延伸性集体许可机制的正当性解构——以我国《著作权法》第三次修改为背景

郑燕燕

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

延伸性集体许可机制的正当性解构
——以我国《著作权法》第三次修改为背景

郑燕燕

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

延伸性集体许可机制能够很好地贯彻尊重私权、私人自治的理念，同时还能在一定程度上缓解孤儿作品的困境。虽然延伸性集体许可制度在北欧五国有成功应用的经验，但我国实施该制度的基础薄弱。因此，构建我国延伸性集体许可机制，宜采取谨慎的态度，尤其在对非会员权利人的保护方面，实现权利人、使用者与产业三者利益的平衡发展。

延伸性集体许可机制;正当性;利益平衡

著作权集体管理的产生与发展经历了三个历史阶段，从最初的广播时代、模拟复制时代到如今的数字网络时代，每一次的历史跨越都经历了变化、改良和创新。如今，在数字网络环境下，著作权集体管理制度更是经历了信息社会和网络社会的重重夹击，使用者和权利人之间授权难的问题愈发严峻。为了解决这一困境，北欧国家在传统的自愿性集体管理制度的基础上，率先采用了延伸性集体许可机制:通过将管理权向非会员权利人延伸的方式，将这些分散的权利予以集中进行管理和授权，在减少交易成本、提高交易效率方面体现了巨大的价值。

中国在著作权集体管理方面的历史不仅十分的短暂，且大多伴随着对西方制度的模仿和引进，2012年12月国家版权局出台的《中华人民共和国著作权法修订草案送审稿》(以下简称《修订草案送审稿》)大幅修改原有的著作权集体管理制度，引入延伸性集体管理制度。虽然这种制度在北欧国家应对日趋复杂的交易环境时发挥了重要作用，但是理论界和实务界对这个方案提出了质疑。一方面，针对著作权延伸性集体管理的正当性问题，著作权作为一项私权，集体管理组织未经著作权人授权其代理便进行集中管理，是否涉嫌对私权的侵犯?另一方面，针对制度建构问题，如何保障非会员权利人的正当权利、促进权利的最大效益管理也是人们争论的一个焦点。

一 他山之石:北欧五国相关立法与制度变革

延伸性集体许可机制，即根据法律的规定集体管理组织将其管理权限延伸至非会员著作权与邻接权权利人的制度。作为介于著作权个别管理与非自愿许可之间的第三条道路，既坚持了著作权的排他性原则，又体现了高度的灵活性。而“延伸性”却常常被人们所误解，它既不是强制性许可的一种变种，也不意味着延伸性许可协议将涵盖所有类型作品的权利。相反，它是在平等对待会员和非会员权利人的基础上，对非会员权利人特定类型作品的特定权利进行管理，且最大程度上尊重权利人的意思自治，从制度构建上增加了非会员权利人禁止他人使用作品等相关权利。

(一)制度概况

延伸性集体许可机制最先发源于北欧，在丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典的版权法中都有明确的体现，并在随后的历史进程中不断的演变发展，进一步拓宽了延伸管理的范围，是一种典型的著作权授权问题的解决方案。该制度依托良好的管理机构，在版权交易市场中满足了权利人、使用人以及社会公众利益的需求。同时，权利人信任、依赖该机制能够很好地为自身服务，很少提出禁止作品许可的声明，从反面证明了该制度的成功。

北欧五国在延伸性集体许可机制方面都有完善的规定，且每个国家在具体制度方面有些微区别，在此仅以丹麦为例。丹麦是北欧版权委员会的主要参与者之一，在本国成功践行了延伸性集体许可机制。根据丹麦《著作权法》的规定，延伸性集体许可机制可以应用在以下领域:教育机构的复制、商业企业内部信息交流的复制、图书馆数字化复制、为视觉障碍者对广播作品的录制、已公开的艺术作品的复制、某些丹麦国有电视公司的广播、某些国营电视共识对广播的存档和超过两个以上的有线转播。有资质的集体管理组织根据使用者的申请，可以就未加入集体管理组织的权利人的作品与使用者签订协议。相对应的，权利人拥有众多的权利保障自身利益，如权利人有权发出禁止使用作品的声明，以排除他人的适用，向集体组织要求支付报酬。在救济手段方面，权利人有权向文化部部长提出调解申请或者申请仲裁。［1］当然，权利人的权利也是有限制的，如在领取报酬方面，集体管理组织在向权利人分发费用时，将抽取三分之一的收入用于组织运作。同时，为了督促权利人尽快领取报酬，设定了5年的期限，超过期限未领取，该部分资金将作为集体管理组织的特殊基金。［2］

(二)对我国建立延伸性许可机制的启示

首先，延伸性集体许可机制的基本目标在于促进私人与公共利益平衡。“知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石”。［3］集体管理制度下的利益主体不仅包括权利人、使用人和集体管理组织，同时还要兼顾社会公众的利益。传统的集体许可机制偏重保护权利人的利益，集体管理组织作为权利人与使用人沟通的桥梁，履行许可、收费等管理职能。但随着市场格局的扩大和版权交易的日趋复杂，传统的集体管理方式在解决海量作品授权和孤儿作品等问题上逐渐与时代脱轨，阻碍了作品的进一步流通。延伸性集体许可机制通过延伸管理，扩大集体管理组织的管理范围，解决使用者使用作品的后顾之忧，降低交易成本，是值得借鉴的先进制度。

其次，集体管理组织须具有“代表性”。集体管理组织的延伸权能关乎非会员权利者的重大利益，因此，在考量该制度的引进时须挑选合适的集体管理组织。实际操作中，针对“代表性”这个概念引发了人们的不同解读。如在瑞典的著作权法中使用了“ettflertal”的概念，人们对此形成了两种解释，分别是代表权利的大多数方和指代相当数量的权利人，之后在最高院的判例中支持了后一种说法。［4］

最后，需要从立法上对非会员权利人进行保护。这种保护主要体现在主体权利的平等性上，传统的会员通过合同授权集体管理组织代为管理自己的作品，而非会员由于法律的规定其作品在不经过主体的允许下即被授权、分发，如果其法律地位与会员权利人不同，将会导致严重的利益失衡。会员权利人之所以向集体管理组织授权，是因为可以更好地管理自己的作品，实现收益。如果非会员权利人的权利义务与之相同，至少代表了其基本利益的保障，比作品处于无法利用的境地强。当然，集体管理组织只能针对主体的特定权利进行管理，以实现其平衡功能，否则涉及侵犯私人作品的权利。

二 必要与可能:延伸性集体许可机制的正当性证成

关于延伸性集体许可机制的正当性问题，许多学者从我国实施环境不佳角度否认其价值，但北欧国家的成功实践已经证明了延伸性集体许可机制的巨大价值，对国内实施环境的批评，不宜转化为对一个先进制度的否定。一项新制度的推行不必然需要具备完善的实施条件，而应先考察其自身的正当性，如此方有利于提升群体法律意识，推进文化产业发展。

(一)外在现实因素:数字技术时代的召唤

1.数字技术与互联网的快速发展冲击传统授权方式和权利管理体系

著作权集体管理的产生和发展和当时社会的技术变化密切关联，最初的广播时代、模拟复制时代到如今的数字网络时代，集体管理制度必须要对社会新的需求积极做出回应。“网络技术背景的出现，知识经济时代的到来深层地改变了信息复制、知识传播的速度与频度，深刻的改变了知识创新和知识扩散的强度与密度。”［5］

互联网对传统集体管理的冲击主要体现在:一方面，数字环境为人们提供了一种全新的创作途径和方式，除了职业作家，众多的个体在网络环境中发表自己的文字、音乐、图片和影像，创作主体急剧增加。另一方面，数字技术的普及也带来了网络传播技术的全面发展，作品的复制和传播速度在网络环境下被无限放大，便利了作品使用的同时，也使权利人对作品的失控。在这种情况下，权利人无法知晓自身作品的使用、流转情况，使用人也无法安全高效地引用作品，甚至索性直接利用作品，侵权在所难免。加之，许多网络环境中的著作权人并无加入相关集体组织，海量作品处于无人管理的状态。因此，为了防止未经授权的使用，寻求一种高效的授权模式迫在眉睫。

面对保护著作权人合法权益和高效授权模式的双重压力，传统的自愿性集体管理难免捉襟见肘。自愿性集体管理无权管理非会员的作品，导致了著作权集体管理组织未能最大限度地保护著作权人以及满足使用者的多样化需求，且管理方式粗放，常常以牺牲权利人的经济利益为代价。北欧国家推行的延伸性集体管理机制将非会员的作品权利纳入管理，统一授权和收费，能在一定程度上缓解了这种压力，当然，数字化环境下的版权问题还需要其他相配套制度的支持，才能适应数字化的发展。

2.推进孤儿作品公共获取的现实需求

在美国，孤儿作品是指那些尚处于版权保护期内，使用者打算以依法征得版权人许可的方式进行使用，虽然经过勤勉地努力寻找，但仍然无法找到其版权人的作品。［6］首先我们要明确的是，孤儿作品是受著作权保护的作品，未经权利人许可不得擅自使用(属于合理使用和法定许可的情形除外)，否则要承担一定的侵权责任。但由于权利人信息的缺失，孤儿作品的存在带来了许多的社会问题，一方面，在作品的社会效用方面，作品的复制和传播能力大大降低，无法保障作品的正常使用和传播;另一方面，使用人的作品利用行为易陷入侵权的泥沼，即使使用人经过了勤勉地努力寻找，但当真正的作者出现时使用人仍需支付相应的使用费甚至是赔偿金，而具体的规则和制度在法律上尚无规则可循。

随着数字技术的发展，网络环境的特殊性加速了孤儿作品的产生。在数字化的创作环境中，创作主体的数量节节攀升但相应的著作权意识没有提升，许多作者往往对署名毫不在意，名甚至不署名的情况比比皆是。再者，网络技术的发展推进了作品的传播，大量作品被非法转载和拆分的行为使得真实权利人更加踪迹难寻。

“尽管孤儿作品制度的建立在我国尚无端倪，但此议题在世界范围内已引起关注”。［7］对传统法律制度做出适当的调整和规定，完善孤儿作品的认定和孤儿作品的使用规则值得引起注意。延伸性集体许可的制度设计较好地解决了维护权利人合法权益和促进使用者利用作品的难题，使得“孤儿作品”得到最大效益的利用，并促进作品的使用和传播。

(二)内在理论基础:公平与效率的平衡

1.延伸性集体许可的法律定性决定了其维护权利人权益的价值取向

著作权作为一个舶来品，在中国的发展历程不过几十年，人们对它的认识程度相对较低，更别提对延伸性集体管理的理解了。因此，当国家版权局报送的《修订草案送审稿》中新增这一制度，并解释“制定这些条款是为了解决使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的问题”，遭到了人们极大的抵触。音乐界反应最为强烈，认为该条与草案第七十条相配合，“极大强化了集体管理组织的垄断地位”，客观上剥夺了权利人的许可权和定价权。［8］究其本质，人们的抵触心理主要源于缺乏对延伸性许可的法律定性的正确理解，现在学术界也呈现两级的状况，有些学者认为该制度是对权利的限制，其他学者则反对这一观点，坚持“权力行使理论”。而笔者认同后一种观点，认为延伸性集体许可在本质上是一种权利行使工具而非对权利的限制，它的优势也在于坚持权利人意思自治。

著作权是一种私权已成为一种共识性观念，世界贸易组织的《知识产权协定》在其序言中明确宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。传统的集体管理组织与权利人之间是信托关系，权利人通过授权集体管理组织进行许可达到自己作品的最大效益利用，减少交易成本。而延伸性集体管理延伸无须作者的授权就可以延伸管理他们的作品，因此大家往往将之解读为侵犯著作权私权的行为。其实，延伸性集体许可与自愿性集体许可的本质差异仅在于权利来源不同，如前所述，自愿性集体许可是权利人授权的结果，而延伸性集体管理则是处于法律的明文规定。仅因权利来源的不同，就认为延伸性集体管理是不尊重私权的想法显然站不住脚。相反，延伸性集体管理能够很好地贯彻尊重私权、私人自治的理念。

一方面，从制度设定方面来说，传统的自愿性集体许可机制给权利人创设了“选择性加入”的权利，而延伸性集体许可机制则给权利人设计了“选择性退出”的机制，由此看出，这种延伸的效力并不会导致权利人对作品控制权的剥夺。［9］同时，作为作者行使权利的一种渠道和方式，延伸性集体许可机制还赋予非会员作者与会员作者相同的地位、报酬权等权利。另一方面，从现实效益来看，著作权人选择集体管理机制的首要考虑是许可效率的提高，从而达到自身收益的最大化。与自愿性集体管理相同的是，延伸性集体管理许可的范围并不囊括方方面面，而只针对权利人难以行使的小权利，通常适用“一揽子许可”规则。最关键在于，延伸性集体许可机制能够很好地减少使用人搜寻和协商的成本，提升了权利人的许可效率，从而减少交易成本增大交易机会，不仅为权利人带来更大的利益，促进了作品的使用和传播，也为新产品的产生预留了空间。

2.经济学视野下延伸性集体许可机制与利益平衡原则的关系

随着信息化社会的发展，数字化和网络化技术使得著作权利益平衡机制受到极大的挑战，原有的著作权人、使用人和传播者的利益平衡关系被打破，新的信息传播技术激化了维护著作权人合法利益和促进作品传播之间的矛盾，延伸性集体许可机制是新时代下化解利益冲突、重整利益格局的有效路径。

著作权法律的每一次更迭，都是立法者对于鼓励和接近之间的平衡的再一次调整，对于延伸管理制度的成本与效益比，不能简单地分析某一群体的得失，而应考虑该制度涉及的所有利益群体的潜在效益与成本。［10］著作权的利益平衡机制的原理在于维护著作权人合法利益的前提下，促进公众对作品的使用与流转，实现私人利益与公众利益的统一。体现在延伸性集体许可机制中就是要关注每个利益主体的权利诉求，并在这个利益关系网中寻求一个平衡点使得各方利益最大化。一方面，权利方可以通过作品的使用流转获得报酬补偿，或者根据自己的意愿拒绝作品的使用，使用方通过集体管理组织实现自己获取作品使用权的需求。另一方面，可以充分适应著作权市场的发展，推进著作权的商品化、市场化和产业化，有利于营造良好的产业环境，促进贸易的增长，使得社会财富充分涌流。

权利人与使用人间的利益冲突在数字环境下主要表现为:传统的自愿性集体管理机制基于信托关系为会员权利人提供许可服务，基本出发点是维护权利人的合法权益。数字网络时代不同于以往任何时代，海量的作品信息和作品传播不仅增大了使用人的搜寻成本，同时也对权利人的发行权、网络传播权等经济权利造成了侵害。自愿性集体许可机制将无法肩负起这一历史重担，有必要根据利益平衡原则对现有集体管理机制进行调整，实行延伸性集体许可，使得管理组织能够为非会员作品的特定权利进行权利结算。如此，衍生管理制度能够增强使用者使用作品的合法性，降低侵权风险，减少版权交易成本，也能在更广泛的层面上保护权利人的权利，即使权利人不愿意接受管理也能行使“退出权”。

当然，每一次制度的变迁都会带来边际成本的增加，作为一项顺应时代变化的著作权制度，立法的不严谨将会严重影响该制度实施的效率和公平的实现。如何在发展新制度的同时最大程度降低权利人的负担并给予其适当的补偿，需要法律严格遵循利益平衡原则，公平配给各方当事人的权利义务，从而让所有群体在制度变革中获得利益改善。

三 思考与应对:我国延伸性集体许可机制的完善

任何一个制度都要落实到具体的环境中才能体现自身的价值。经过20多年的发展，我国已经具备了一定的实施条件。首先，体现在组织基础上，我国已经建立了五个集体管理组织①，在集体管理方面积累了一定的经验并掌握了一定的技术，是实施延伸性集体许可机制的保障。其次，我国已有了实施“一揽子许可”的先例，在实践生活中取得了一定的成功。最后，信息网络技术的发展促进了作品的创作和传播，加之国内权利人集体授权意识落后，进一步加剧了著作权授权问题，已经阻碍了作品的流转，不利于文化产业发展。

当然，我国现行的集体管理制度也存在着不少弊端。集体管理组织在西方是经过权利人的抗争而产生和发展的，而在我国是政府大力移植的结果，这种自上而下的推行方式使得中国的集体管理组织笼罩着浓郁的官方气息，一方面增加了组织的权威性，另一方面也产生了大量问题，如体现在使用费方面，标准制定环节缺乏协商机制，使用费提取比例高昂，使得权利人怨声载道。因此，在推行延伸性集体许可机制时，我们要更加谨慎，完善权利人的权利保护，特别是针对非会员权利人的保护，要慎之又慎。

(一)客体之辩:延伸管理范围的限定

延伸性集体许可机制是对传统的集体管理的创新性规则，但其基本架构与传统规则并无太大出入，仍然是以集中许可机制为基础解决提高许可效率、降低交易成本问题的中间机构。针对延伸管理的范围问题，我国仍采取传统的基本态度，即限缩延伸管理的权利的范围。WPIO认为，“著作权集体管理应该限制在必要的范围内，仅限于这样的一些权利，即其单独行使有技术上的困难，在经济上不现实或得不偿失”。［11］国际上，俄罗斯、北欧国家也针对延伸管理的范围在法律上做出了明确的限定。

延伸管理范围的确定应当适用“小权利”规则，即指基于某些特定权利使用方式的特殊和权利的特殊性，为保证授权的完整，避免出现侵权的可能，在不改变其权利性质的前提下，无论著作权人是否加入著作权集体管理组织，都由著作权集体管理组织统一行使该权利的规则。［12］也就是说，集体管理的立法目的主要是为了解决由于某些经济权利的高度分散从而使得权利人难以行使或无法行使的难题，而对于权利人可以自力授权管理的权利就不应该干涉，否则有侵犯私权之嫌。从我国提交的修改草案第一稿到第三稿的变化可以看出，最后将权利范围限定在:自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品。

从文本可以看出，《修订草案送审稿》对权利范围从正面进行了限定且范围十分之小。新制度的推行采取谨慎的态度是符合客观实践的，但范围过小可能导致实际效果不显著，容易让人们减少对新制度的信任度，且随着新技术的发展和使用方式的变化，这样的立法规定将会影响法律的稳定性。因此，延伸管理的范围可以在原有的基础上稍微扩大，如将复制权纳入管理范围。其次，有些作品不宜采取延伸性集体管理，可以在立法上从反面排除，完善立法规定。如电影作品的产生投入了大量的人力、物力，且交易范围相对明确，如果贸然被延伸管理，相关权利人的合法权益将无法保障。

(二)主体之维:完善非会员权利人的权利保障

首先，非会员权利人有“退出权”。我们应当明确的是延伸性集体许可机制的本质在于促进权利人的权利的行使，尊重著作权的排他性原则，从而区分于强制性集体管理。实现这一目标的直接方式是非会员权利人有权行使“退出权”，拒绝集体管理组织的管理。《修订草案送审稿》只是规定了“权利人书面声明不得集体管理的除外”，如果想在实践中贯彻落实这一权利，需要完善细则。从时间来看，“退出权”可以分为事先和事后声明。对于前者，权利人如果能自力管理好自己的作品，有权依照自己的意愿不加入集体管理组织，并且需要向集体管理组织做出书面声明，这种做法的优势在于权利人可以完全掌握自己作品的利用情况。事后声明是指非会员权利者在知悉自己的作品被延伸管理后对集体管理组织做出的禁止性的声明。当然，此时使用者已经和集体管理组织达成了使用协议，出于促进作品传播、保护善意使用人的目的，笔者认为使用者有权在原有合同的基础上继续使用，待合同期限过后可以直接和权利人协商作品的使用问题。

其次，非会员权利人有收取使用费的权利。非会员权利人不同于会员权利人，事先并没有与集体管理组织签订授权合同，更不可能了解自己的作品被许可的情况，然而，收取报酬权是权利人一项重要的经济权利，如果没有规范一定的程序和义务，权利将沦为一纸空谈。因此，作为权利人和使用人之间桥梁的集体管理组织应当担负起一定的责任。一方面，集体管理组织可以采取一些“未雨绸缪”的方式，如在官网发布拒绝管理的作品清单，既尊重了当事人的意愿，同时也可以达到提醒使用者的作用。另一方面，集体管理组织在对非会员权利人的作品进行管理后，应当及时公示并且努力寻找权利人从而转付使用费，如果依然找不到权利人，可以依照一定的期限提存，提存期满后将使用费纳入管理基金中。

最后，非会员权利人有获得救济的权利。所谓“无救济便无权利”，但回顾我国《集体管理条例》偏重管理方面的规定，而对救济却笔墨很少。针对非会员权利人的救济问题，采取以往的民事手段无法达到很好的效果。如自助点歌经营者对权利人作品造成损害，权利人在提起民事诉讼的同时，侵权行为仍在持续。加之民事程序的完成少则数月，多则数年，如此一来，维权的意义也就消弭殆尽了。虽然在我国的《著作权法》中有关于诉前禁令的规定，但是在实践中的执行少之又少，实在可惜。因此，如何完善非会员权利人的救济以及贯彻落实现有的救济手段是我们应当重点关注的一个问题。

结语

延伸性集体许可机制拥有巨大的实践价值，有利于解决数字环境下海量作者海量作品授权的难题，加之其本身坚持权利人意思自治、促进权利利用的法律属性，正说明了该制度的正当性。虽然我国的实施环境不容乐观，但这不代表对该制度的否定。反之，我们更应厘清集体管理组织的历史脉络、分析其理论基础和实施效果，实现从传统的自愿性集体管理制度向延伸性集体许可机制的转型，积极回应数字时代对我们提出的挑战。

注释:

① 中国音乐著作权协会(1993年设立)，中国文字著作权协会(2006年设立)，中国摄影著作权协会(2008年设立)，中国音像集体管理协会(2008年设立)，中国电影著作权协会(2010年设立)。

［1］《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法［M］.北京:清华大学出版社，2011.

［2］陈敦，李莉.延伸性集体管理制度在我国著作权领域中的适用［J］.滨州学院学报，2012(4):70.

［3］冯晓青.知识产权法前沿问题研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004.

［4］梁志文.著作权延伸性集体许可制度的移植与创新［J］.法学，2012(8):124.

［5］陶鑫良.网络时代知识产权保护的利益平衡思考［J］.知识产权，1999(6):18.

［6］金潞，刘青.推进孤儿作品公共获取的解决之道［J］.图书情报工作，2010(9):14.

［7］黄旭春.浅析美国2008年孤儿作品议案［J］.电子知识产权，2009(7):33.

［8］张贺.个人著作权不能由集体组织任意代理［N］.人民日报，2012-04-12(12).

［9］杜伟.著作权延伸性集体管理制度若干问题探析:基于著作权法的立法考量［J］.知识产权，2013(1):65.

［10］林秀芹，李晶.构建著作权人与作品使用人共赢的著作权延伸性集体管理制度［J］.政治与法律，2013年(11):26.

［11］翟丽凤译.著作权的管理和行使论文集［C］.上海:上海译文出版社，1995:31.

［12］罗向京.著作权集体管理组织的发展与变异［M］.北京:知识产权出版社，2011.

〔责任编辑:许 洁〕

Explanation on the Legitimacy of the Extended Collective Licensing M echanism:on the Third Amendment of the Copyright Law

ZHENG Yanyan
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The extended collective licensingmechanism can effectively implement the notion of respect for private property and private governance，also it can ease the plight of the orphan works to a certain extent. Although the extended collective licensingmechanism has successful cases of application in the Nordic countries，basis for the implementation of the system in China isweak.Therefore，the extended collective licensingmechanism should be emphasized，especially in the protection of the rights of the nonmembers，in order to realize balance of interests of the rights holders，users and industry.

extended collective licensingmechanism;legitimacy;balance of interests

D923.41

A

1671-5365(2015)05-0104-08

2014-10-30

西南政法大学2013年度研究生科研创新计划资助(2013XZYJS090);重庆市研究生科研创新项目资助(CYS14083)

郑燕燕(1991-)，女，福建宁德人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。