行政裁量执行程序的完善

廖吕有

（安徽大学，安徽合肥230601）

行政裁量执行程序的完善

廖吕有

（安徽大学，安徽合肥230601）

目前的完善行政裁量的思考主要集中于完善行政裁量标准，而对于完善行政裁量方面的程序，却发现并无多少研究成果。完善的程序不但有助于减少权力滥用与误用，也有助于增强相对人对裁量结果的接受程度。虽然自金华试水行政裁量权改革已经过去很久，但是行政裁量的完善仍然任重而道远，完善行政裁量的设想仍具现实意义。

行政裁量；执行程序；个案公正

一、行政裁量的必要性

在现代福利国家的背景下，政府的权能越来越广。政府作为一个执法者，面对社会现实千差万别、瞬息万变与法律的稳定、抽象，倍感“心有余而力不足”。“对此,立法者只有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁量的余地,以保证形式正义;二是基于现实生活的千差万别,立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以‘不同情况,不同对待’的较广泛的裁量权,以保证实质正义。”[1]为了实现个案正义与实质正义，行政裁量边不得不被创设出来。“即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使。”[2]这便是行政裁量存在最为关键、最为主要的现实基础。

二、行政裁量的缺点

行政裁量的完善被视为政府的“作茧自缚”，其积极意义一直被人所称颂，但是经过这么多年的努力之后，除了积极成果之外，应当还要看到一些顽疾仍未消除。目前完善行政裁量的主要方式是建立行政裁量基准，细化行政裁量的裁量幅度。但是其的程度不好拿捏，放之过宽则有名无实，只是成为形象工程而不能真实有效的限制行政裁量的恣意；若是细化过度，则必将在实质上取消了行政裁量这一制度，变成了机械行政，有违建立行政裁量的初衷。灵活性的减少必然导致僵化性的增加，行政裁量的细化，行政裁量基准的建立，就不可避免的走向僵化。如何把握这个度，是一个核心问题。

（一）行政裁量的范围困惑

法律由构成要件和法律效果组成。在行政裁量之中，对于法律的适用、行政裁量的范围是存在有争议的，在法律效果这一部分之中，国内学者的意见达成一致，即行政裁量在法律效果之中可以依法行使。主要争议在于要件裁量是否属于行政裁量范围之内，即“不确定法律概念”能否纳入行政裁量的范围之内。主张不确定法律概念与裁量相分离的学者们认为“不确定法律概念”是属于法律问题，因为这种构成要件在立法之时已经被限定在特定的概念范围之中，而非行政执法人员可以以其主观意志解释该“构成要件”的具体内涵，行政执法人员只能通过历史解释方法，依照立法机关当时的意志与立法背景确定一个唯一的内涵。因此，对于不确定法律概念的解释，“如同其他的法律解释意义，归属于法律问题，其目的是探求客观存在的法律规定，本质上属于一种主观的认知问题，即探求立法原意的认识过程，而非主观的意志问题……因此对不确定的法律概念虽有多种解释或者判断的可能，但原则上只有一种是正确的，不允许不同的解释者存在不同的认识结果出现。”[3]

（二）行政裁量基准制定主体的混乱

行政裁量基准的次要问题是制定主体的混乱。“基于裁量基准制定不要法律特别授权的原理，任何享有裁量权的行政机关实际上也都应该享有裁量基准的制定权。”[4]制定主体的多重导致每级地方政府都会依据自身的行政裁量权出台一套行政裁量基准，这就造成了行政裁量基准文件的数量众多，其后果要么内容重复一致，徒增执法的工作量；要么内容冲突混乱，导致公众的迷茫与执法人员的无所适从。又因为上级政府直接领导下级政府，导致下级政府只能照搬上级政府的规定，但是上级政府由于脱离基层工作，缺乏实践经验，其制定的规定难以符合本地的实际情况，会导致虽有行政裁量基准，但是却不具有可执行性；更有甚者，上级政府的主观臆断可能造成规定不符合实际，从而导致执法的不公平。考虑到民众与政府的对立情绪已经比较严重，政府信誉严重透支；而行政裁量又适用频繁，加深这种情绪，不利于社会稳定。

（三）行政裁量执法程序的不足

在翻阅了《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政复议法》等等法律之后，发现法律对于行政程序的规定主要在于期间、听证制度、公民权利等等，在行政裁量的重灾区《行政处罚法》里面，也并没有针对行政裁量设计一套更加细致的行政裁量程序，大体规定的还是比较抽象。众所周知，公正的程序可以使严酷的法律也能变得易于接受，可以增强相对人对于行政执法结果的接受程度，使公民与政府之间的合作关系变得更为紧密。更为重要的，完善的程序可以真正做到（虽然不能确定百分之百的每次都做到）执法结果的公正。法律的智慧不仅体现在实体法，也体现于程序法。对于实体规范与程序规范之间的关系，犹如汽车与公路的关系。前者如同汽车，而后者如同通途大道，使汽车得以“行驶”，前者是主体，后者是载体。后者使前者得以有效地实施和实现。两者是矛盾的两个方面，相辅相成，缺一不可。实体法对于定义法律中实体规范固然重要，但程序法制定的程序规范也是法律不可缺少的组成部分，甚至在某些情况下，应该优先考虑程序。行政裁量基准只是对于法律法规的实体法规定进行细化，那么是否也有这种可能：地方政府部门根据自己的执法实践经验，制定一些更为具体细致的程序法，以保障执法过程与执法结果的正当性与公正性。实体法可以进行细化，程序法自然也有可以进行细化的可能。尤其是，我国目前的立法现状是“重实体，轻程序”，因此在程序方面的细化和优化自然有更多的空间可以进行试验。纵观各类行政诉讼案件，合法性问题并不突出，突出的是合理性问题。因为在大量法律法规出台之后，司法审查制度的不断完善，政府违法行政的现象很少，但是因为合理性裁量是政府的“自留地”，因此问题颇多。行政裁量基准的出现主要是为了解决合理性问题，而行政程序在解决合理性这一问题上拥有行政裁量基准所不具有的优势，它既能做到灵活并且富有弹性，又能容忍差异较大的各地不同的实际情况。

三、完善行政裁量执行程序的设想

（一）完善行政裁量范围

主张行政裁量与“不确定法律概念”存在质的差别的理论始发于德国，但是“近来德国不仅出现恢复昔日裁量与不确定法律概念不予区分之主张，即便倡言二者应有区别之学者，亦承认其差异渐形缩小且有互相接近之趋势。”[5]不仅如此，还有一部分学者“摒弃了对判断余地理论的修修补补，主张直面不确定法律概念下的裁量空间，回归传统的、不区分不确定法克绿概念与行政裁量的同意裁量理论”。[6]为解决行政裁量的范围问题，学术界提出一种不同的理论，即“统一裁量论”。主张不确定法律概念与行政裁量是统一裁量，并且在当今社会是有现实基础的。理论的研究是为了能更好的指导实践。“在全球化浪潮的席卷之势下，我国政府与西方国家一样，也面临着福利建设和安全预防的重大任务：新农村建设难以以完全依赖市场运行的方式得以推进；……政府在同一时期既要从某些领域撤退，又要向另一些领域进军，这是中国政府面临的特殊时代背景。”[7]因此“真正促使统一裁量理论被学界普遍认可，却是该理论符合我国当时和当下行政任务的需求所致。”[8]在时代任务面前，“服务型政府”的建设刻不容缓。“现代社会的“福利国家”观念要求政府担负提供公共物品和公共服务的责任。在此情形下，调整政府权力为己任的公法已不能固守消极防御性质，必须发生巨大变革，以适应福利国家的新型法治秩序之需。”[9]在“服务型政府”里面，公民与政府是合作关系。[10]政府在不确定法律关系之中也能进行行政裁量，是为了更好的提供服务，保障社会秩序，做到客观事实与法律事实相统一，以促进和谐社会的建设与全面小康社会的建成。再者，法律本身便有弱点，诸如：僵化性、滞后性等等。而行政执法是法律运行过程中最活跃的阶段，它直面千变万化的社会实际，如果不能给予政府足够的权限以快速处理社会问题，不但造成执法效率低下，案件堆积如山，并且不能根据每个案件的特殊性进行准确的适用法律，以达到法律与事实的精确切合。在结合行政诉讼法修改等客观条件来看，国家权力、社会权利对于行政权的限制已经到达比较完善的程度。因此，行政执法人员有权力对不确定法律概念进行裁量，促进“服务型政府”的建设。

（二）完善行政裁量基准的制定主体

行政裁量基准首先要解决制定主体的问题。一般的行政裁量基准制定以上级制定，再推广全省全市适用为主。这种做法的缺陷显而易见：真正对行政裁量基准有强大需求的是活跃于执法一线的基层政府部门，而最有实践经验，最能了解本地具体差异的，也是基层政府部门。以一个省级市级政府部门制定的行政裁量基准来看，放之全省全市皆准是不大可能的。而且省级政府有制定行政规章的权力，也没必要去制定一个规范性法律文件。从而有了其他相变通的做法，比如杭州国土资源局在《关于印发杭州市国土资源行政处罚裁量基准的通知》中，一方面要求“本基准在全市范围内执行”，另一方面又规定萧山分局、余杭分局及各县（市）国土资源局可以“根据本地实际对处罚基准进行适当调整”。[11]这种做法已经做到了“因地制宜”。但是上级一套标准，又有下级一套标准，也未免显得凌乱，尤其容易存在冲突情况。章致远教授提出的一个比较完善的模式，他称之为“上下互动的生成模式”，主要思想在于视行政裁量基准的制定、修改于完善为一个整体。由一线的执法人员对其执法经验、裁量技术进行及时总结，注重行政相对人的反馈信息与意见建议等，然后由较高层次的政府制定。[12]以章志远教授的方案为灵感，笔者抛砖引玉：行政裁量基准制定主要由基层制定，这样做的利处是保证“因地制宜”，但是由于基层政府能力较之上级政府要弱，其科学性不能保证。因此交由上级政府备案，对其进行审查，指出修改意见。即上级政府更多作为一个辅助者和决定者的角色，而不是主导者的角色。如此更好的结合上级政府的工作能力与基层政府的实践经验。

（三）完善行政裁量执行程序

行政裁量执行程序方面的完善，主要指行政裁量过程之中的微观程序指导。行政裁量程序主要要对一些在行政裁量之中需要考虑的因素进行一个相对抽象的轻重权衡，并列出对执法人员进行参考。金华市的行政裁量基准实践中，在对执法经验的总结上，抽取出了影响裁量的客观因素与法律因素，以其指导执法人员。[13]比如在交通违法处罚的的考量因素之中，“违法动机”是一个不得不考虑的因素，很多引起舆论喧哗的事件都有一个共同点，即违法行为虽重，但是违法动机不可进行非难。同样是超速，一个违法动机是追求刺激，一个违法动机是为了抢夺时间送医院抢救，如果按照行政裁量基准的机械执法，对两者苛以相同处罚，这有违人民大众对于正义的理解。再比如，在光线充足的白天超速行驶与光线昏暗的晚上超速行驶，在白天光线充足，可以较早的进行预警和采取减速措施，而晚上却很难及时观察到突发情况，两者的危害程度又是不一样的。但是如果对两者苛以相同处罚，多少是不符合情理的。但是如果这些因素全都归纳到行政裁量基准之中，那么立法工作便不堪重负，行政执法人员的工作量也会变得爆炸式增加，明显不符合法律价值之中对于“效率”的追求。这就是裁量程序想要去解决的问题，能灵活的解决每个行政裁量，使之符合正义，至少是最大程度的追求正义，同时又不大幅度增加工作量。行政裁量程序将这些因素纳入到执法人员必须去考虑的范围之中，实现灵活的公正的裁量结果。行政裁量程序的指导因素，要与裁量正当性证明相结合。以行政处罚为例，《行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利。但是执法人员的理由却十分简洁，仅仅写明违法事实、处罚依据、处罚结果这些因素，对于处罚理由，几乎是只言片语。裁量正当性证明就是要执法人员根据行政裁量程序列明的相关因素，进行一个简要的论证，写明理由即可，因此也不必担心执法人员的工作量增加、执法成本增加等问题。这只是履行了法律规定的基本义务而已，而这样做不但可以与行政相对人建立良好的互动关系，而且“要求说明作出决定的事实根据和法律依据,对所考虑问题进行通报,解释和说明裁量的标准和结果等,有助于行政层级监督充分发挥其无与伦比参考文献：

[1][2]姜明安.行政裁量的软法规制[J].法学论坛,2009,24（4）: 5-11.

[3]周佑勇,邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论,2006,28（4）:431-439.

[4]章志远.行政裁量基准的兴起与现实课题[J].当代法学, 2010:68-75.

[5]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社,2005.

[6][7][8]郑春燕.取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定[J].浙江大学学报（人文社会科学版）,2007,37（3）:166-174.

[9]刘艺.系统论视野下的行政法治与“服务型政府建设”[J].西南政法大学学报,2011,13（3）.

[10]叶必丰.行政法的人文精神[M].武汉：湖北人民出版社, 1999.

[11][13][15]余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学,2008,（3）.

[12]章志远.行政裁量基准的兴起与现实课题[J].当代法学, 2010，（1）：68-75.

（责任编辑：曹昌伟）

D922.1

A

1671-752X（2015）03-0011-03

2015-04-29

廖吕有（1992-），男，浙江温州人，安徽大学法学院2014级法学硕士，研究方向：宪法与行政法。