回族习惯法中保证人法律性质研究

毛心怡

北方民族大学法学院，宁夏 银川750021

习惯法是具有普遍强制力的社会规范，其在特定地域由特定群体或组织实施并保障其强制性。我国回族习惯法受伊斯兰文化影响，遵守《古兰经》中的戒条，地域主要集中在回族聚居地区，长期地被回族同胞共同遵行。当今城市化的初步深入加之国家政策的实行，农村的传统格局逐渐被城镇化所打破，以传统村落为地域依托的回族习惯法随之发生变化。

一、保证人与“证人”的法律地位

古兰经中对于穆斯林在商事交往中契约及证明做出明确规定，“信道的人们啊!你们彼此间成立定期借贷的时候，你们应当写一张借券，请一个会写字的人，秉公代写。……你们当从你们的男人中邀请两个人作证;如果没有两个男人，那么，从你们所认可的证人中请一个男人和两个女人作证。这个女人遗忘的时候，那个女人可以提醒她。”其中明确指出签订借贷合同时作证是必经程序，而“证人被邀请的时候，不得拒绝。无论债额多寡，不可厌烦，都要写在借券上，并写明偿还的日期。”更规定“证人”负有作证的义务。在借贷合同中，“证人”作为第三人来确定还款日期，使债务人按期履行还款义务，但其是否为债的担保上的保证人还值得商榷。马某与同村海某在2001年10月签订一份借款合同，标注马某于2002年12月之前归还海某借款3万元，海某找来邻居马某乙与马某丙作为证明人在合同签字。海某逾期不归还欠款，下落不明，故马某起诉马某乙、马某丙至法院要求其履行保证责任，马某乙与马某丙以不是保证人为由提出抗辩。在上述案例中争议焦点在于马某乙与马某丙是否该履行保证责任。通过古兰经中释义，在借券中被邀请的证人不应为保证人，其在法律上的定性应为见证人或证明人。

保证人是与债权人约定，在债务人不履行债务时承担责任的人。［1］保证人应具备以下特征:第一，具有民法及担保法所规定的相关行为能力;第二，保证是一种双方的民事行为，保证人与债权人意思表示真实一致才能成立保证;第三，无法律规定的禁止行为。据此，在古兰经中所规定的“证人”不符合保证人的构成要件。“证人”在借贷合同中并不存在保证的意思表示，“证人”只做出表示行为却不存在作为保证的目的意思与效果意思，其只是起到证明借贷双方签订了该合同的作用，因此更不会存在与债权人的相互对应意思表示。除“证人”以保证人名义签字盖章并无其他约定，则推定有保证意思表示。从表面意思上理解“证人”在订立借贷合同时也是以信用担保债务履行，与保证相似，但实则不然。保证需要保证人与债权人的意思共通，以自己的信用担保，“证人”虽是同样作用——使债务履行，但不是以偿还为条件，而是对债履行的监督。故“证人”应界定为见证人或证明人，债权人、债务人双方通过见证人的签名作证签署借贷合同，仅证明该合同存在并在约定期限前还款。看似见证人有使债务人按时还款的责任，但这并不具有法律强制力，仅是一种督促的责任，并非义务，见证人做出的不属于担保债务人履行债务的担保。

二、保证人与“证人”的法律后果

在担保法中详尽规定了保证人的法律责任“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”在《担保法司法解释》第十三条规定:“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”则保证人的法律责任主要有赔偿与代为履行责任两种。［2］

而见证人的法律责任并不存在。见证人做出的行为并非法律所约束，不是法律规定的需要承担责任的行为，仅在教义作了违背教义的规定。回族穆斯林有着关于债务处理方面的有关伦理规范，把债务活动以及债务双方的权利、义务用古兰经中的语句来规定，“在真主看来，这是最公平的，最易作证的，最可祛疑的。但你们彼此间的现款交易，虽不写买卖契约，对於你们是毫无罪过的。你们成立商业契约的时候，宜请证人，对代书者和作证者，不得加以妨害;否则，就是你们犯罪。你们应当敬畏真主，真主教诲你们，真主是全知万物的。”在此条中对见证人的要求是为公平，在选择证人时，回族商人非常重视证人的诚实性，要求证人不因私利而作证，应做到秉公作证。符合基本的公平公正原则即可，以及在古兰经中的基本教义规定，例如不得诈欺、不得背弃约言等。

三、结语

本文主要通过回族习惯法中见证人与保证人的比较，对见证人进行分析，探讨其法律性质进而推论其法律后果，为当前学术界的回族习惯法理论研究和回族自治地方的法制建设提供理论资料。

［1］王国德．回族穆斯林的借贷伦理［J］．中国穆斯林，2008，05:13-16．

［2］孙晔．回族民商事习惯法研究［D］．山东大学，2009，04:93．

［3］雷铁．西部少数民族地区民间借贷发展问题思考——基于甘肃省临夏回族自治州的实证调查［J］．金融视界，2008，10:34-37．