论民间贷款合同公证应注意的问题

论民间贷款合同公证应注意的问题

田毅

山东省威海市文登公证处，山东威海264400

摘要：民间借贷在民间融资方面有着一定的积极作用，但同时应该看到，民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、监管缺位等弊端，公证的介入对其风险的防范起到积极的作用，有利于社会经济秩序的稳定。本文就针对公证介入民间借贷的必要性及办理民间借贷公证应注意的问题进行讨论。

关键词：公证；民间借贷；审查；风险

中图分类号：D926.6

作者简介：田毅(1982-)，男，山东威海人，大学本科，威海市文登公证处公证员，研究方向：公证。

民间贷款合同公证，是指公证机构依法证明公民之间，公民与非金融机构的法人及经济组织之间为借贷而签定的协议真实性、合法性活动。近年来，人们对融资的需求量增加，特别当前经济下行的情况下，银行放款减少，企业融资难问题显得尤为突出，与之对应的民间贷款顺势而生。随着人们的法律意识增强，民间贷款的出借人为了资金安全，普遍寻求公证保护。笔者想从以下几个方面讨论民间借贷合同公证应注意的问题。

一、注意审查借贷双方关于借贷利率等的约定

民间借贷中出借人的初衷是为了赚取一定的利息，为了追求高利息，就在借贷合同中约定了高利率。法律明确规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这是国家对民间借贷利率的限制，在实践中，出借人往往出于对高额经济利益的追求，而在合同中约定了高于银行同类贷款利率的四倍的利息，或者是将利息记入本金或从本金中预先扣除利息，或者与借款人在借贷关系中约定利率外，还约定借款人向出借人支付中介费、手续费、咨询费、担保费等费用变相赚取高利，这些做法都是违反国家规定的行为。而且山东省高院还对在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，对其总额也规定了不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。个别法律人士认为手续费、咨询费在法律上没有限制性的规定，公证机构对此没有进行审查和限制，进行审查和限制也没有法律依据。但从各地高院的规定中，可以看出如果在民间借贷合同中出现上述约定，法院是会进行严格的，对超过四倍的利息(包括中介费、手续费、咨询费、担保费、违约金等)是明确的不予以保护，如果公证处对超过四倍的利息予以公证，将来法院也不会支持。所以公证员在受理时，一定要求双方协商后予以修改，如果双方当事人执意不予以修改的，应不予办理公证。

二、注意审查资金来源，保证借款的真实性、合法性

在办理民间贷款合同公证时，常常有以下问题在困扰着公证员：公证处是否有必要审查资金来源？公证处如何审查资金来源？是否能通过告知书来规避审查责任？对于这些，法律上还没有较明确的规定，公证员在办理民间贷款合同公证时也常常感到无所适从。

在民间融资交易中，政府是有三条底线的，其中之一就是出借方资金必须是自己拥有的合法财产，“自己拥有的合法财产”是民间借贷合法的基础。有的会说如果要求公证机构在办理民间借贷合同公证中需要审查出借方的资金来源，那么，在办理房屋买卖合同是否也需要审查资金来源，审查是否是贪官用受贿的钱买房子？是否有偷来的钱买的车子，继承是否也要审查是否涉及继承“黑钱”。在买卖等合同公证和继承公证中，资金来源的问题并没有如此重要。就如同没有“非典”的时候，坐火车不必测量体温，但在发生“非典”的地区，坐火车不测量体温不是渎职吗？因为，民间借贷的资金来源在刑法上涉及非法集资罪、高利转贷罪和挪用公款罪三个刑法罪名，在民法上直接关系涉及到合同的效力，如果不审查资金来源，证明民间借贷合同合法有效岂不是一句空话？法院在民间借贷的审判中，要求法官对资金来源进行审查。《反洗钱法》以及即将出台的相关配套法规明确将公证机构列为“承担反洗钱义务的特定非金融机构”。我们每一个公证处，都应结合各地实际情况，制定相应的方案，采取切实可行的措施，擦亮我们的双眼，让企图利用公证改头换面、批上合法的外衣的各种高利贷、赌债、洗黑钱这样的违法犯罪行为无机可乘，用实实在在地工作来维护公证的社会公信力，保证整个公证行业的持续健康发展。

三、注意对当事人及其配偶的审查

有的法律人士认为，借、放款对于个人或者家庭来说，虽然都是较为重大的经济活动，涉及到当事人个人、家庭的切身利益，但民间借贷双方配偶是否到场并不影响民间借贷合同的效力，不到场所签订的合同也是有效的，因为它不是有效性的法律问题，而是属于有效性之外的外围法律问题，公证员只需要履行释法责任告知借贷双方配偶是否到场的法律意义和后果，对引起法律问题的后果由当事人自己决定和承担，公证员没有义务和能力去穷尽和解决公证事项之外法律问题，所以不需要对当事人配偶进行审查。

在审判实践中，债权人起诉借款的夫妻一方还款，法院判决支持其诉请，到了执行程序中，法院未追加配偶为被执行人，债权人可另行起诉，上海高院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》对此作了原则性的规定，处理方式为债权人以债务人及其配偶或原配偶为被告提起诉讼的，即使债务人配偶或原配偶一方不是合同当事人，立案部门一般也应准许。如果在案件的审理阶段时，可追加债务人配偶为案件当事人，如果案件已审判终结，债权人可另行起诉债务人

配偶，在执行阶段中，申请人申请追加债务人配偶为被执行人，且该债务形成于债务人婚姻关系存续期间的，执行部门应当予以追加；难以推定为共同债务的，可引导申请人另行起诉被执行人配偶。以上可以看出，法院的判决是在查清是否是夫妻债务的基础上作出的，也就是说，到了执行阶段，执行庭如没有必要不再审查是否属于夫妻债务。如果公证书不对这个审查清楚，而是由法院执行庭进行审查，一是不合法理，二是导致执行庭对公证书进行实质性审查，对公证书的效力产生不利影响。而且，如果公证书在执行阶段总是遇到配偶提出异议，势必影响到法院抵制公证书的执行。

四、注意辨明借款人的借款用途

近年来名为借贷，实为索要青春损费、赌债等行为屡见不鲜，在借贷关系中，往往有些借款人筹集资金是为了非法经营或用于其他非法活动，而有的出借人牟利心切，未注意审查借款人借款的用途，或有的明知其借款是为其非法活动提供资金的仍盲目出借，认为借债还钱，天经地义，他借钱做什么用与我无关。

最高人民法院在若干法条中，都对于赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系，或者出借人明知借款人借款是从事非法活动而形成的借贷关系，都明确地不予以保护。而且借款用途非法这一事实一旦经司法机关查实，可依法没收出借的款项，并可对违法借贷的双方处于罚款，拘留等处罚，情节严重构成犯罪的，并依法追究刑事责任。对此，民间借贷公证中，公证员应详细询问借款用途。如发现借款人筹集资金是为了赌博、嫖娼等非法活动的，应当坚决予以拒绝公证，以此维护公证的公信力，防止当事人利用公证达到不可告人的目的。

五、公证机构是否控制出借方的人数

民间资本天然的逐利性，在发达的江浙地区，因银行减少放贷，中小企业普遍存在融资难，所以民间借贷一直盛行。同时，非法吸收公众存款、集资诈骗案件也不断上升，民间借贷与非法集资通常很难界定，罪与非罪，泾渭并不分明。轰动全国的吴英案，究竟是民间借贷还是非法集资罪的重要判断之一就是出借方的人数。

因此，控制出借人的人数可以在一定程度上防止公证机构卷入非法集资。如果对出借人的人数不加限制，发生一人向数人借款均是同一家公证机构受理，一旦发生非法集资，公证机构很难脱得了干系。

民间借贷有利有弊。一方面，民间借贷长期游离于国家正规金融体系之外，有着监管缺位、交易隐蔽、易产生非法集资、洗钱等问题；另一方面，民间借贷作为一种古老的融资方式，对促进地方经济发展，解决个人、企业的生产、生活及其它急需，起到了很大的作用。伴随着国家鼓励民间融资的发展，支付民间资本参与地方金融业的发展，不断增加小额贷款公司、典当行的数量，且随着民间借贷及相关配套的立法，笔者相信，公证行业在这一领域中将大有可为。

[参考文献]

[1]中国公证协会关于贯彻落实党的十八届四中全会精神的意见.

[2]<婚姻法解释>二.

[3]上海高院<关于贯彻审执兼顾原则的若干意见>.