和现实生活中大量存在，如投资备忘录、房屋认购书、预订宾馆、预购机票和预订火车票等，但《合同法》中并没有明确规定预约合同，预约合同在合同法中并非一类典型或有名合同。2012年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)，其中第2条对预约合同进行了规定，主要内容是:当事人订立了订购书、备忘录等预约合同，据此约定在将来一定时间内订立买卖合同，若一方违反订立买卖合同的义务，另一方请求其承担违反预约合同义务的责任或者请求解除预约合同并主张赔偿损失的，人民法院应该支持其主张。《买卖合同司法解释》第一次明确并正式承认了预约合同，并解决了预约合同中存在的一些原则性问题，但对于预约合同中存在的问题并没有完全解决。预约合同来源于英美法系的合同制度，是指在正式订立合同之前，合同各方当事人就将来签订合同达成的相关事项的协议。目前在合同实务中，预约合同被广泛采用，如合作框架、会议纪要、备忘录、认购书等。［1］本文对预约合同中存在的几个焦点问题进行研究。

一、预约合同的成立和标的

预约合同的含义是当事人就将来订立某一合同的相关事项而达成的允诺，预约合同本质上也是一种协议。将来要订立的合同是本约合同，为将来订立合同而就订立合同的事项达成的协议是预约合同。本约合同与预约合同是两个法律关系，其成立是基于两个法律事实。也就是说，预约合同与本约合同的成立，是分别基于两个法律行为，第二个法律行为是第一个法律行为所期待和确定的结果。［2］预约合同的成立要件是什么?笔者认为预约合同的成立要件和其他合同的成立要件是相同的，只是预约合同的标的比较特殊。

(一)预约合同的成立

预约合同也是合同的一种类型，其成立应当符合一般合同的成立要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第1条对合同的成立做出了规定，主要内容是:如果能够确定合同的标的、当事人名称或者姓名和数量的，一般认定合同即成立，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。鉴于此，预约合同也应受上述司法解释的规制，只要符合合同成立三要件，即有合同的当事人、标的和数量，则该合同就成立。预约合同的当事人即在预约合同中享有权利、承担义务的人，当事人可以是双方或多方，当事人可以是自然人、法人或其他组织。预约合同的必要内容决定于其合同类型:该合同必须设立有缔结本约合同的义务。在符合预约合同所设定条件的情况下，一方接受对方发出将来订立本约合同的要约的时候，那么预约合同的必要内容也就具备了。［3］当事人将来订立本约合同的行为就是预约合同的标的，预约合同的标的相对于一般买卖合同比较特殊，这个问题将在下文详细论述。预约合同的数量也比较特殊，是指本约合同数量，即将来要订立多少个本约合同，这构成预约合同的数量。

(二)预约合同的标的具有特殊性

合同标的是合同当事人的权利义务所共同指向的对象，合同的标的一般是当事人的履行行为，即当事人做出一定的行为来满足对方的需求，这些行为一般包括“给，做，供”。具体来讲，“给”是指交付一定物品、货币、虚拟财产、知识产权等，“做”主要是加工、承揽、创作等，“供”主要是提供一定的服务、服务型产品等。而预约合同的标的比较特殊，虽然也是一定的行为，但不在“给做供”范围内，预约合同的标的具有特殊性，是履行预约合同义务的行为，即当事人将来订立本约合同的行为。预约合同总是期待着最后订立本约合同，就其标的而言，预约合同的目的在于将来履行订立本约合同的行为，并且该行为应该是作为，即当事人要承担在将来订立本约合同的作为义务。［4］预约合同的目的性很明确，就是为了将来订立本约合同，这一点与一般的合同是不同的，也造成了预约合同的复杂性。

二、预约合同与意向协议的区别

传统的“意向协议”是一种单方意思表示，通常以书信的形式做出。在目前的交易实践中，大多数意向协议是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求对方“确认”或“接受”的意思表达。［5］例如，商业磋商当事人签订书面意向协议表明:“甲公司愿意长期购买乙公司的建筑材料，乙公司也同意与甲公司建立长期合作关系，双方可以就此进一步磋商”。在该约定中，只是表达了当事人将来合作的意愿，并愿意将来就订立合同进行进一步的磋商。预约合同与意向协议从形式上看比较相似，二者都表达了将来订立合同的意愿，但二者在本质上还是不同的。

(一)二者的确定性不同

意向协议仅仅表明是对将来订立合同愿意继续磋商的意愿，并没有表明将来必须订立合同，可见意向协议对将来订立合同的约定具有模糊性，没有明确将来必须订立合同的确定性。预约合同的根本目的是为了将来订立本约合同，从而就有关事项达成协议，因此对将来订立合同应该有足够的确定性和具体性，并且在将来必定要签订本约合同的情况下才订立预约合同。订立预约合同的主要目的是为了就本约合同的细节进一步磋商，并在一定程度上固定与对方当事人的合作，防止对方当事人将来反悔，选择以预约合同的方式确定将来本约合同的签订。可见，一旦预约合同成立，就意味着将来本约合同必须签订，本约合同将来必定会成立、生效，预约合同使得将来的本约合同具有确定性。

(二)二者的构成要件不同

由于预约合同也是一类合同，要受到《合同法》的规制。正如前文分析，预约合同的成立也应满足合同的成立要件，即合同数量、当事人、标的，三者缺一不可，否则预约合同就不成立，讨论预约合同的后续问题也就没有意义。预约合同成立后，就产生了合同的拘束力，当事人应该按照预约合同的约定履行合同义务，即将来订立本约合同，否则就会产生违约责任。意向协议仅仅是愿意为将来订立合同而继续磋商谈判的意愿表示，意愿协议本身不构成民法意义上的合同，其构成要件比较简单，只要有为将来订立合同而继续磋商谈判的意愿表示即可，其不会产生法律上的拘束力，即使将来没有订立合同也不用承担法律责任。

(三)二者的约束力不同

预约合同一旦成立，就在当事人之间产生了约束力，不能随意变更预约合同内容，预约合同各方应该严格履行各自的合同义务，即依照预约合同规定的时间、地点、方式等签订本约合同，如果违反预约合同义务不签订本约合同，则要承担违约责任。意向协议本身不构成民法意义上的合同，当事人的意向不构成意思表示，表示将来有订立合同意愿的行为也不是法律行为，其不会产生法律上的约束力和义务，最多是具有道德上的信赖约束力和义务。

三、预约合同中是否要明确本约合同的内容

判断合同的性质，即确定其是预约合同还是本约合同，依据是合同当事人的意思表示。若当事人的意思表示比较模糊，不足以判断是何种合同，则应该结合合同的具体条款内容来进一步确定。［6］预约合同的标的不同于一般合同，是将来订立本约合同的行为，这就会产生另外一个问题:预约合同是否需要对本约合同的内容予以约定?即是否需要在预约合同中约定本约合同的主要内容?笔者认为没有必要约定本约合同内容。因为若在预约合同中已经规定本约合同的必备条款和主要内容，并且这些条款和内容非常具体、明确，那么此时本约合同的主要条款已经在当事人之间达成一致，会导致本约合同已经成立，预约合同在本质上就变成了一个附期限的本约合同，就没有必要再规定预约合同。

可见，在预约合同中不需要约定本约合同的具体内容，不需要约定本约合同的主要条款，只要对本约合同的类型、性质和标的等明确约定即可，本约合同的其他具体条款留给当事人将来磋商达成，即使当事人对将来的本约合同主要内容达不成一致，法院还可以根据《合同法》的相关规定予以解决。不能一味要求预约合同中必须有本约合同必备条款和主要内容，否则预约合同实质上就变成了一个本约合同，预约合同就没有存在的必要了。至于预约合同成立的具体内容要求，只要预约合同当事人对将来订立本约合同达成一致即可。双方就本约合同的当事人姓名、数量、标的等达成的意思表示一致，可以认为是预约合同的内容，并非预约合同的成立要件，具体还要以《买卖合同司法解释》第2条为依据进行判断。［7］

四、预约合同的效力和责任

预约合同的效力问题，在理论上有内容决定说、应当缔约说、必须磋商说、视为本约说等观点，最高人民法院倾向于应当缔约说。应当缔约说是指:预约合同成立后，预约合同当事人必须依照预约合同权利义务和诚实信用原则进一步协商，除非有当事人不可控制的情况发生，当事人应当根据预约合同的内容签订本约合同，否则应该承担违反预约合同的法律责任。笔者也倾向于应当缔约说，因为预约合同的本质是在当事人之间形成将来订立本约合同的义务，因此应当缔约说最符合预约合同的根本目的和制度设计。

但我们应该注意到，预约合同仅产生债权，一般情况下不能产生物权变动的法律效力，也不能产生对抗第三人的法律效力，预约合同也有合同的相对性。如预约合同的卖方当事人在签订预约合同后和签订本约合同前的这段空档时间内，又把将来订立的本约合同的标的物售予给第三人，预约合同当事人不得以自己的预约合同在先为由对抗第三人，即主张第三人的买卖合同无效，而只能请求预约合同卖方当事人承担违约赔偿，这也是合同相对性的要求。然而，《物权法》第20条第1款明确规定了“预告登记制度”，如果从保护不动产买卖预约合同买方交易安全的角度考虑，可对“不动产买卖合同”进行扩大解释，扩大到“不动产预约买卖合同”，可以考虑预告登记制度也适用于不动产预约买卖合同。

《买卖合同司法解释》第2条也规定了预约合同的责任，这一规定非常明智。设立预约并把预约合同与本约合同区别开来，在很大程度上是因为二者的违约责任不同。预约合同不是本约合同的从合同，二者是各自独立的合同，这需要赋予预约合同独立的违约责任，否则预约合同就很容易和本约合同混同。预约合同虽然是为了订立本约合同而达成的合意，是订立本约合同的前期准备，但其责任不同于缔约过失责任。［8］预约合同的违约责任主要有赔偿损失、采取补救措施、定金罚则和继续履行等。对于赔偿损失、采取补救措施和定金罚则没有争议，关键对于继续履行有很大的争议。继续履行预约合同的后果是要签订本约合同，接着可能还会出现强制缔约的情况，这会产生一个很现实的问题:法院能否判决强制当事人缔约?对于强制缔约，很多人不支持。主要理由是法院不是当事人，不能替代当事人签订本约合同，也不能违反预约合同当事人的意愿强迫其签订本约合同。

笔者认为这种理由是站不住脚的。如果当事人没有缔结某一合同，法院不能替代当事人缔结合同，也不能违反当事人的意愿强制当事人缔结合同，这是符合法理也符合常识，也是法院中立性的需要，笔者对此认可。但预约合同不同于一般的买卖合同，标的有特殊性，其标的是订立本约合同的行为。预约合同成立后，将来订立本约合同是预约合同的主要内容也是当事人的主要义务，当事人有义务履行预约合同义务，即订立本约合同。法院判决当事人缔结本约合同在本质上是判决当事人履行预约合同的主要义务，而非替代当事人缔结合同，更不是强制当事人缔结一个无中生有的合同。为什么对于其他合同法院可以判决强制当事人履行合同义务，而对于预约合同不能判决强制当事人履行合同义务呢?这在法理和逻辑上都说不通。继续履行预约合同义务即继续签订本约合同应当成为承担预约合同违约责任的最主要和第一顺位方式，因为预约合同的根本目的是订立本约合同，如果继续履行预约合同义务，即订立本约合同不作为承担预约合同违约责任的主要和首选方式，那么规定预约合同制度的意义也就不大了，违背了设计预约合同制度的根本目的。当然，在一些特殊情况下，履行预约合同即缔结本约合同在客观上已经不可能、非常困难或者没有意义了，此时应适用赔偿损失、违约金和定金罚则等方式承担违约责任。

［1］陈进.意向书的法律效力探析 ［J］.法学论坛，2013(1):144.

［2］隋彭生.论试用买卖的预约属性 ［J］.政治与法律，2010(4):114.

［3］汤文平.德国预约制度研究［J］.河北法学，2012(1):149.

［4］白玉.预约合同的法理及其应用［J］.东岳论丛，2009(7):157.

［5］许德风.意向书的法律效力问题［J］.法学，2007(10):79.

［6］梁彗星.对买卖合同解释 (法释 ［2012］号)第二条解读［EB/OL］.(2013－05－27)［2015－02－10］.中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3660.

［7］陆青.《买卖合同司法解释》第2条评析 ［J］.法学家，2013(3):116.

［8］王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评 ［J］.法商研究，2014(1):60.