非法证据排除规则的范围和程序研究

非法证据排除规则的范围和程序研究

罗田田

辽宁大连铁路运输法院，辽宁大连116000

摘要:非法证据排除规则的有效适用的基本前提是明确界定非法证据的范围，同时欠缺完善的程序保障该规则也无法得到有效适用。完善非法证据的范围、概念、外延同时加强证据能力及证明力的理论研究，严格区分证据能力规则与证明力规则，构建结构严密的证据规则体系，使非法证据排除规则才会发挥出其自身的独特法律价值，最大程度地实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。

关键词:非法证据;范围;程序

中图分类号:D925．2文献标识码: A

作者简介:罗田田(1988－)，女，安徽滁州人，现工作于大连铁路运输法院。

起源于英国，发达于美国并已被大部分国家和地区所采用的非法证据排除规则指在刑事诉讼过程中，以非法方法取得的证据，依法不具有证据能力，不得被采纳作为认定案件事实的根据。该规则被称为遏制侦查人员非法取证行为、预防刑事错案的“利器”，刑事诉讼中的证据是证明案件事实的唯一手段，虽然属于程序性问题，但是与实体审判结果有紧密的联系，且关系如何在惩罚犯罪和保障人权方面达到平衡，使犯罪分子得到应有的法律制裁，准确打击犯罪分子的同时保护无罪的人免受冤假错案的侵袭。

完善我国的非法证据排除规则，必须对该规则的适用范围和程序进行研究。对非法证据的范围划定具体是该规则得以正确适用的基本前提;对规则适用的程序完善是该规则得以适用的基本保障。本文拟在这两方面对非法证据排除规则进行探讨研究，并提出相应的建议。

一、我国非法证据排除规则适用的范围

正确划定非法证据的范围，明确非法证据的概念、内涵和外延是适用排除规则的基本前提。我国刑事诉讼法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但是从具体司法实践来看，对于非法证据的范围和认定标准仍然存在重大分歧。一些学者认为该规则指执法人员及所授权执法的人员通过非法方式所收集的证据在审判中不得作为定案依据。另外一些学者则认为非法证据是以非法方式取得的供述与非法搜查于扣押取得的证据予以排除的总称，除非法律另有规定，执法机关不得采纳该非法证据。虽然表述不同，但是核心思想相同。笔者认为非法证据的取证主体为国家法定的侦查机关，该证据的取得是基于严重的违法行为，严重侵犯人权。

准确界定非法证据的范围须正确区分非法证据和瑕疵证据。二者的本质区别在于违反法定程序的程度是否影响案件的公正审判。瑕疵证据是指违反法定程序所收集的，在取证程序上存有瑕疵的物证、书证，也包括在取证程序上存有瑕疵的证人证言、讯问笔录等言词证据，取证行为一般不直接侵犯公民基本权利，通常不与程序正义产生严重抵触，也不损害实体公正，取证违法情节轻微，危害后果较轻。并非所有的违法取得之证据，都不得为裁判之基础。瑕疵证据不能直接作为证据使用，但通过补正，其原有的证据合法性瑕疵得以消除，具备证据资格可作证据。只有不能补正或无法合理解释时，才予以排除。对于那些虽然经过补正，但仍无法排除虚假证据可能的，应当予以排除。

我国刑事诉讼法中关于非法证据范围的完善建议如下:

(一)非法证据的范围应涵盖八大类别的证据。对于鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;视听资料、电子数据是否需要排除以及排除方式未作规定。这三类证据对于一些案件的定罪量刑具有决定性作用，可能会关系到是否造成冤假错案的情形，均应纳入其范围。如对于未经法定程序批准而采用技术侦查措施获取的视听资料、电子数据等刑事证据，严重侵犯了公民的通信自由权及隐私权，应予以排除。

(二)对“刑讯逼供等非法方法”规定宽泛，其判断标准应作详细规定。应细化具体的手段、程度、后果等方面以便法官进行正确裁量。应当将一些新形式的违法侦查行为纳入非法证据的范围。如实际侦查活动中尤其是毒品类案件中，诱惑侦查方式应用普遍，虽然诱惑侦查并没有对被告方采取残暴的折磨，使其肉体或精神受到煎熬折磨，但是通过此种方式取得的证据很可能是假证等并不具有真实性的证据，可能影响案件的事实审查，当前最高法对双套诱惑所得的案件当事人一律不适用死刑，笔者认为应将此类方式所得证据纳入瑕疵证据的范围。其次，采用列举方法将“等方法”列举完毕不可能，且法律具有滞后性，新手段新方式随着社会发展层出不穷，应当采用列举式加目的解释、体系解释、扩大解释等方式针对具体案件进行综合判断。界定时应将有没有对被告方实施实质性的侵害以及侵害的程度、后果严重与否作为重要标准。

对于肉刑、变相肉刑的认定标准有待详细规定。如在变相肉刑中长时间不间断的疲劳审讯是常用的方式，但疲

劳审讯的认定标准并未作规定，实践中存在较大分歧。虽然2014年《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条:“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”但是对“必要的休息时间”应作详细规定，如连续讯问时间一般不得超过多少小时，不同年龄段和不同性别、不同身体状况的犯罪嫌疑人应当适用不同标准。必要的休息时间是多长时间，如何保障休息时间等问题均应细化。

(三)“毒树之果”排除规则。所谓“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据(派生性证据)”。以非法手段所获得的口供是毒树，以此所获得的第二手证据是毒树之果。其特点是毒树的取得是非法的，但是其果实的取得合法。非法取得的口供证据应一律排除这一点各国通行，但我国目前对此并无规定。笔者认为不可一概排除，应当参考美国，有条件地加以排除，如美国的善意例外、弹劾例外、必然发现与质疑的例外、独立来源、污染中断、逐渐减弱等。在被告方履行证明责任之后由控方就是否存在“例外”情形举证。

(四)补正方法应具体规定。瑕疵证据经补正后具有证明力则可作为证据采信，对于存在疑问的证据，哪些符合补正条件、怎样合理解释，运用何种方式进行补正，是重新提交公安机关侦查补正还是可以由裁判机关进行补正，补正的期限，对补正行为的监督管理等具体事项均应作具体规定。

二、非法证据排除的程序问题

一项完整的规则不仅仅包括实体性规则，还包括完善的程序性规则。非法程序排除规则的程序问题是一种司法裁判程序，完善的程序是非法程序排除规则得以良好运行的基本保障，对其研究完善是构建合理的非法证据排除规则的必备条件，缺乏合理的程序性规则，非法证据排除规则就欠缺了可行性和可操作性，成了一纸空文，所以探究程序性问题具有深远的理论意义和实践意义。

非法证据排除规则的程序问题主要包括以下几方面:一是程序发生时间，二是程序启动方式，三是实施规则的主体，四是程序实施的方式，五是救济途径。国外的非法证据排除程序较为完善，值得借鉴学习。

(一)美国的非法证据排除程序

美国奉行“当事人主义”，即诉权的启动以当事人主动提出动议为前提，只有被告方向法院提交申请后法官才有权对证据是否合法进行审查。动议一般以书面方式提交，且需注明明确的理由。法官遵循“不告不理”原则，只针对被告方所申请的事项进行裁决。

审前动议是美国刑事诉讼法审前程序中的重要机制之一，在正式审判活动开始前，针对证据的可采性以及与审判程序有关的争议，控辩双方可以向法院提出申请，请求其发布命令或作出裁决。辩方提出非法证据排除的申请必须在正式庭审之前提出，法庭可就申前动议的提出为当事人设定最后的期限，同时安排关于动议的听审程序。一般来说若被告人因客观原因未能在规定的期限内提出，并不意味着被告方丧失了诉权，只要动议迟延存在正当合理的理由。

辩方申请之后，法庭须就此动议举行听审程序，控辩双方就证据的合法性、可采性展开举证质证等活动。法官对听证活动进行主持并就该证据是否属于非法证据是否应排除作出裁决，该裁决对之后的庭审活动具有法律效力。

在美国，对于物证和口供是否为非法证据的听审机构是不同的。被告方提交的动议是关于非法搜查扣押所取得的物证的排除申请时由法官独立听审裁决。而在针对口供则存在两种不同的规则。一是“Orthodox rule”(正统规则)，通行于联邦法院与大部分州，口供是否可采纳属于法官自行裁定的事项，不需要陪审团参与;二是“Massachusetts rule”(马萨诸塞州规则)，仅少部分地区适用。据此规则，先由法官对口供作出裁决，若法官该证据非自愿作出应当排除那么则立即排除;若法官裁定该口供不存在非法的情形，则该口供需要在法庭审理阶段由陪审团进行再次裁决是否可采。

对庭前就证据非法与否的裁决，控辩双方均可以在之后的诉讼阶段提出救济申请。主要有三种方式:

1．初审阶段的救济机制。一般情况下对于庭前审查阶段作出的动议裁决不得提起异议，因为法官需要根据庭前阶段对于证据的认定裁决进行庭审活动。但是出于对当事人权益的最大保护，当被告方提交了新证据、该证据与申请排除的非法证据存在较大的关联性，或是对于庭审前提交的动议申请的证据是否可采具有实质性影响的情况下可以获得救济。联邦法院认为对于此类情况应当受理，而一些州法院则由法院根据具体案件自行裁量是否受理。

2．中间上诉制度。根据美国刑事诉讼法的“终局判决规则”，上诉法院通常只受理下级法院已经终局的判决的上诉。虽然这种规则可以有效防止案件审理拖延的现象，保障司法效率，但是上诉迟延可能会导致一些当事人的合法权益得不到及时的保障，造成难以弥补的误判误审。针对此缺陷，设立了“中间上诉制度”，即初审法院在审理案件过程中，当事人可以针对某一项司法裁定或者命令单独提起上诉申请，上诉法院只需依据申请针对申请的事项进行审查。对非法证据的排除申请动议，一些州规定，若初审法院对某一对被告方定罪量刑具有决定性作用的重要证据裁定予以排除，导致检方的指控无法证明，那么控方可以就此提起中间上诉。对于被告方提交的非法证据排除的动议在被法院裁定驳回的情形下，仅仅有少数州规定被告方可以提起上诉。

3．上诉阶段的救济途径。若被告方在审前或是初审中提出的有关证据非法排除的动议而被驳回，那么可以通过上诉进行救济。被告方应当于一审期间提出该议否则视为放弃上诉权，不得提起上诉。但是对于一些影响重要权利的严重错误可以依据“明显错误规则”提出上诉。明显错误

必须是依据现行的法律严重影响司法公正、且影响当事人实质性权利的明显的错误。

(二)英国的非法证据排除程序

英国的非法证据排除程序的启动分为两种方式。一种是依申请启动，法官无权主动审查，证据包括实物证据与口供;另一种是依职权启动，法官可以主动审查证据的合法性、可采与否，主要是口供。依据“答辩和指令听审”程序，除了严重的诈骗类案件，在庭审前由主审法官之外的法官主持听审，作出裁定。对于案情复杂、审理时间较长的案件，听审结束后，陪审团入庭前可以举行预备听证会，由主审法官主持，解决包括证据可采性在内的一系列法律问题。

若当事人未在庭审前提出证据非法排除的申请，并不意味着丧失了诉权，在庭审期间仍然可以提出，但是为了防止当事人蓄意利用此权利拖延审判，赋予法官强制当事人在庭审前披露证据、在一定期限内获知证据等权力。庭审阶段当辩方提出证据合法性异议时，启动针对证据可采性的听审程序，陪审团需退庭，不得参与该程序，控辩双方就证据的争议性进行辩论，由法官裁定。虽然法律不要求对证据背裁定具有合法性可采性进行解释，上诉法院认为在重大复杂的案件中最好阐明驳回被告方异议的理由。待陪审团回到庭审时可就该证据的证明力进行判断。若被告方的异议被驳回，陪审团就无需了解该证据。

案件审理前阶段的非法证据排除问题当事人可以通过中间上诉的方式进行救济;初审阶段的非法证据排除问题由当事人向上级法院提起程序性上诉，负责受理程序性上诉的法院为高等法院和上诉法院，当然也可以上诉至上议院。向高等法院提起救济依据“案件陈述式上诉”及司法审查申请;向上诉法院提起上诉是许可性上诉，被告方有权提起上诉，是否准许由法院自行裁决，受理的前提是初审法官出具适合上诉的书面证明或上诉法院同意上诉;向上议院提起的是最终上诉，针对的是对于高等法院和上诉法院裁判不服的案件，必须符合严格的条件经法院批准后方可申请。

(三)德国的非法证据排除规则

法官为了查明真相，不论当事人是否提出申请，均应依职权主动对案件的重要事实和证据进行调查。若法官未能主动依职权对证据审查，被告方提供一定的证据或进行必要的说明以促使法官依职权启动职权调查程序，确保证据异议获得成功。法官认为必要时也可要求控辩双方就证据问题进行举证质证。对于口供，目前法律未明确证明标准，司法实务中的做法是将具有很大可能性违法所得的口供加以排除。作为大陆法系国家，德国的非法证据排除规则与英美有很大的不同，提起证据非法的申请通常在案件审理的证据调查阶段;调查程序与实体问题同时处理，没有单独设立听审程序，因为没有陪审团，法官既要审查事实问题也要审查法律适用问题。

德国法院由区法院、地方法院、州高级法院、联邦法院四级法院，实行二审终审制和三审终审制相结合的多元审级制度。对于非法证据排除这一程序性问题，控辩双方均可通过上诉的方式进行司法救济。对一审法院关于证据合法性可采性问题所作裁定不服既可适用第二审上诉也可适用第三审上诉。

参考其他国家的非法证据排除规则的程序性规定，结合我国的刑事司法发展现状和当前的具体法治实情，对我国非法证据排除规则程序提出相应完善建议:

1．依申请启动程序具体化。非法证据申请排除为当事人的基本权利之一，应当充分履行告知义务，建议在案件一进入侦查阶段即应当第一时间通过书面方式告知辩方所享有的此项权利，若未履行充分告知义务则属于程序瑕疵，应当承担相应的责任;法院可以选择在送达检察院起诉书副本时一并将这项权利告知，以保障权利。若辩方未在庭审前提出异议申请，在法庭辩论结束前均可提出，法院应当受理;庭审结束后若有特殊的正当理由如不可抗力、发现足以构成非法证据的新证据新情况等事项仍可以提出申请。但是若是辩方纯粹出于恶意，意图借重复申请故意拖延审判，扰乱法庭秩序，且前置的证据排除调查程序无法回避的情形下，法官能单独作出裁定的可当场作出裁定，驳回其申请并且告知其不得再次就此证据进行申请，不能当场作出裁定的应当暂停庭审，由合议庭讨论后决定或对于案情重大复杂的提交审委会讨论决定，尽量避免庭审中止，减少休庭次数。

2．完善侦查人员出庭作证制度。法律并未规定侦查人员应当出庭作证而不出庭需要承担的法律后果。侦查人员出庭作证，法官通过对控辩双方面对面地调查交叉询问，有利于查明事实，避免单纯依靠书证进行判定的单一性。但是司法实践中，侦查人员出庭作证情形并不常见，当被告方在庭审中要求侦查人员出庭作证时，法官也常常会以“没有必要”“没有法律依据”等为由驳回申请。缺乏责任追究问责机制是这一现象频频出现的重要原因之一。

应当以立法的方式对侦查人员未出庭作证应承担的法律后果做出具体规定，建立行政责任、经济责任、刑事责任等一系列责任体系，进行惩戒。

3．构建完善的救济途径。没有救济就没有权利，救济是对权利得以享有的保障。非法证据排除是辩方所享有的一种刑事权利，完善的救济途径是保障当事人合法权益的基本方式。笔者认为，应当扩大救济途径，规定在上诉和抗诉阶段均可以就此问题进行申请，不光辩方，控方也有权提出申请，法院应当受理。但是为了防止恶意的拖延诉讼等情况，应规定上诉和抗诉的前置条件，在特定情形下方可提起，如出现新证据新情况、出现显而易见的明显性错误或案情重大复杂等。且应当将二审法院对非法证据的审查机制、对于首次进行的非法证据的审查方式程序等问题作出具体规定。此外，应当规定上级法院有权对下级法院的监督机制。

4．完善案例指导制度。非法证据排除规则起源于适用判例法的美国，排除的范围、适用的条件根据具体的案情各

有不同，而今我国法律在非法证据排除适用方面赋予法官较大的自由裁量权，我国法官既要对案件的事实进行认定，也要对案件的法律适用进行判断，构建相应的案例指导制度有利于法官提高业务水平，确保案件得到公正审判。虽然我国目前已经建立案例指导制度但目前仅限于审判和检查实务中实体法方面，程序法方面还欠缺指导案例。有了相关的案例进行指导，法官在断案时更具体化更容易操作。

5．构建相关的配套程序制度。赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权，一定程度上预防刑讯逼供和自证其罪现象的发生，;构建定期人身检查和谈话制度，侦查机关羁押或提审犯罪嫌疑人时应当对其进行严格的全身检查，定期复查，并且认真记录检查结果，以防止采用暴力方法取证现象的发生，及时谈话交流利于了解案情了解被告方的动态同时也利于及时发现非法取证的行为，对于暴力的身体和精神的折磨能够早发现、及时取证、保障犯罪嫌疑人的人权，也能有效防止非法取证的现象的发生，保护当事人的合法权利。

综上所述，一项新规则的构建与完善需要经历长期的经验积累。构建完善的非法证据排除规则，在非法证据的范围和程序方面加以更为具体完善的规定，能够有效防止违法取证现象发生，实现程序公正和实体公正，防范冤假错案的出现，寻求惩罚犯罪和保障人权相平衡的利益点，增强司法公信力。

参考文献［］

［1陈光中，徐静村主编．刑事诉讼法学［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:122．

［2］杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002．72．

［3］何家弘．适用非法证据规则需要司法判例［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:299．

［4］张军主编，最高人民法院刑事审判第三庭编著．刑事证据规则理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2010:312．

［5］See Jerry L．Mashaw，Due Process in the Administrative State，Yale University Press，1985，pp．158．

［6］王超．论法院难以排除非法证据的深层次困境［J］．社会科学，2013 (7)．