浅析居住权制度对保障老年人居住权利的必要性 *

浅析居住权制度对保障老年人居住权利的必要性*

张世超

华东政法大学，上海200042

摘要：老年人权益保障是我国的一个重要问题，其中老年人居住权利的保障尤为重要。现实中，房屋几乎成为每个普通家庭的最为重要的财产。因此，如何让老年人的居住权利得到有效完善的保障一直是热议的话题。然而，我国目前并没有居住权制度，关于是否设立居住权制度也在理论和实务界争议了多年。但是，居住权的存在的确会给老年人的居住权利保障提供基础。本文将阐述传统居住权制度的含义，分析我国现有的相关制度，找到我国目前面临的挑战，并比较其他国家法律，从而提出居住权制度对解决我国养老压力的益处。

关键词：居住权；老年人权益保障；以房养老；保留居住权合同

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)34-0042-02

作者简介：张世超(1992-)，女，汉族，江西赣州人，华东政法大学研究生在读，研究方向：民商法。

*华东政法大学研究生创新能力培养专项课题研究成果：“以房养老”的民法制度保障——以居住权为视角(课题编号：2015-2-030)。

一、问题的提出

我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》中第二十七条规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”何为“居住权”，其内容是什么，行使“居住权”有什么条件？

二、居住权的概念

虽然我国使用了“居住权”这一名称，但查阅相关资料可以发现，我国所指与真正意义上的“居住权”并不相同。事实上，居住权制度源于古老的罗马法的婚姻家庭关系中，目的主要是为弱势群体提供居住保障。在古代罗马，主要实行概括继承制度，因此非家长继承人无法取得任何家产，为了保障这些人的生活，家长通过遗赠方式将房屋的居住权赠与部分家庭人员。“到了共和国末叶，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利，优帝一世时统称为人役权。”①所以，从渊源上看，居住权制度起源于古代罗马法中的人役权，即为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，并具有人身专属性，不可转让给他人，主要目的是保障弱势群体权益。

三、我国与居住权有关的法律规定

而我国现行法律中，并没有居住权制度。立法者在《物权法(草案)》中于第十五章以专章形式规定了居住权制度，但是在草案第五次审议稿中删去了该制度。理由如下：居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此，法律委员会建议将这一章删去。②

尽管我国物权法没有确立居住权制度，但是现行的法律法规中有部分规定的内容与居住权制度相类似。例如上文提到的婚姻法的规定，提出了离婚配偶的居住权。另有，《老年人权益保障法》第十三条“赡养人应对妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。”同时，在刑法中也规定了虐待罪、遗弃罪等。其出发点与传统居住权制度有类似之处，都着眼于保障弱势群体的居住的基本权利。虽然没有直接使用“居住权”这一概念，但这些法律规定的实质都是为了保障老年人的居住权利。然而，也正因为法律并没有明确说明，司法实践中遇到了困难。

四、我国在保障老年人居住权利方面面临的问题

虽然我国立法者目前决定不制定居住权制度，但是随着经济的发展，产生了很多新的养老问题，而现有法律法规以及政策并没有从根本上对解决这些问题提供保障。目前，由于房屋是普通百姓家中价值最大最重要的财产，很多家庭都会因为房屋的问题而产生纠纷。尤其是当老人年纪增长，晚辈的住宅需求加大的时候，很多老人的居住权利就得不到保护。

(一)无房老人的居住权利得不到保护

上海市浦东新区人民法院审理了一个典型的案件：原告吴某某与被告朱丙系母女关系，2003年，原告与丈夫、长子、次子各一家三口及被告居住房动拆迁，安置了三套产权房，其中长子、次子各三口之家分别安置一套产权房，其与丈夫和被告三人安置了一套坐落于上海市浦东新区北蔡镇莲园路产权房，产权人为原告夫妇及被告三人。原告吴某诉称其与丈夫经被告劝说、在两个儿子不知情的情况下将莲园路房屋过户给被告。2013年2月，丈夫病故，两个儿子才得知莲园路房屋已经过户到被告名下。2014年10月24日，被告趁原告吴某生病住院期间，擅自更换了莲园路房屋大门钥匙，并在其出院后拒绝将大门钥匙交给其。因其年龄较大、疾病缠身、无法独立生活，且被告拒绝让其居住在莲园路房屋内并加以照料、表示要将其送至养老院，最终其被送入安达养老院。原告认为，其虽已将莲园路房屋过户给被告，但其在该房屋中仍有居住权，故要求确认其在莲园路房屋中有居住权，并要求被告将莲园路房屋的大门钥匙一把交给其。

法院的判决中认为赡养父母是成年子女的法定义务，各个子女应当基于对母亲即原告医疗卫生、生活照料最优化的考量，为原告的晚年生活进行合理安排。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十六条第一款的规定，判决原告吴某某在登记于被告朱丙名下的上海市浦东新区北蔡镇莲园路的某房屋内有居住权。③但是，笔者认为判决书中使用“居住权”三个字并不恰当，因为我国法律并没有明确规定这一权利。事实上类似的案件还有很多，而法院的判决却存在出入。④

在很多家庭，老年人会在去世之前将自有房屋过户到晚辈名下，虽然产权登记上已经不是老人的名字，但是无论法理情理，该老人都应该有权利居住在原房屋中。尤其当老人行动不便生活无法自理时，他们的权利很难得到保障。由于法律的缺失，我国更多的是从社会福利的角度强调对老年人权利的保障。因此违法者的违法成本也很低。

(二)“以房养老”政策得不到法理支撑

近期，我国老龄化日益严重，房价不断上涨，为此我国提出用“以房养老”模式来解决老人住房问题。所谓“以房养老”即以房产的巨大价值来保障老年生活。“以房养老”模式也是我国现行养老保障体制的有效补充手段。但是提出至今，一直并无取得巨大的成功，究其原因主要涉及三个方面：一是观念障碍，中国人的传统观念是将财产留给自己的子女，如果鼓励现在的老人身前将房屋卖给别的机构用以养老，不论是老人还是他们的子女都很难接受。二是相关的配套制度缺乏，涉及的部门和学科多。目前房地产市场不稳定，如何公正、客观的对房屋进行评估和兑现，都是需要解决的问题。第三也是最重要的原因是缺少法律保障，老人一旦将房屋卖出或者其他方式处置后，老人的居住权如何得到保护，继承人的权利如何处理都需要我们思考。

事实上，面对现在巨大的养老压力，无论是家庭还是国家，都希望找到一个便利又有保障的养老方案。仅仅靠《老年人权益保障法》或道德上的约束，无法给予子女以足够的约束力。仅仅靠国家政策，也无法给卖房老人足够的法律保障。如果选择居住权制度，则能从民法的角度给予老人以明确的权利保障。居住权制度能明确法律关系，明确当事人的权利与义务，又能依据违约责任等制度给予当事人足够的法律保障。

五、创设新型居住权制度

由上所述，面对我国国情，创设居住权制度可以为老年人群体提供法律的保障。当然，此处所谓的居住权并非完全意义上的古罗马法中的居住权，因为，随着社会的进步和发展，罗马法里的居住权已经不再适用于现代社会了。但这并不意味着居住权制度就是已经被淘汰的制度，相反的，我们可以借鉴很多其他国家对居住权制度的沿袭，结合我国的国情和法律体系，制定一种新型的居住权制度。

例如，《法国民法典》第625条至第635条⑤的规定几乎是沿用了罗马法。而德国也同时规定了传统观的居住权，和《住宅所有权及长期居住权法》，从而扩大了居住权的适用范围。其中长期居住权人有权使用住宅，是一项独立的用益物权。⑥英美法方面，美国创设了“终生地产权制度”，该制度基于法律规定或当事人约定而产生，特定人于其生存期间内对特定财产(一般为不动产)享有所有权，但当该特定人死亡或当事人所约定条件实现时，该所有权即宣告终止。在美国，常常出现年老的所有权人起草一份契约转让其房屋所有权给其子女，但保留其对房屋的终生地产权。⑦由此，诸多国家都沿袭了传统居住权制度，为保障老年人的居住权利而制定了一定的法律，并有利于保障老人们的居住权利。

反观我国，一方面，我国可以创设以居住权为内容的合同，即买卖房屋但保留居住权合同，这样就可以为“以房养老”政策提供法律依据。老人可以依靠这样的方式获得养老金，同时又有住房的保障。而相关机构可以用更低的价格取得房屋所有权，并进行适当的处分换取收益，实现房屋的利益最大化。

另一方面，完善救济途径。实务中，法官面临着多部法律法规重叠交叉的问题，无法找到确定的判决依据，从而产生了救济程度不一的问题。如果居住权正式确立为老年人的一项基本权利，那么再遇到侵权时，则可以考虑适用《侵权责任法》进行有效救济了。从而，一改当下救济困难的局面，给予老年人更加完善的权利保护。

综上，关于是否在我国设立居住权制度在学界和实务界已经探讨了多年，但本文只从保障老年人的居住权利出发，认为居住权制度的存在将给予老年人更加完善和有效的保障。面对日益严峻的老龄化问题，和迅速增长的房价，如何保障老年人最基本的生活是当下值得研究的问题。

[注释]

①周枏.罗马法原论(上册)[M].北京：商务印书馆，1994：390.

②全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著.物权法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2007.49；田雨，邹声文.有关“居住权”规定被删除[N].新华每日电讯，2006-8-23.

③(2015)浦民一(民)初字第23393号.

④王亮.中国(大陆)居住权相关问题的再思考[D].华东政法大学，2010.

⑤法国民法典[M].罗结珍译.北京：法律出版社，2005.

⑥德国民法典[M].陈卫佐译.北京：法律出版社，2006.

⑦申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005(5).

[参考文献]

[1]陈耀东，贺立群.论居住权制度在我国的建立[J].南开学报(哲学社会科学版)，2005(2).

[2]张晓阳，李岩，纪涛.居住权制度的立法必要性研究[J].法律适用，2005(12).

[3]薛军.地役权与居住权问题——评<物权法草案>第十四、十五章[J].中外法学，2006(1).

[4]李莉，梁鹏.关于我国居住权立法的理性思考[J].广西社会科学，2006(2).