论执行回转中应适用善意取得制度

论执行回转中应适用善意取得制度

黄鑫

西北政法大学，陕西西安710122

摘要：由于无法实现对原执行行为的“无权处分”认定，现行执行回转制度中未确立善意取得。然而，在现代交易的基本逻辑下，要求原被执行人承担权利表见责任是具有一定正当性的；其实，一旦打破思想藩篱，明确权利表象和权利真实归属的可分离性，即可认定原执行行为的“无权处分”特质，消除适用善意取得的理论障碍。

关键词：执行回转；善意取得；权利表象

中图分类号：D925.1

作者简介：黄鑫(1994-)，男，汉族，湖南郴州人，西北政法大学民商法学院本科在读，研究方向：民商法。

一、引言

所谓执行回转又称再执行，是指执行完毕后，据以执行的法判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行程序开始时的一种救济制度。执行回转制度是针对执行发生的错误而采取的一种补救措施①，我国现行《民事诉讼法》第233条(原《民事诉讼法》第210条)规定所有财产取得人皆应返还。然而现实中却多见于执行标的物已经通过法院司法拍卖或原申请执行人转让而转移至案外第三人，产生执行回转中善意第三人利益保护问题。最高人民法院通过《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)第109条规定“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”，并通过《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示的复函》(【2001】执他字第22号)和《关于石油工业出版社申请执行回转一案的复函》中强调发生执行回转应适用《执行规定》，即回转效力只及于原申请执行人；2007年，最高人民法院执行工作办公室出具的《关于原执行裁定被撤销后能否对第三人从债权人处买受财产进行回转的请示的答复》中给出“合法取得”不能被撤销作为保护第三人取得的理由。

但是，依据立法法第88条和第92条规定，只有同一机关制定之法律法规间才能适用“特别法优于一般法”，否则应适用上位法优于下位法的规则，现《民事诉讼法》的相关规定本应优先适用，最新《民事诉讼法》的适用之司法解释也将执行回转直接指向了《民事诉讼法》第233条。于是一部分地区选择使用位阶更高的《民事诉讼法》，例如山东济宁市市中区人民法院②和江苏无锡市北塘区人民法院③适用《民事诉讼法》相关规定强制第三人回转执行标的物；更多的地方当然的接受了最高院的批复，将回转义务人限定于原申请执行人。

最高法院似乎也又发觉此中缺陷，于是通过一种暧昧的态度和方式迂回至此——“除按照《民事诉讼》第210条(现行第233条)的规定。通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是非法转让的问题，考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理”④。

二、动态交易安全价值优先及其适用条件

不难看出，适用善意取得目的在于保护第三人的合理信赖利益和动态交易安全，使得所有交易主体在基于对方的一定权利表象后皆得以无恐惧的信赖此交易安全；以此对行为人以激励，发展交易也随之带来资产流转和社会繁荣进步。当然它必然会对真正权利人构成某种威胁，使其不能保持其所有权利的完整，尤其是不能实现所有权的对世性。但是真正的权利人所期待的安全是“静态的”，是“恒定财产”安全。它可能造成固守现状，从某些方面看来对社会是益处甚微⑤。故在价值序列中，动态安全是优先于静态安全的。

然而纯粹的价值序列优先当然不能成为法律制度抉择的唯一标准，因为人类社会的价值取向从来都不是一元的，而且在一个先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用⑥。动态交易安全价值优先不可能是无条件的，而这些条件同时也作为支持动态价值优先的重要理由。

(一)符合现代交易之基本逻辑

1.权利抽象性无法克服

毫无疑问，权利是看不见摸不着的，因此也无法在仅面对一项无表现之权利的情形下做出关于其归属的正确判断。权利必然是通过一系列可见行为来彰显其价值和存在，就如同“right”大部分时间是一个形容词一般，它只能通过前后语境来表现其作为名词的存在，而这些前后语境就是一系列可见行为表示，如房屋产权登记和动产占有。

2.真实权利归属的追究不能与不必要

(1)事物范围宽广，无法追究完全。在高速运转的陌生人社会中，从事交易的主体很难有相同的两个，即使相同交易主体再次交易，也不可能保持与之前完全一致的权利状态。倘若要追究每一次交易之标的物之权利真实归属，则应该对每一项财产进行登记公式，让每一项财产之每一次权利变动皆有足够客观真实的证明，力图全面实现权利真实归属和权利表象的完全统一。这无疑是不可能，人类理性认识却是有限度的，对外在事物的了解也不可能是绝对全面的，我们无法将浩如烟海的所有物品的权利归属明确。而且极大的增加交易成本，不仅是登记所需金钱，还有时间和精力的耗费，导致交易热情受挫，社会发展因此受制，就当下而言是得不偿失。

(2)即使追究完全，也不能避免真实归属和表象的不一致。因为生效法律文书总是足够作为更改权利归属之“正当理由”，人类有限认识可能导致裁决出此案错误，仍然会造成登记权利人与真实权利人不一致，执行回转正是这样的具体表现，而善意第三会在如此彻底的登记制度下会更加强烈的信赖登记权利人(原申请执行人)。可见在有限的理性认识下想追究真实权利归属是不可能的，因此才造就了权利表象与权利真实归属的可分离性。

3.物权公示制度作为最低限度之权利表象

正因为不能追究权利真实归属，但是交易安全又需要依靠真实权利产生信赖而交易，故人们为权利真实归属设定了一个最低限度，借以实现在权利真实归属之必要和实现不能间的平衡。即当权利表象达到此最低限度后即可推定其为权利人，这一推定应包括：权利人的正确性推定，权利内容的正确性推定，权利人拥有权力的善意推定，权利人对于权利损害赔偿的受领权推定的四方面内容⑦，物权公示制度也因此诞生。当动产被占有或不动产已经登记后，则以占有人或登记权利人推定为真实所有人；于是当受让人善意受让了占有人或登记权利人的财产，且支付合理对价并公示后，无论占有人或登记权利人是否真实拥有该标的所有权，第三人均可基于信赖物权公示制度而原始取得该物所有权。善意取得制度正式建立在物权公示制度的合理推定逻辑上。

4.原执行行为之依据远超最低限度

当真实难以达到时，不顾虑现实情况死守法律逻辑，会使整个社会陷于瘫痪，所有交易难以完成。毫无疑问，原执行行为的执行依据所作为的公示效果远超过普通的物权公示，我们无法忽略以法院为代表的公权力机关对第三人的一种直接或间接作用，第三人只会因此产生更强烈的信赖，并且更愿意与这样的人进行交易；毕竟没有人会轻易质疑依据生效公权力文书所执行的标的物还存在权利瑕疵。权利真实归属追究不能，故而产生推定真实的限度要求，进而保护在信赖权利表象和公示制度下的善意取得，那么远超最低限度，甚至是最接近真实之限度下的善意取得反而不应受到保护吗？更何况此时的善意第三人更多的是信赖法院和生效文书所代表的公权力机关裁判，若是不得保护，损失的将不止是善意第三人的直接利益，更对司法权威和公正带来更加严重的影响。

(二)可归责于原被执行人

执行回转是由于原执行裁定因为错误而被撤销所引起，为何又会出现错误的执行依据呢？很难说这没有原被执行人的原因，这也正是原被执行人作为真实权利人承担权利表见责任的正当化依据。

1.权利表见责任背后的可归责逻辑。表见(apparent)一词有两个意思：其一，“眼睛所清楚看到的，明摆着的”，即“显然的”、“可见的”；其二，“并不是表面所显示的那样”，而是“虚假的”、“迷惑人的”⑧。权利表见责任则是指当存在某种权利状态表象时，受益人尽到交易上应有之注意后仍能信赖这一表象的，由此产生之结果可归责于权利人的——通常由于可归责于他自己的方式引发这一权利表象，或是具有消除这一表象能力而未去消除这一表象——有关法律后果就视为已经发生或者继续存在，因而受益人就处于与他所认为的情况相符合的地位⑨。在权利表象规则下，可归责性并不完全等同于一般意义上的过失，而只是从结果出发，认定真实权利人应该承担不利后果的依据⑩。即此表象是由权利人怠于行使权利或可消除此权利假象而未消除所引发的，受益人又尽到一切注意仍不能免于误信的，因此产生的法律结果将与收益人所期待结果相符合，而权利人则在与第三人的对抗中被迫承认此可归责于己的法律后果。在善意取得制度中，可归责性则是原权利人将自己的财产占有让与处分人(表见权利人)，并使之存续；故一般立法都排除相反情形适用善意取得制度，即在标的物被盗、遗失等非基于原权利人意思而占有时不发生善意取得⑪。

2.原被执行人存在可归责性。通常发生错误的原执行背后真正权利人肯定忽视了其权利的行使，若是依据法院裁判，则很可能未在举证期限内提交关键证据；若是依据公证债权文书，也是本应有此能力阻却而未去消除此表象；退一步说，即使在枉法裁判的极端情况下，其未能在原执行过程中及时提出异议并阻却善意第三人的取得过程，终究或多或少的存在可归责性。因此由其承担权利表见责任也符合一般责任伦理。需要说明的是，并非由于其存在可归责性所以要求其承担全部不利后果，只是在于善意第三人的比较下，不能对抗善意第三人的取得而已，所受损失自然由整个执行过程中唯一的受益人——原申请执行人赔偿；而且权利表见责任背后还有对受让行为的要求，正如不存在无边际的权利一样，也没有无条件的表见责任承担，第三人仅凭不了解真实权利归属是不足以对抗原物所有人的所有权。

(三)共同错误方能被社会容忍

一如上文所言，若想以权利表见责任承担对抗物之所有权势必对受让行为有所要求，即要求善意是基于一种共同错误的认识而产生，否则无法对物权对世性进行必要保护。

1.所有权归属之严格要求——共同错误。在权利表象错误情形下，受让人产生的错误认识进而信赖错误而发生交易，权利人因一定程度上可归责于己的原因而失去一部分权利，而受让人则因这一错误认识的客观合理作为得到此部分权利的依据。对此错误认识之要求在不同权利转移中略有不同，简单来说所有权变动应当是由于共同错误，而其他权力转移则仅需依据合理错误即可。共同错误作为物权的权利来源即“error common’s facit jus”，错误信赖必须是普遍的共同的，出于社会共同利益，法律关系的安全考虑才能改变物之所有权归属。其中公共利益指不仅是一个人，而是多数人犯了或将会犯这一错误，因此受到威胁；因为它具有一种让每个人信以为真的权利表象⑫，即作为常人不可能避免此表见陷阱的话，才可以出于公共利益考虑作为获得标的物所有权的权力依据。

2.一般人皆无法避免信赖原执行行为的陷阱。这几乎是没有疑问的，在一个一定程度权利表象下即可信赖交易并受到保护的环境下，人们在面对具有愈高可信度的权利表象下会自然而然的愈加信赖，至少不会因此产生怀疑而减少信赖程度；人们均会相信法院组织的拍卖或申请执行人已经通过强制执行获得标的物处分权，即使这是错误的，也不能避免去信赖。因此任何不知情的善意第三人均会犯下或将有可能犯下此等错误，据上文可知，若不保护此等合理信赖则会威胁到公共利益，作为共同错误的受让行为应被社会容忍，这也是人类在感同身受时的强烈共鸣及之后的自我保护。

三、原执行行为即属善意取得中的无权处分

我们在明确动态价值优先及其适用条件后，承认善意取得适用在执行回转中的应然性。那么直接适用善意取得障碍关键就在于原执行行为是否属于善意取得中无权处分，最高法院的《执行规定》和若干批复均是受制于原执行行为的有权处分特质所以才态度暧昧。然而跳出思想的藩篱，承认权利表象与权利真实归属的独立分离就能更好的认识无权处分和原执行行为的关系。

(一)重新认识善意取得中的无权处分

按照我国民法学的理论通说，所谓善意取得，指无权处分其占有物的占有人将物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物所有权或其他物权⑬。《物权法》第106条也明确了善意取得制度的三个构成要件，其中就包括无权处分人已经占有处分物(动产占有或不动产登记)。可见，善意取得对于无权处分也有相关要求。

1.处分时具有客观合理之权利表象。善意取得作为物权对世的例外，必然是有所要求的。一是主观真实性，二是客观合理性。其主观真实性即要求第三人主观上真实不知情或非应当知道权利真实归属，因此出现错误认识，进而产生纯粹善良的交易愿景；客观合理性则是要求在产生错误认识时有所依据，并非纯粹无知所致。前者是善意本质的抽象描述，对于标的物之权利归属毫不知情且无有恶意，这是一种存在于内心和理念中的无过错心理状态，难以察觉；后者则是善意的具体要求，即须基于一定客观合理的权利表象而产生错误认识，而非无依据或依据不足而产生之“无知行为”——如纯粹无知的认为某人享有对故宫的财产所有权。

很难想象在没有客观合理的权利表象下的交易仍被保护，这就如同所有人均可从任意人员处购得任意物品般荒唐，物之所有权将不复存在。如此也无法说明第三人的真实善意，毕竟不进行足够的注意便轻信他人从而交易，极有可能是心中对权利归属已有所疑虑而有意忽视；换而言之，应该履行注意义务而未能履行，由此承担不利后果也是应该的，这也符合一般责任伦理。

2.自始缺乏客观真实权利。无权处分，顾名思义即无真实权利的处分行为，行为时仅仅因为一定程度的权利表象而使善意第三人产生交易信赖，然而此表象与真实权利归属并不一致，仅为合理假象；行为人嗣后也未能获得权利人追认(若是追认则善意第三人当然取得)；即此行为自始至终并不具备真实权利。值得强调的是，无论此权利表象多么值得信赖，也无法改变权利真实归属，就如同血脉血统不会随国籍而变动一般，权利真实归属并不因权利表象而改变；否则也无法解释善意取得中真实权利人对无权处分人索赔的权利。

因此，善意取得中的无权处分并非单纯指没有权利依据的处分行为，而是指具有客观合理的权利表象而缺乏真实权利的处分行为；这是对处分人和第三人的双向要求，即处分人须基于一定权利表象而处分，有所凭借；第三人则基于此权利表象而善意信赖并交易，有所依据。

(二)原执行行为的无权处分特质

1.原执行行为时具有客观合理权利表象

测试方法：直角坐，右手位于腹部，左手位于头上；右手在腹部做画圆动作，左手在头部轻微敲击，同时，左脚掌做“外展一内收”动作，右脚掌做“伸一屈”动作；每经过5s，根据击掌声变换动作：右脚掌做“外展一内收”动作，左脚掌做“伸一屈”动作；双手做同样动作。记录20s内出现的错误次数。

(1)执行程序要求具备权利依据。强制执行是人民法院的执行组织以生效民事法律文书为根据，依法运用国家强制力量，采取措施强制使不履行义务当事人完成其义务的诉讼活动⑭。若没有生效的法律文书则不可能引起强制执行。依据我国现行《民事诉讼法》规定，只有法律文书已经生效后，才能发起执行程序，显然由此作为依据而进行的司法拍卖或强制给付是具有依据的。

(2)权利依据足以令人信赖。强制执行所依据的上述生效法律文书，我们有理由相信不知情的多数人皆不会质疑依据的正确性，并信赖执行标的物之权利归属于处分行为人，进而产生交易。尤其是在司法拍卖过程中，法院以代行处分权的姿态公开拍卖，此时的司法权无异于一份强势“证明”，给人以绝对值得信赖的错觉。若是连此等情形下仍然不能使人确信，司法权威和司法公正的彻底沦丧恐怕才是最应该深思之问题；于笔者著文此刻是远未到如此地步的，而且司法权威和公正在可视范围内是逐渐完善壮大的，那么对这种“证明”之可信赖性也必将逐渐增强。

2.原执行并不具备真实权利

(1)执行标的应归属原被执行人。发生执行回转就意味着原执行依据因错误而被撤销，也就意味着执行标的之所有权本应归属于原被执行人，故而产生再执行来保护原被执行人的物之所有权，这也是执行回转的目的与价值所在。即原执行所依据的权利表象是合理假象，并未拥有真实权利归属，如同善意取得中无权处分一般没有真实权利。

(2)原执行依据不能改变权利真实归属。无论依据法院或其他公权力机关的任何生效法律文书都不能改变权利真实归属，以执行中最强有力的执行依据——法院裁判为例：法院所作任何裁判都只是对权利真实归属的宣告，目的在于使权利被周知，并通过强制义务人履行义务或接受惩罚来实现权利。法官在作出裁判之背后都有一条相同的逻辑——正是由于权利真实归属于权利人，我才据此作出重申或明确其权利归属的裁判，以此作为其享有权利的证明；也正是通过对真实权利准确的保护才能建立法院与法律的权威与公正。然而，人类理性认识的有限性注定了此类证明不可能是绝对准确的，于是才有纠错机制存在之必要；若是依据错误裁判所为之一切均具备合理性和不可更改之特质，那么就等同于承认行使公权力的一切行为均为合法且不容置疑，其中荒唐几可不言而喻。正因如此，原执行行为不过是在司法程序笼罩下的一项具有权利表象却不具真实权利的处分罢了，与善意取得中无权处分并没有本质上的区别，应当适用善意取得制度。

值得一提的是，权利真实归属与权利表象自始至终都是独立分离的，人类所能认识的一切表象总是只能倾向或逼近真实，而不能完全实现真实，正是理性认识到两者的分离才能弥补人类理性认识的有限性和法律之滞后性，人类社会也正是在保持谦卑的不断反省中方能进步。

[注释]

①董少谋.民事强制执行法学[M].北京：法律出版社，2011，2：223.

③江苏省无锡市北塘区人民法院(2013)北执异字第0420号执行裁定书，裁定执行回转后祁街241号房屋产权至张某乙名下，执行回转后祁街241-1号房屋产权至张某甲名下.

④江必新主编.民事执行新制度理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010，5：333.

⑤[法]雅克·盖斯旦著，谢汉琪等译.法国民法总论[M].北京：法律出版社，2004，5：784.

⑥[美]E·博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004，1：528.

⑦孙宪忠.我国物权法中物权变动规则的法理评述[J].法学研究，2008(3).

⑧[法]雅克·盖斯旦著，谢汉琪等译.法国民法总论[M].北京：法律出版社，2004，5：777.

⑨[德]卡尔·拉伦茨著，王晓华，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2013，3：886.

⑩吴国喆.权利表象及其私法处置规则——一善意取得和表见代理制度为中心考察[M].北京：商务印书馆出版社，2007，12：179.

⑪吴国喆.权利表象及其私法处置规则——一善意取得和表见代理制度为中心考察[M].北京：商务印书馆出版社，2007，12：182-183.

⑫[法]雅克·盖斯旦著，谢汉琪等译.法国民法总论[M].北京：法律出版社，2004，5：785.

⑬王利明.善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象[J].中国法学，2006(04).

⑭江伟主编.民事诉讼法原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999：785.

[参考文献]

[1][美]E·博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2][法]雅克·盖斯旦著，谢汉琪等译.法国民法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]卡尔·拉伦茨著，王晓华，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2013.

[4]吴国喆.权利表象及其私法处置规则——一善意取得和表见代理制度为中心考察[M].北京：商务印书馆出版社，2007.

[5]江必新主编.民事执行新制度理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.

[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[7]苏力.现代化视野下的中国法治[A].苏力，贺卫方.20世纪的中国：学术与社会——法学卷[C].山东：山东人民出版社，2000.

[8]江伟主编.民事诉讼法原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[9]江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[10]董少谋.民事强制执行法学[M].北京：法律出版社，2011.

[11]王利明.善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象[J].中国法学，2006(04).

[12]孙宪忠.我国物权法中物权变动规则的法理评述[J].法学研究，2008(3).