中日合同准据法确定制度比较

刘梦璐

（南开大学法学院，天津300071）

中日合同准据法确定制度比较

刘梦璐

（南开大学法学院，天津300071）

中日两国同作为亚洲的大陆法系国家，在国际私法立法、司法实践和基本理论方面有诸多相似之处。以国际私法中合同准据法确认制度为切入点，多角度比较两国在涉外合同方面的法律适用问题，尤其是“受特殊保护的合同”——消费者合同和劳动合同的准据法确定问题，对于进一步完善我国合同冲突法立法具有重要意义。中国将来立法应当关注合同准据法确认时的实质平等，而日本则有必要进一步完善意思自治的细节。

合同准据法；意思自治；消费者合同；劳动合同

引言

2006年，日本通过了第78号法案——《法律适用通则法》，并于2007年1月1日正式实施，这一新法的实施，结束了1898年《法例》在日本国际私法方面长达一百多年的漫长适用。2010年，中华人民共和国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），并自2011年4月1日起施行。这两部法律分别代表了中日两国在促进国际私法现代化方面所做出的努力，而通过比较两国立法，也能够更好地促进我国国际私法立法与实践的进步。

1 中日合同准据法确定制度的历史发展

1.1 日本：从《法例》到《法律适用通则法》

2003年，彻底修订1898年日本《法例》的议案被提上日程。一方面是因为随着日本跟国际社会的交往日益加深，国际商事合作与日俱增，国际纠纷也越来越多，而《法例》的内容显然已经无法满足调整现代日本涉外民商事法律关系的需求；另一方面，随着冷战的结束，国际局势逐渐缓和，经济全球化进程加快，国际民商事法律交往的增多使得世界上许多国家都开始制定或修改自己的涉外民商事法律，由此掀起了一场国际私法现代化的浪潮。从日本法务省法制审议会此前两份修订草案的名称可以清晰看出，本次修订的目的就是要使日本国际私法立法达到现代化的水平。[1]2006年，《法律适用通则法》最终通过，并于2007年1月1日开始实施。

比较修订前后的两法不难看出，《法律适用通则法》对《法例》的最大发展变化有三：

第一，内容侧重点有所不同。《法例》花了大量篇幅在亲属关系编、对合同方面的规定只用“法律行为”草草带过；而《法律适用通则法》则在《法例》的基础上详细规定了人编、法律行为编和债权编，尤其对消费者合同和雇佣合同做出了特殊规定。

第二，最密切联系原则及特征履行的进一步引入。《法例》第29条第2款和第31条中也出现过“最密切联系地”的表述，但这些规定中的“最密切联系地”系用来解决自然人住所冲突和自然人本国法的确定问题，而《法律适用通则法》第8条第1款则明确规定法律行为的成立与效力适用与该行为联系最密切的地方的法律，第2款明确将法律行为特征履行方当事人的惯常居所地规定为该法律行为的最密切联系地，最密切联系原则作为确定合同准据法的基本原则由此得以正式确立；在无因管理与不当得利准据法的确定方面，《法律适用通则法》第15条亦明确承认了最密切联系原则。①

第三，当事人自治程度进一步加深。虽然《法例》第7条第1款“关于法律行为的成立和效力，按当事人的意思，确定应依何国的法律”体现出了当事人自治，但《法例》对当事人自治的承认还仅仅局限于合同领域；《法律适用通则法》则不仅确定了法律行为的成立和效力适用当事人自行选择的准据法，在无因管理、不当得利准据法的确定方面也明确承认了当事人自治。

1.2 中国：从《涉外经济合同法》到《法律适用法》

中国在国际私法方面起步相对较晚。虽然早在唐朝时就有“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论”的规定，但一直没有法律冲突方面的单独立法，原因在于中国自古便是自给自足的小农社会，再加上长期实行“闭关锁国”政策，鲜有与外界交流的机会，而建国初期也是跟随苏联的步伐，因此，涉外民商事交往很少。1979年改革开放，中国逐步打开了国门，“走出去”和“引进来”的政策使得中国公民、企业与外国的交往越来越密集。1985年，中国颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》，成为中国第一部调整涉外商事关系的法律。1987年3月15日，最高人民法院发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），对涉外经济合同的法律适用作了司法解释，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。随后，1999年《中华人民共和国合同法》的颁行使得《中华人民共和国涉外经济合同法》同时被废止，《解答》也不再适用。2000年，中国国际私法学会草拟了《中华人民共和国国际私法示范法》，但只“是学术性的，仅供立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用”。[2]2007年，最高人民法院又发布了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》。然而，这些并不足以弥补因缺乏专门冲突法规定而带来的法律依据的模糊性。终于，2010年，中国正式颁布了《法律适用法》。

与以往法律相比，《法律适用法》具有以下特点：第一，体系更加完整。《法律适用法》不仅对涉外民商事法律关系作出了一般规定，还详细划分了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权几章，并针对这几类法律关系作出了特殊规定。第二，保护弱者利益。《法律适用法》跟随世界国际私法主流，在劳动合同、消费者合同、产品责任及人格权的侵犯方面，选择“劳动者工作地”、“消费者经常居所地”以及“被侵权人经常居所地”作为连接点，体现出对涉外民商事关系中弱者利益的保护。

在下文中，笔者将详细比较中日两国在合同准据法方面的异同。

2 一般规则

2.1 当事人自治

当事人自治是指当事人有权自主确定或者选择涉外民事关系的准据法，其本质在于授予当事人通过协议选择合同准据法的自由。[3]根据我国学者李浩培先生的观点，当事人自治理论的创始人是荷兰的乌里希·胡伯，胡伯主张合同当事人合意选择缔约地之外的法律作为合同准据法时，缔约地法应让位于当事人合意选择的法律。当事人自治理论在司法实践中被正式认可，始于1760年英国法官曼斯菲尔德勋爵判决的罗宾逊诉布兰德一案。[4]现代国际社会对于当事人自治的接受表现在一系列国际私法立法及司法实践中，1991年荷兰国际法研究院在第65届全体会议上通过《关于私人间国际契约中当事人自治的决议》，该决议明确规定了当事人自治原则是国际私法的一项基本原则。[4]188

中国《法律适用法》第3条②和日本《法律适用通则法》第7条③、第9条第1款④表明，两国在国际合同法律适用方面的立法都遵循了这一基本原则。然而，虽然两国都遵循了当事人自治原则，在具体运用中两国法律有相似也有不同。

相似处在于：中日两国都不承认“非国家法”作为合同准据法的地位。中国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》（以下简称“《法律适用司法解释（一）》”）第9条“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或者中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”的规定，将选择“非国家法”的合同条款明确定性为并入条款，而并入条款属于实体法条款，并不具有选择合同准据法的法律效力。[4]201尽管日本有少数学者对选择“非国家法”持支持态度，日本立法还是对“非国家法”能否成为准据法这一问题做出了否定回答。[5]

两国立法在当事人自治上的差异在于法律选择方式的不同。

中国《法律适用法》第3条明确规定当事人选择法律的方式为“明示”，根据《法律适用法司法解释（一）》第8条第2款（各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事法律关系适用的法律做出了选择），法院承认当事人默示选择法律是有条件的，即只有在各方当事人均援引相同国家的法律且未提出适用异议时，默示选择准据法才是有效的。有学者曾举出这样一个例子：即使各方当事人有仲裁协议或者是选择了管辖的法院，法院也不能因此推出当事人已协议选择出合同准据法。[6]而在现实生活中，当事人意思表示方式是多种多样的，上述条文显然无法涵盖这些意思表示的所有情形，因此，僵化地只认可“明示”而严格限制“默示”是不利于司法实践的。

相比较而言，日本《法律适用通则法》第7条仅规定：“法律行为的成立及效力，适用行为时当事人选择的法律”，并未就选择方式做出明确规定。由于《法律适用通则法》是在《法例》的基础上修订而成，对《法例》的解释将有助于我们理解《法律适用通则法》。《法例》第7条第1款（关于法律行为的成立及效力，按当事人的意思，确定应依何国的法律）中的意思自治可以理解为包括明示的意思和默示的意思，而当事人默示的意思应由合同的整体情况推出，当有强烈的迹象表明当事人有意选择法院、仲裁、单一履行地或者诉诸于相关国家的某一特定法律机构时，法院即可对当事人“默示的意思”进行推断。[5]85这就赋予了法官很大的自由裁量权，使司法审判充满生命力。

2.2 最密切联系和特征履行

最密切联系思想的出现最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，而作为国际私法原则被正式提出则是在哥伦比亚大学威利斯·里斯教授起草的美国《第二次冲突法重论》中。之后，1980年《罗马公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》和《中华人民共和国民法通则》都相继采用了该原则。可以说，最密切联系原则的产生标志着国际私法历史发展的新时代的到来。[7]特征性履行理论最初是由瑞士学者施尼泽所提出，该学说的基本内容是：在涉外合同的当事人未选择合同准据法或选择无效时，根据合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。该理论的实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行性质，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。[8]最密切联系原则与特征履行理论相辅相成，特征履行理论需要以最密切联系原则补充，而最密切联系原则则需要特征履行理论来约束法官在审判过程中的自由裁量权。

中国《法律适用法》第41条第2款⑤和日本《法律适用通则法》第8条⑥都遵循了最密切联系原则和特征履行理论。比较两国法律条文可知，中日两国立法对最密切联系原则和特征履行理论之间的关系规定不同。在中国，如果合同当事人未对准据法进行选择，法官会依据特征履行理论或者最密切联系原则确定准据法。根据法条的表述，特征履行理论和最密切联系原则的适用是“或”的关系，因此，中国的《法律适用法》是将特征履行理论与最密切联系原则放在了平等地位，由法官行使自由裁量权进行适用。在这一前提下，如果合同本身存在特征履行，一种情况是特征履行方的经常居所地即为最密切联系地，法官只需要适用特征履行方经常居所地法；另一种情况是特征履行方经常居所地与合同最密切联系地不同（例如有学者举例：对于买方经常居所地和不动产所在地位于同一国家的不动产买卖合同以及买方经常居所地和拍卖举行地位于同一国家的动产拍卖合同），[4]208在这种情况下，最密切联系原则使得与该法律关系中各要素关系更加紧密的法律得以适用，考虑到审判结果的公正性和可预测性，显然是最有利于为合同选择合适的准据法，而适用特征履行方经常居所地法虽然不属于法律适用错误，却也会影响到审判结果的公正性和可预测性。如果合同本身就不存在特征履行，法官就只能根据最密切联系原则找出合同准据法。综上，中国《法律适用法》第41条第2款最大的问题在于特征履行方经常居所地与合同最密切联系地不同时，法官的自由裁量权将对法律适用结果产生巨大的影响。

在日本，最密切联系原则被作为仅次于当事人意思自治的准则，而特征履行理论则被作为判断最密切联系的一种标准。在当事人未选择准据法时，法官根据最密切联系原则适用与合同有最密切联系地的法律作为准据法，如果该合同存在特征履行，则特征履行方所在地法即为最密切联系地法。但是，日本国内学者对特征履行标准存在忧虑，有的学者认为，现代合同的复杂多样使得法官对合同特征履行的识别存在困难，如汇票贴现之类的合同，既可被识别为买卖合同，也可被识别为贷款合同，这样一来，将为法官确定准据法带来困惑。[7]91但是，日本现行立法中的最密切联系原则和特征履行源于《罗马公约》第4条第1-3款，因此，参考《罗马公约》第4条以及该条款的“升级版”《罗马第一条例》第4条，日本学者认为特征履行理论适用方面的困难终将被克服。[7]91

3 消费者合同和劳动合同准据法的确定

合同订立的前提是合同双方当事人地位平等。然而，在一些特殊的合同中，因为受到客观因素的影响，双方当事人在法律知识、谈判能力、经济实力上存在明显差距，订立的合同很容易只符合形式平等而忽略了实质的平等。因此，许多国家都对此类合同采取了特殊的保护，以保护弱方当事人的利益。如《罗马第一条例》对消费者合同等受特殊保护的合同做了专门的冲突规范，从2003年起，美洲国家间组织也积极致力于跨境消费者的保护。同样，中国《法律适用法》对消费者合同、劳动合同做了特殊规定，中国《合同法》第126条第2款规定在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律，而日本《法律适用通则法》也对消费者合同、劳动合同做出了特殊规定。在此，笔者将着重对比中日两国对于消费者合同和劳动合同准据法的确定制度。

3.1 消费者合同

消费者合同是指关于提供个人或者家庭使用的消费品而且与消费者的职业或商业活动无关的合同，其主要特征是隐藏在平等形式下的实质上的不平等。[9]随着全球一体化进程的推进，跨国消费也不断发展，而网络的普及也使得网络跨国消费的数量不断增长。面对着越来越多的涉外消费合同，中国《法律适用法》第42条⑦和日本《法律适用通则法》第11条⑧都对其进行了专门规定。

比较两国立法可知，中日两国消费者合同准据法确认制度相似之处如下：

允许当事人有限度地选择合同准据法。消费者合同作为合同中的一类，其准据法的确定并没有违背合同准据法确定的基本原则，即当事人自治原则。

消费者经常居所地法具有突出地位。为了更好地保护消费者（消费合同中的弱方）的利益，中日两国都将消费者经常居所地法作为客观连结点。原因在于一方面，消费者经常居所地是与消费者联系最为紧密的系属，消费者的主要活动集中于其经常居所地，因此，消费者对其经常居所地法的了解是值得期待的；另一方面，消费者在消费过程中，向其经常居所地缴纳了税款，其经常居所地对其进行保护也在情理之中。

当经营者处于弱势时，对经营者同样给予保护。[10]由于具体情况的变化，消费者并不总处于弱势地位，在特定条件下，经营者反而是弱势的一方。针对这种情况，中日两国均对经营者也进行保护。中国一方面将消费者有权选择的法律限定在消费者经常居所地法和商品、服务提供地法律之间，因为这两地的法律是经营者应当了解的，一方面规定如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动，则适用商品、服务提供地法律，防止经营者遭受因无法预测消费者可能选择的法律而带来的损失。日本则在《法律适用通则法》第11条第6款下，详细列出了四种不适用消费者经常居所地法的情形，在这四种情形里，不是消费者和经营者不在同一法域，而合同的签订或履行地是经营者营业所在地（即合同的最密切联系地为营业者营业所在地），就是经营者无法预测消费者真实的经常居所地，一味适用消费者经常居所地法律将给经营者带来难以预测的法律风险。这些规定以实现合同当事人的公平正义为目标，给特定场合下处于弱势地位的经营者提供了保护。

而两国针对这一问题规定的不同之处在于：

首先，当事人自治程度不同。虽然中日两国都允许当事人自主选择合同准据法，但是根据中国《法律适用法》第42条之规定，当事人无权充分自由地协议选择该合同的准据法，只能在法条提供的“消费者经常居所地法”和“商品、服务提供地法”之间进行选择。相比较而言，根据日本《法律适用通则法》第11条之规定，首先，当事人可以协议选择消费合同准据法（由第2款规定：“未依本法第7条的规定做出选择的”，第3款规定：“尽管依本法第7条的规定，选择了消费者经常居住地法以外的法”等表述推出），即当事人对适用消费者经常居所地法还是消费者经常居所地法以外的法完全享有选择自由。

笔者认为，中国的《法律适用法》在这方面的规定更有利于消费合同的当事人。因为无论是从经营者还是消费者的角度出发，期待当事人对各国有关消费合同方面的法律都了解是不切实际的，而彻底放开当事人可以选择的法律的范围容易造成一方当事人利用自己对法律的掌握而故意设下陷阱，造成双方当事人实质上的不公平，也有违消费者合同这种“受特殊保护的合同”的初衷。因此，将消费合同能选择的法律限定在消费者经常居所地法和商品、服务提供地法之间，既符合双方当事人的合理期待，也能避免因选择其他法律而造成的当事人之间的实质不平等和审判中外国法律查明难的尴尬。

其次，消费者经常居所地法的适用程度不同。中日两国都将消费者经常居所地法规定为消费合同必须适用的法律，但对适用程度的规定大不相同。根据中国的《法律适用法》第42条之规定，如果适用消费者经常居所地法，则消费者经常居所地法是以“全部适用”而非“部分适用”的方式作为消费合同的准据法。而日本《法律适用通则法》第11条则规定消费者经常居住地法适用的最低限度是其“强制性规定”，即消费者经常居所地法的适用可以是“部分适用”。

中国国际私法中消费者经常居所地和商品、服务提供地的全部适用是基于其客观连结点的设置而存在的，在两者只能择其一的情况下，消费者和经营者不得不面临选择商品、服务提供地法律，而该法律违背消费者经常居所地法的强制性规定的尴尬局面。虽然中国《法律适用法》第4条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，但是，如果消费者经常居住地法为外国法，而商品、服务提供地法为中国法，则消费者经常居所地法中的强制性规定很难得到承认与遵守。[11]因此，如何处理这种情况还需中国立法机关加以考虑和研究。而日本在这方面则规定得很详细，将适用消费者经常居所地法中的“强制性规定”作为保护消费者的最低限度，这是值得我国学习借鉴的。

再次，对经营者的保护程度不同。中国《法律适用法》对于经营者的保护体现在“经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，这样一来，对于那些没有在国外从事相关经营活动的经营者，法律风险便处于可预测可控制的范围内。日本《法律适用通则法》对于经营者的保护不仅体现在排除对“主动消费者”（即那些出于自己的动机而跨过边境并与目的地国家的经营者订立合同）的保护，还体现在对“消费者”和“经营者”做出了详细的定义，规定个人消费者并不包括经营者出于营业目的作为当事人订立合同的情形。

这一区别意味着，当一个消费者假装经常居住在某国或者假装自己不是消费者，以利用更有利的合同条款和条件时，该消费者无法得到日本国际私法的保护，[7]100但是否为中国国际私法所保护并不明晰。因此，日本的规定较中国而言更能体现出追求消费合同双方当事人实质平等的特点，对不同目的的消费者进行划分，有利于避免个别当事人利用法律漏洞获取不正当利益。

通过比较中日两国在消费者合同上的规定，我们必须承认，虽然中国《法律适用法》第42条是我国国际私法上的一次大飞跃，但仍存在规定不清、适用笼统的问题，希望立法、司法机关能尽快针对这些问题做出解释，以进一步推动我国消费者合同在国际私法领域的发展。

3.2 劳动合同

和消费者合同一样，劳动合同也属于“受特殊保护的合同”——企业利用自己的经济、法律上的优势与劳动者签订格式合同，因此，劳动者在劳动关系中通常处于弱势地位，应当受到特殊保护。

比较中国《法律适用法》第43条⑨和日本《法律适用通则法》第12条⑩可知，中日两国劳动合同准据法确定制度相似之处在于：劳动者工作地法律（即日本《法律适用通则法》中的“劳务提供地法”）和用人单位主营业地法（日本《法律适用通则法》中的“雇佣该劳动者的营业所所在地法”）具有突出地位。

而两国针对这一问题的不同之处在于：

首先，对当事人意思自治原则承认的程度不同。根据中国《法律适用法》第43条，劳动合同准据法的适用是排除意思自治的，即一般情况下只能适用劳动者工作地法律，只有难以确定劳动者工作地时，用人单位主营业地法律才得以适用。而根据日本《法律适用通则法》第十二条第一款、第三款，当事人可以自主选择和变更劳动合同的准据法。

在这一点上，笔者的意见同消费者合同中的分析，认为中国在劳动合同准据法确认中排除意思自治更有利于保护劳动者。

其次，冲突规范指引的准据法的范围不同。虽然中日两国冲突规范指引的都是劳动者工作地法律（或用人单位主营业地法），但两国立法对该准据法的范围有着不同的规定。中国《法律适用法》规定，如果适用劳动者工作地法律（或用人单位主营业地法），则该法律是以整体适用的方式成为合同的准据法；而根据日本《法律适用通则法》第十二条第一款，当事人虽然选择了其他法律，但仍可以适用劳动者工作地法律（或用人单位主营业地法），即在日本，该法律是可以部分适用的方式成为合同的准据法的。

由于中国法律不允许当事人自主选择劳动合同准据法，那么法律规定整体适用劳动者工作地法律（或用人单位主营业地法）也就无可厚非。而日本法律明确提出以劳动者工作地法律（或用人单位主营业地法）的强制性规定为最低限度，很好地体现出了劳动合同中保护弱者的目的。由于劳动合同相对于一般合同而言具有特殊性，所以强制性规定基本包括以下几个方面：劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等[12]，如果当事人选择的法律为劳动者提供的保护达不到准据法国家法定标准，强制性规则就可以发挥其在保护劳动者方面的作用，这无疑是有利于劳动者的。

综上，笔者认为虽然我国《法律适用法》在保护劳动者权益方面有移植，有创新，但对劳动合同准据法的可分割性还有待考虑——一方面尊重劳动合同当事人的意思自治，另一方面以强制性规则对当事人意思自治进行制约，这样才能既体现私法精神又达到立法目的。

4 结语

通过对比中日两国在合同准据法确认制度上的异同，我们可以看到两国都在继承国际私法基本原则的基础上有所创新，也存在些许不足。中国立法机关更需整合合同准据法条款，追求合同双方的实质平等，并合理适用分割原则而非笼统适用某一系属；而日本在实施和解释《法律适用通则法》时则需要跟进欧盟，特别是《罗马第一条例》的发展，进一步完善当事人意思自治方式，以更好地达到立法目的。

注 释：

① 在无因管理与不当得利准据法确定方面，最密切联系原则是作为行为地法原则的补充原则存在的。

② 《法律适用法》第3条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

③ 《法律适用通则法》第7条：“法律行为的成立及效力，适用行为时当事人选择的法律。”

④ 《法律适用通则法》第9条第1款：“双方当事人可以变更适用于法律行为成立和效力的法律……。”

⑤ 《法律适用法》第41条第2款：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

⑥ 《法律适用通则法》第8条：“双方当事人没有做出第7条规定的法律适用的选择时，法律行为的成立及效力，适用行为时与该行为有最密切联系地的法律；符合前款规定的法律行为，如存在为特征给付的一方当事人，则推定该特征给付的一方当事人的经常居住地法为最密切联系地法。”

⑦ 《法律适用法》第42条：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

⑧ 《法律适用通则法》第11条：“（1）个人消费者（不包括经营者出于营业目的作为当事人订立合同的情形，下同）与经营者（法人或其他组织，以及以经营为目的的个人，下同）之间订立的合同（不含劳动合同，本条均称“消费者合同”）的成立与效力，即使依本法第7条选择或依本法第9条变更选择适用的法律为消费者经常居住地法以外的法律时，如果消费者表示要适用其经常居住地法中的强制性规定，该消费者合同的成立与效力，适用该强制性规定。（2）消费者合同的成立与效力，未依本法第7条选择法律的，不受本法第8条规定的限制，而适用消费者经常居住地法。（3）消费者合同的成立，尽管依本法第7条的规定，选择了消费者经常居住地法以外的法的情形下，对于该消费者合同的形式要件，如果消费者表示需适用其经常居住地法中的强制性规定，则不受本法第10条第1、2、4款的限制，应适用其经常居住地法中的强制性规定。（4）消费者合同的成立，依本法第7条的规定，选择了消费者经常居住地法的情形下，该消费者合同的形式要件，如果消费者对经营者明示需适用其经常居住地法中的强制性规定的，不受本法第10条第2、4款的限制，适用其经常居住地法。（5）消费者合同的成立，未依本法第7条做出选择时，不受本法第10条第1、2、4款的限制，该消费者合同的形式要件，适用消费者经常居住地法。（6）本条的各项规定，符合下列情形之一的，不予适用：（一）消费者前往经营者的营业所订立消费者合同，且该营业所所在地与消费者经常居住地不在同一法域的。但经营者在营业所在地邀请消费者前往其营业所订立合同的除外。（二）消费者基于消费合同需在经营者营业所所在地接受履行或被认为是接受履行的，且该经营者的营业所所在地与消费者经常居住地在不同法域的。但是消费者受经营者邀请在经营者营业所所在地接受了全部债务履行的除外。（三）订立合同时，经营者不知道且有充分理由不知道消费者经常居住地的。（四）订立合同时，经营者误以为且有充分理由误认为交易相对人非消费者本人的。”

⑨ 《法律适用法》第43条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”⑩ 《法律适用通则法》第12条：“（1）劳动合同的成立及效力，即使依本法第7条规定选择或依本法第9条规定变更选择的法律为该劳动合同最密切联系地法之外的法律，劳动者要求适用劳动合同最密切联系地法律中的强制性规定的，适用该强制性规定。（2）适用前款时，该劳动合同约定的劳务提供地的法律（难以确定劳务提供地的，雇佣该劳动者的营业所所在地法律，下同），视为该劳动合同最密切联系地法。（3）劳动合同的成立与效力，未依本法第7条的规定做出选择时，不受本法第8条第2款的规定的限制，推定劳务提供地法为与劳动合同有最密切联系地法”。

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System of Applicable Law of Contract:A Comparative Study Between China and Japan

LIU Meng-lu
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

As the civil law countries in Asia，China and Japan have a lot in common in legislation，judicial practice and basic theory of private international law.Starting from the system of applicable law of contract in private international law，the paper makes a comparative study of how the laws are applied in terms of foreign contract in two countries，especially how to determine the applicable laws of the“specially protected contracts”such as consumer contract and employment contract，which is important for China to perfect legislation of contractual conflict.As far as legislation is concerned，China should pay more attention to substantive equality when defining the proper law while Japan is expected to refine the details of party autonomy.

applicable law of contract；party autonomy；consumer contract；employment contract

D<997.1 【文献标识码】A class="emphasis_bold">997.1 【文献标识码】A 【文章编号】1674-2362（2015）05-0066-07997.1 【文献标识码】A

1674-2362（2015）05-0066-07

A 【文章编号】1674-2362（2015）05-0066-07

（责任编辑 丁 平）

2015-08-10

教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国国际私法实证研究”（10YJA820082）作者简介：刘梦璐（1991—），女，河南郑州人，硕士研究生，主要从事国际私法研究。