索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的区别——基于“债务”认定的若干问题研究

张 录 发

(华东政法大学， 上海 201620)

索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的区别
——基于“债务”认定的若干问题研究

张 录 发

(华东政法大学， 上海 201620)

行为人与被害人之间是否存在债权债务关系是区分非法拘禁罪与绑架罪的重要标准，而对于“债务”的认定学界和司法实践并未有统一标准。合法债务应当以符合民法规定为标准；非法债务不同于违法债务；超过实际数额的债务视具体情形而定，不能一概而论；根本不存在的债务分虚构之债与假想之债分别加以认定；难以查清的债务以双方是否具有形成债权债务关系的真实性为判断基础。

非法拘禁罪；绑架罪；合法债务；非法债务

一、 界定非法拘禁罪与绑架罪的困惑

在我国现有的法律体系中，非法拘禁罪与绑架罪有诸多共同之处，这给刑法学界以及司法实践带来了诸多困扰。在2009年以前，我国立法对非法拘禁罪和绑架罪的法定刑规定有着极大的差别，非法拘禁罪的基准刑为三年以下有期徒刑，而绑架罪的基准刑则为十年以上有期徒刑，两者的基准刑相差7年有期徒刑。社会生活纷繁复杂，法律无法穷尽所有的事实形态，每一个犯罪行为也无法在刑法典中找到完全“对号入座”的罪名，在此种立法下，对于一个“非法拘禁罪也行，绑架罪亦可”的案件，就抛给了法官一个巨大的难题，判非法拘禁罪则可能是3年以下，判绑架罪则可能是10年以上。也正因为如此，非法拘禁罪和绑架罪的界定在刑法学界和司法实践中掀起一番讨论，各学者各执己见，产生了巨大争议。为贯彻刑罚相适应的基本原则，避免在量刑时“失之毫厘，差之千里”，2009年2月28日，中华人民共和国刑法修正案(七)在《刑法》239条(绑架罪)中加入了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑，这在一定程度上避免了上述情形的出现。但是在我国刑法体系中，绑架罪的法定刑依然是最重的，而且虽然刑法修正案(七)缩小了非法拘禁罪和绑架罪法定刑之间的差距，但对于实践中的一些疑难案件，应判前者而判后者或者应判后者而判前者的情况还是违背了刑罚相适应原则和立法者的原意。

为明确非法拘禁罪和绑架罪的界线，2000年7月13日,最高人民法院颁布《关于为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，其规定了“行为人索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。”鉴于中国现今各地区司法水平参差不齐，加之疑难案件层出不穷，司法实践中很难形成统一的认定，该司法解释也不能穷尽所有可能，导致近些年来出现了在审理案件的过程中，只要行为人具有索要债务的目的并且债务客观存在，法官往往就会认定为非法拘禁罪或者部分认定为非法拘禁罪。因此，笔者认为，无论是在理论界还是在司法实践之中，非法拘禁罪和绑架罪之间的界线还有很多值得讨论的地方，以求达到刑罚相适应以及进一步统一司法实践。

为什么非法拘禁罪和绑架罪之间的界线模糊不清，难以界定呢？非法拘禁罪是指以非法扣押、关押、绑架或者其他方法剥夺他人人身自由的行为；绑架罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人的安危的忧虑，以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为[1]。由此可知，两者在犯罪构成上存在很大的相似之处。在客体上，两者皆被刑法归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，二者都侵犯了公民的人身权利(此处仅讨论绑架罪与非法拘禁罪的共同特征，对绑架罪是单一客体还是复杂客体这一学界争议问题不做讨论)；在客观方面，两者都表现为行为人使用暴力、胁迫或者其他强制性方法，违背被害人的意志使他人处于自己的非法控制之下，从而剥夺他人人身自由的行为；在主体上，两者的主体都是一般主体，即已满16周岁具有刑事责任能力的自然人；在主观方面，两罪都表现为故意。非法拘禁罪的故意包括直接故意和间接故意，即行为人明知自己的行为会发生剥夺他人人身自由权利的结果，并希望或者放任这种结果的发生。绑架罪则属于目的犯，主观上要求行为人以勒索财物或者满足其他不法要求为目的。正因如此，司法人员在实践中往往将二者混淆。

为了进一步深入分析界定非法拘禁罪和绑架罪的区别，我们首先来看一个案例：杨某系甲公司的老板，通过冒充手机售后服务公司工作人员骗取他人钱财，其曾非法从他人手中购买了几千条客户信息，后其公司雇员沈某私自拷贝公司的客户信息并予以出售。杨某遂纠集其他雇员张某等(均已另案处理)将沈某带至张某住处，限制沈某的人身自由，要求沈某返还客户信息并赔偿损失3万元。期间，杨某等人对沈某进行殴打，经鉴定机关鉴定构成轻伤。针对该案例，有学者认为应该定为非法拘禁罪，其理由是根据最高人民法院上述司法解释以及我国《刑法》第238条第三款规定：“为索取债务非法拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚”。而有的学者也认为应当认定为绑架罪，其理由是该案中并没有实际存在的债务，而且杨某等人的行为完全符合绑架罪的构成要件。可见，两种说法的争议焦点无非是沈某与甲公司之间是否存在债权债务关系。事实上，在司法实践中，难以界定是非法拘禁罪还是绑架罪的疑难案件也主要是为索取债务非法扣押、拘禁他人的非法拘禁罪和以勒索财物为目的的绑架罪[2]。这也引发了笔者的思考，我国《刑法》第283条第三款以及最高院上述司法解释中规定的“债务”的范围到底是什么？上述案例中，雇员沈某私自拷贝公司客户信息并出售能否构成刑法上的债权债务关系？预期利益能否与实际损失同等地计入甲公司的损失当中？因此，如何准确界定上述“债务”的内涵以及外延，是解决问题的本质所在。

二、 索债型非法拘禁罪中“债务”的内涵以及外延

通常情况下，为索取“债务”非法拘禁他人的情形被简称为索债型非法拘禁罪，根据我国《刑法》和上述司法解释，索债型非法拘禁罪包括合法债务和法律不予保护的债务(也即通非法债务)。尽管立法者有意在此加以规定以便划清非法拘禁罪与绑架罪的界线，但社会经济生活纷繁复杂，民间经济纠纷更是花样百出。因此，为了探讨这个在理论和实践中都极具价值的问题，笔者打算从以下几个方面入手：

(一) 合法债务

我国《刑法》第238条规定的“债务”通常被理解为合法债务。何为合法债务？就民法上而言，债是一种财产关系，包括约定之债和法定之债，也即根据合同之约定或者法律之规定，在当事人间形成的特定权利和特定义务的一种法律关系。因此，从民法理论上思考，合法之债应当为合乎民法之规定的债权债务关系。民法上的债根据发生原因的不同，可大致分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。据此，对于前面提到的案例，沈某私自拷贝公司客户信息并且出售，那么是否可认定为沈某与甲公司之间构成侵权之债，而认定杨某等人的行为为非法拘禁呢？但通过对民法上的债的分析，侵权的对象必须是合法的，而该案中甲公司所持有的客户信息为杨某从他人手中非法购买所得，并不具有合法占有之事由，因此不能构成侵权之债。然而有人认为此处虽不能构成民法上的债，但属于刑法上的债，支持这种观点的人认为刑法上的债务与民法上的债务并不能划等号。如甲雇乙杀丙，预先支付了“酬金”，但甲未杀乙而携款遣逃，在民法上，由于该雇佣合同违反我国《合同法》第52条之规定而无效，并未形成债权债务关系，但是在刑法上，被害人的行为是否违法并不影响诈骗罪的成立，承认诈骗罪的成立就等于承认此处存在刑法上的“债权债务关系”。但笔者对此并不能认同，如果说对违法约定也是一种债，那么这颠覆了整个民法体系，是不可取的。上述案例之所以构成诈骗罪是基于惩治诈骗行为和保护财产所有权的考虑，并不是基于保护债权。因此，笔者认为，刑法第238条规定的“债务”仅指合乎民法规定的债务，即因民事法律关系的产生、变更、消灭而产生的债权债务关系。

犯罪是一种二次性的违法行为，因而刑法是一种二次性的法律规范。行为人为索取合法债务并不具有第一次的违法特征，绑架罪属于目的犯，缺少了非法占有他人财产这一主观目的，因此，行为人的行为应当被认定为非法拘禁罪而不是绑架罪[3]。综上所述，为索取合法债务而非法扣押、拘禁他人的，应当认定为非法拘禁罪。

(二) 非法债务

根据最高人民法院2000年的司法解释，“行为人索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，以非法拘禁罪论处。该司法解释对“非法债务”的范围采用了“列举+概况”的方式加以规定，因此，在司法实践中，对于索取高利贷和赌债的问题并没有太大的争议，一致认定为非法拘禁罪。但是，一个“等”字意味无穷，应该如何去准确理解这个“等”字在理论界和司法实践中都产生了巨大争议。有的学者认为，应做扩张性解释。他们认为，立法者之所以对此予以规定，意在区分行为人的“事出有因”与“事出无因”，只要“事出有因”，不管所为何“因”，其主观上并没有非法占有他人财物的主观目的，也就不能认定为绑架罪，因此，只要行为人以索取债务为目的并且该债务客观存在的(至少依民间习惯认为是确实存在的)，其非法扣押、拘禁他人的行为应定为非法拘禁罪[4]。有的学者则认为，应做限制性解释。他们认为，非法债务不等于违法债务，若行为人索取的是因违反我国法律、行政法规禁止性规定的行为而产生的“债”，实际上是一种违法的“债”，债权人一旦占有债务人的财物反而具有了非法占有他人财物的属性。因此，诸如赌博之“债”、买卖毒品之“债”等不能当然阻却绑架罪的成立[5]。笔者较为赞同后一种观点，但认为还应当包括轻微的违法债务。如上所述，犯罪是一种二次性的犯罪行为，合法债务因不具有一次违法性，不能认定为绑架罪，而非法债务或者轻微违法债务，因其并不具有社会危害性或者社会危害性显著轻微，而拟制为阻却绑架罪成立的事由。事实上，若此处也包含买卖毒品或者枪支弹药而形成违法债务，就会出现一种情况：一个犯罪行为加上另一个犯罪行为反而比一个单纯的犯罪行为受到的惩罚程度轻，就因为其“事出有因”，这岂不滑天下之大稽？更何况对于违法债务，行为人按常理应该明知其所要的债务是违法的，故其主观上具备了非法占有他人财产的目的。因此，笔者认为，对于非法债务的范围，应当以“高利贷、赌债”为界线，情节较之为轻的，如男女双方恋爱期间赠与、因媒婆保媒所承诺支付的酬金等应定为非法拘禁罪；而情节较之为重的，如前所述的买卖毒品、枪支弹药等形成的债务应定为绑架罪。

三、 关于“债务”认定的几种特殊情形

无论是合法债务还是非法债务，想要准确区分非法拘禁和绑架罪的界线，不仅要对其自身的内涵加以界定，还要关注关于“债务”的几种特殊情形，实践中较为常见的主要有以下几种情形：

(一)超过实际数额的债务

在司法实践中，行为人索取债务的数额往往超过了实际债权的数额，对于这一情形，应该如何认定？通说认为，索取的数额略高于实际数额，以非法拘禁罪定罪处罚。因为实践中行为人往往会把因扣押、拘禁他人而产生的相关费用加入到索要的数额当中，如果行为人索要的超出部分的数额在合理范围之内，应当认定为其主观上并没非法占有他人财产之目的。但是，通说的弊端也是显而易见的，“略高于”到底是高多少？对于此，学界争议很大，各有各的说法。有的学者支持“比例说”，他们认为超出实际数额的部分是否处于合理的范围应有个比例明确规定，如合法债务的比例为实际数额的一倍，非法债务的比例为实际数额的二分之一[6]；有的学者则支持“绝对数说”，如有人认为以2000元作为区分合理或者不合理的界线，超过2000元应当认定为绑架罪，不超过则为非法拘禁罪[7]。

笔者认为，以上两个学说都有值得商榷的地方，如王某委托李某帮忙找车，并支付1000元找车费，后李某因找车未果避而不见，王某遂纠集陈某等人扣押李某，提出李某骗其找车费导致其错失找车时机，在此期间，其花去交通费、食宿费、应酬费1500元，故要求李某赔偿3000元。该案中，王某索要的数额超过其实际数额的两倍，但其索要的数额并不大，并且王某认为其索要的数额为李某违约给其造成的损失，主观上并没有勒索他人财物的目的。因此，这个案件并不能简单按照“比例说”而认定为绑架罪。又如甲为某公司老板，其欠乙50万，后甲的公司破产，乙担心甲还不上钱而纠集丙等扣押甲，要求其返还50万并支付1万元人工费。此处乙索要的1万元劳务费远远超过了有些学者提出的2000元，但是其相对于实际债权数额来说是微乎其微的，我们也不能简单根据“绝对数说”认为乙具有将甲财产非法占为己有之目的。可见，无论是一个比例还是一个绝对数都无法解决这一实际问题，此处有待立法进一步加以明确，在目前的法律体系下，只能根据个案进行具体问题具体分析。

(二)根本不存在的债务

根本不存在的债务主要包括两种情形：一是虚构的债务，又称为单方面主张的债务，如甲假借索取债务之名而非法拘禁乙，向其所要5万元。这种情形行为人与被害人之间根本就不存在债权债务关系，而是行为人意欲实施绑架行为而假借索取债务之名，其主观上具有非法占有他人财产之目的，客观上也实施了绑架行为，应以绑架罪论处。二是假想的债务，即行为人与被害人之间客观上虽然没有债权债务关系，但是行为人因错误认识而认为双方有债权债务关系，而且基于索债的目的而非法扣押、拘禁他人。如甲意欲勒索丙之钱财，对乙谎称丙欠其十万元，并要求乙协助其索取债务。甲绑架丙后，交由乙看管，甲向丙之家属索取了数万元赎金，乙对此并不知情。经审理，法院认定乙为非法拘禁罪[8]。可见，在该案件中，乙并没有勒索丙财物之主观目的，而绑架罪是目的犯，故不能以绑架罪论处。但是，若乙在这一过程中获知实情，则应认为乙形成了与甲之间共同故意，应以绑架罪论处。

(三)难以查清的债务

社会生活中的经济纠纷很多时候都是缺乏证据证明的，亲朋好友之间的借款等很少会留下诸如借据之类的证据，尤其是对于一些非法债务，如高利贷和赌债等，都是秘密进行的，想要证明债务的存在有很大的难度。对于该种情形应当如何认定，学界争议很大。在我国民事诉讼法领域中，对事实的认定适用“谁主张谁举证”的原则。行为人若主张其行为是索要债务，由其对债务进行举证，若举证不能，则由其承担败诉的风险，推定债权债务关系不存在。那么，我们是否可以直接将这一原则适用于刑事诉讼领域呢？被告举证不能则由被告承担败诉的风险？答案显然是否定的。所谓难以查清的债务，也可称为无法证明的债务，即没有证据可以证明行为人与被害人之间存在债权债务关系。若在刑事审判中直接适用这一原则的话，则会导致这类案件被告人由于举证不能而一律被判为绑架罪，这显然违背了刑罚相适用的原则。

有的学者认为，对于难以查清的债务，若行为人主观上为索债，应当认定为非法拘禁罪[9]。笔者对此不大认同，若债务难以查清可以直接认定行为人主观上没有勒索他人财物的目的，那么虚构债务的情形，只要行为人一口咬定其是出于索要债务的目的，是不是也可以认定其并没有勒索他人财物之目的了？这种完全依赖于行为人主观的判断方法显然是不可取的。在民事法律领域，要对某一事实加以证明，只需要达到“高度盖然性”的标准即可，因此，有人提出“债务的审查不能停留在对真实性的审查上，而应当更进一步审查引起该债务纠纷的真实性[10]”，也就是对于一些案件，我们没办法证明债务是客观存在，但经济纠纷产生的前提必定是行为人与被害人之间存在某种社会关系，因此，证明行为人与被害人之间是否具有形成债权债务关系的真实性则是相对容易的，而一旦证明了这种真实性，则至少可以证明行为人主观是不具有勒索他人财物的目的。犯罪行为是一种主观见之于客观的活动，行为人的主观状态必然以某种形式存在于客观事实之中，我们很难知晓行为人的内心，因此想要判断其主观上是处于何种目的，就必须从客观事物着手。

综上所述，对于难以查清的债务，证明双方是否具有形成债权债务关系的真实性，是判断行为人主观目的较为合理的标准。

[1] 张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社,2011：788-793.

[2] 张韵声，陈祥军.析绑架罪与非法拘禁罪之异同[J].法律适用,2003(8)：64.

[3] 杨兴培.索取非法“债务”拘押他人的刑法定性[J].华东政法大学学报,2013(2):25.

[4] 刘宪权，钱晓峰.关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究[J].法学,2001(9):35.

[5] 杨兴培.索取非法“债务”拘押他人的刑法定性[J].华东政法大学学报,2013(2):29.

[6] 李永升.刑事案例诉辩审评——绑架罪、非法拘禁罪[M].北京：中国监察出版社,2014.112.

[7] 刘宪权，钱晓峰.关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究[J].法学,2001(9):35.

[8] 肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003：283.

[9]沃新.绑架罪司法认定的几个问题[J].中国监察官,2011(6):24.

[10] 陈柱钊.论索债型非法拘禁的司法认定[J].江西公安专科学校学报,2006(6):42.

(责任编辑 金 瑛)

2015-04-12

张录发(1994—)，男，湖南邵阳人，华东政法大学法律学院2012级刑法专业在校生。

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