破产管理人选任制度:中欧比较研究*

种林

(山东政法学院经济贸易法学院，山东济南 250014)

破产管理人选任制度:中欧比较研究*

种林

(山东政法学院经济贸易法学院，山东济南 250014)

破产管理人制度是我国2006年破产法重大制度创新之一。作为破产管理人制度重要组成部分的选任制度在立法和实践中存在一些有较大争议的问题。欧盟各成员国破产法在欧盟统一立法指引下出现趋同，但目前各成员国破产管理人选任制度仍存在不同模式。应当借鉴欧盟破产管理人选任制度的经验，建立中国破产管理人职业资格考试制度、强化破产管理人职业道德要求。当前应当坚持审判机关编制破产管理人名册、指定管理人的做法，同时积极培育破产管理人行业发展，更好地发挥破产管理人职业协会在破产管理人管理和选任方面的作用。

破产管理人 选任 欧盟法

我国1986年《企业破产法(试行)》没有设置破产管理人制度，发挥类似管理人作用的是清算组。按照该法第24条第2款规定，清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。实践证明这一做法在实践中存在专业水平低、利益不超脱、债权人会议的监督权难以行使、清算组的责任难以有效追究等弊端。而根据我国2006年《企业破产法》的有关法律规定，管理人具有独立性、专业性、职责法定性等特点，可以较好地解决上述清算组存在的问题。在看到巨大立法成功的同时，我们也注意到破产管理人选择制度在立法和实施方面都存在一些急需解决的问题。

“法律在反映社会现实的同时也能构建社会”。［1］欧盟各成员国都建立了本国的破产管理人制度，其中英、法、德、意等国的破产管理人制度历史比较悠久。法国从16世纪就出现了关于破产方面的专门法令。1807年法国《商法典》第三编是专门关于破产的法律规定。1858年la Seine地方法院开始编制破产清算人名单，1876年巴黎的破产管理人已经成立了自己的专门组织。本文针对我国破产管理人选任制度上存在较大争议的问题，探讨欧盟各成员国的法律规定和实践做法并提出自己的观点和建议，供进一步完善我国相关制度参考。

首先厘清欧盟成员国法律对于破产管理人概念的规定。欧盟各成员国破产法对于破产管理人定义以及其在不同程序中称谓有所不同。如法国法上的司法代理人、破产管理人、债权人代表、重整清算人、重整计划执行人和破产清算人，英国法上的公司自愿安排计划中的监督管理人、重整程序中的管理人、接管程序中的管理人、破产托管人和司法代理人，德国法上的受托人、和解管理人、和解执行人、管理人、重整人、重整执行人、托管人、重整计划准备人。法国法律把广义破产管理人称为司法代理人。司法代理人的概念包括狭义的破产管理人和债权人代表。破产管理人是由司法机关任命的承担管理他人财产，履行财产管理监督或协助财产管理的代理人。①债权人代表是由司法机关任命的代表债权人并参与可能的清算事务的人。②截止2008年1月1日，法国破产管理人名册在编人员412人，其中破产管理人117名，债权人代表310名。［2］P495

欧盟关于破产程序最主要的法令是2000年5月29日通过的第1346/2000号法令，根据该法令第2条b)项规定，破产管理人(《syndic》)是负责管理、清算债务人移交的财产或者监督债务人经营管理的人或者机关。可以看出该定义采用的是广义破产管理人概念。立法者用附录的形式(附录C)列举了广义破产管理人概念所涵盖的各成员国破产法上的破产机关。③根据该定义，破产管理人可由法人或者自然人担任。我国《企业破产法》没有明确破产管理人的定义。依照韩长印教授的观点，“破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。”［3］P49根据《企业破产法》第13条、22－29条、第31条、第34－40条等规定，我国破产管理人是法院受理破产案件后指定的接管债务人企业并负责债务人财产管理、处分和分配等事务的机关。中欧法律关于破产管理人概念基本一致，可以展开比较。

一、欧盟各成员国破产管理人的资格要求

专业技能和良好的德行是保障破产管理人能够胜任工作的基本条件。为了确保破产管理人专业水准，部分欧盟成员国法律规定了专门的破产管理人职业资格考试制度;有的国家虽然没有专门的职业资格考试制度，但明确规定破产管理人从法律或者会计从业人员中挑选;还有另外一些国家没有关于破产管理人准入要求的明文规定。④

(一)实施破产管理人职业资格考试制度的国家

目前有12个欧盟成员国法律上规定了专门的破产管理人职业资格考试制度。它们分别是保加利亚、爱沙尼亚、法国、拉脱维亚、立陶宛、波兰、葡萄牙、捷克共和国、罗马尼亚、英国、斯洛伐克和斯洛文尼亚。法国法律要求报名者具有法学、经济、商业、管理或会计专业的高等教育文凭⑤，通过实习资格考试(从2003年起)⑥以及三到六年实习经历⑦。报名者最多只能有三次报名机会。除法国外，上述各国法律均规定法律从业人员和会计从业人员可以报名参加破产管理人资格考试。法国实行破产管理人专职制度，法国破产管理人不得从事其他职业活动。⑧其余规定专门破产管理人职业资格考试制度的11个成员国法律虽然不要求破产管理人必须专任，但在司法实践中通过破产管理人职业资格考试的法律从业人员和会计从业人员中的绝大多数也专门处理破产案件。

参加英国破产管理人职业资格考试的报名者必须满足以下条件之一:是破产从业人员联合会的学员;是七个被认可的行业组织中任一组织的会员⑨;是商业革新与技术部在英格兰和威尔士地区的推荐候选人⑩;是企业、商业和投资部在北爱尔兰地区的推荐候选人。上述每个机关各自安排培训计划，但是所有的申请人都必须通过由破产考试联合委员会组织的破产管理人职业资格考试。［4］P13

罗马尼亚要求申请人具有法学、经济学或者工程师专业高等教育文凭。此外报名参加破产管理人资格考试者还要有三年以上法律、经济领域从业经历，有两年实习经历。保加利亚(自2006年起)、立陶宛，波兰(自2008年起)、葡萄牙(自2004年起)、斯洛伐克(自2006年起)和斯洛文尼亚同样规定报名破产管理人职业资格考试必须具有高等教育文凭和在破产领域三年的从业经历。自2006年起拉脱维亚法律要求具备以下两个条件之一者，可以报名参加由国家破产管理局组织的破产管理人职业资格考试:具有法学、经济学、管理或者金融专业高等文凭;三年法律、金融领域职业经历。在爱沙尼亚自2004年起参加由司法部组织的破产管理人职业准入考试的报名者必须有相关职业经历，熟悉破产领域专业知识。［5］P61

(二)实施从专业人员中选任破产管理人的国家

比利时、西班牙、希腊、匈牙利、意大利和马耳他六国没有设立专门的破产管理人职业资格考试。法律规定破产管理人必须从律师、会计师和有经验的经济专业人员中选任。

在希腊，破产管理人从律师中选任。根据希腊《破产法典》(no 3588/2007)第63条之规定，只有具有至少5年工作经验的律师才有可能成为破产管理人。比利时法律要求律师要成为破产管理人或者担任债权人代表必须是比利时律师协会的成员，受过专门培训，具备处理破产领域事务的能力［6］P10;律师要担任破产和解执行人，则必须具有企业管理和会计方面的经验，同时通过职业道德考核。（11）

匈牙利法律规定破产事务所必须雇用至少两名律师，两名经济学专业人士和一名会计师。匈牙利关于破产事务所的第114/2006法令进一步提高了要求，从2010年7月1日起破产事务所必须有至少两名具有经济学硕士以上文凭且是匈牙利破产从业人员协会成员。在西班牙，普通破产程序中破产管理人工作由一名律师、一名会计师或其他符合条件的经济学专业人士、一名债权人代表共同负责。被选任担任破产管理人的律师和会计师必须具有至少五年相关工作经历。对于简易破产程序，则仅任命一名破产管理人负责即可。根据意大利1942年3月16日通过的《破产法》第28条规定，破产清算程序中破产管理人从律师或者会计师中挑选。（12）

(三)末对破产管理人资格做明文要求的国家

德国、奥地利、塞浦路斯、丹麦、芬兰、爱尔兰、卢森堡、荷兰和瑞典九个欧盟成员国法律没有对破产管理人从业资格提出专门的要求。比如德国法律仅要求破产管理人应对具体案件而言合适、特别是懂行。（13）在西班牙，债权人可以担任破产管理人。但必须指出的是，虽然上述九国法律对于破产管理人任职资格没有明确规定，但是在司法实践中也都是从具备相关专门知识、经验丰富的律师、会计师或其他经济专业人士中选任破产管理人的。

在破产程序中存在的不仅仅是无力清偿到期债务的债务人和债权人之间的矛盾，还可能存在清偿债权债务关系、挽救困境企业、保护职工债权等多方之间的矛盾和冲突。这需要破产管理人不仅仅具备过硬的专业技能，还需要有良好的职业道德，能够独立、公正地履行自己的职责，妥善处理各种矛盾和冲突。欧盟各成员国法律均规定受过刑事处罚的人不得担任破产管理人。23个成员国法律均明文规定，破产管理人应独立于债务人、债权人。（14）法国法律还要求破产管理人应有良好的声誉，参加破产管理人资格考试的报名者不得有除名、被吊销专业证书、被从破产管理人名册除名等纪律处分或行政处分，也不能受到过破产法领域内的任何职业处分。（15）

二、欧盟各成员国的破产管理人名册制度

通过研究，笔者发现破产管理人名册制度是欧盟各成员国在确定破产管理人时运用的越来越多的一项制度。（16）但是各成员国负责破产管理人名册编制机关并不相同，概括起来可以分为以下三种情况:

(一)破产管理人名册由主管行政机关负责编制

奥地利、保加利亚、爱沙尼亚、法国、波兰、葡萄、捷克共和国、斯洛伐克和斯洛文尼亚等9国法律规定破产管理人名册由司法部负责编制。英格兰和威尔士破产管理人名册编制是由商业革新与技术部下属的破产服务中心负责。匈牙利和立陶宛则是由经济部负责。

(二)破产管理人名册由职业行会负责编制

部分成员国的破产管理人名册由破产管理人职业行会负责编制。破产管理人职业行会在编制破产管理人名单时都要与有关机关(司法行政机关、审判机关)进行专门的沟通。

法国破产管理人注册和纪律委员会制订破产管理人和债权人代表名单各一份。罗马尼亚法律规定破产从业人员全国联合会负责破产管理人名单编制。该名单每年在官方公报上刊登一次。英国注册会计师协会、破产管理人协会、英格兰威尔士特许会计师协会、英格兰特许会计师协会、爱尔兰特许会计师协会、英格兰法学会和苏格兰法学会等7个特许协会有权各自编制本协会的破产管理人名单。（17）

(三)破产管理人名册由司法机关负责编制

部分成员国法律规定破产管理人名册由司法机关负责编制。比利时法律对于破产管理人名册的编制实质条件和程序条件进行了详尽规定。满足编入破产管理人名册实质条件的律师以书面方式向商事法院院长提出申请，商事法院代表大会负责编制破产管理人名册并告知各商事法院。希腊法律规定律师向各受理破产案件的法院提出编入破产管理人名单申请，该名单由法院每年更新一次。

在意大利、荷兰和德国等国司法机关在实践中有编制破产管理人名单的做法。在荷兰有19个法院编制本院的破产管理人名单。德国180个有破产案件管辖权的法院都根据本院的标准编制本院的破产管理人名单。（18）

三、欧盟各成员国的破产管理人指定制度

欧盟成员国法律对于破产管理人指定主体规定有较大差异。英国、保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚、捷克共和国、爱尔兰、马耳他和瑞典等8个欧盟成员国法律规定债权人在破产管理人选任上起着重要或是主导作用。保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚和捷克共和国法律规定司法机关根据债权人会议的决定任命破产管理人。在爱尔兰、马耳他、瑞典，司法机关根据破产程序申请者的提议确定破产管理人人选。在英国，根据所启动破产程序性质的不同，破产管理人分别由债权人、司法机关或者债务人股东选任。

法国、德国两国实行法院指定破产管理人的制度。德国法律没有对法院如何指定管理人做出具体规定，管理人完全由法官自行指定。法国最高法院民二庭在1992年第91－17．274判决中明确指出:“法官指定管理人的权力属于法官自由裁量权。”（19）这一观点已成为法国法院指定管理人的原则。梅茨上诉法院民一庭在2000年11月9日的一个判决中提到:“法院没有任何义务来平衡其辖区内编入破产管理人名册的不同成员之间被实际指定担任破产管理人的次数。”（20）法国最高法院民一庭1996年第91－20．266号判决中表明以下观点:破产管理人名单在编人员没有被审判机关指定担任破产案件的管理人是机会的丧失。破产管理人是公共司法服务的协作者。如果这种机会丧失具有不正常、特殊和严重性的特征，破产管理人可以要求国家赔偿。1996年第91－20．266号判决要旨如下:“根据新民事诉讼法第1015条有关规定;基于国家公权力对其公共服务协作者应承担的责任;基于在受害人遭受的损害和其公共服务协作者身份紧密相关，而且这种损害是异常、特殊和严重的情况下，即便不存在过错，受害人也可以要求国家赔偿;鉴于Morand先生虽然于1987年编入凡尔赛上诉法院的破产管理人名册，1988年编入巴黎上诉法院的破产管理人名册，但法院从来没有指定他担任过任何破产案件的管理人;Morand先生提起诉讼，要求国家赔偿其因司法机关系统性地拒绝指定他担任破产管理人而遭受的损失;巴黎上诉法院认为《司法组织法》第L．781－1条的有关司法习惯的规定不能适用于破产管理人，并以不存在过错为理由驳回了Morand先生的诉讼请求;基于巴黎上诉法院的判决违反了上述原则;根据上述理由:撤销原判，发回巴黎上诉法院另行组成合议庭重新审理。”（21）

综上，我们发现虽然在欧盟统一立法指引下欧盟各成员国破产立法出现趋同，但目前各成员国破产管理人选任制度仍存在不同模式。（22）

四、中欧破产管理人选任制度比较与借鉴

我国2006年《破产法》第三章对于破产管理人的任职资格、职权和责任等问题做了一些规定，最高人民法院制订的《最高人民法院关于审判企业破产案件指定管理人的规定》(2007年4月12日)是选任破产管理人的基本法律依据。

(一)关于破产管理人的资格要求

规定专门的破产管理人职业资格考试制度的欧盟成员国和没有规定的成员国基本各占一半。我国2006年《企业破产法》没有规定破产管理人职业资格考试制度。该法对于破产管理人提出的专业要求仅仅是“具备相关专业知识并取得职业资格”。（23）笔者认为设立专门的破产管理人职业资格考试制度对于保证和提高破产管理人职业素质，推动破产管理人职业群体形成，防止法官在任用破产管理人时自由裁量权滥用，保障破产程序顺利进行有重大积极意义。我国应当适时出台破产管理人职业资格考试制度。

我国破产管理人职业资格考试制度包括如下基本内容:(1)破产管理人职业资格考试报名条件。申请人应具有中国国籍，具备良好的德行纪录，有法学、经济学或管理学大学本科文凭。(2)破产管理人职业资格考试内容。包括实习资格考试和执业资格考试。符合报名条件的申请人应当首先通过实习资格考试，其次应当完成1～3年专业实习以取得足够的从业经验，然后再参加破产管理人职业资格考试。为了综合考核申请人的知识、德行、技能和实务水平，破产管理人职业资格考试由口试和笔试两部分组成。口试部分的内容包括经济金融、法律、职业道德、财税法、社会法、管理学基本知识、实习报告答辩等。笔试部分题型为案例分析。(3)破产管理人职业资格考试评委。评委由6人组成，包括2名法官、1名法学教授、1名经济学或管理学教授、2名破产管理人。由法官担任评委会主席，同意票和反对票票数相同时由评委会主席决定申请人成绩。

根据欧盟第1346/2000号法令第二条b)项关于破产管理人概念的定义，破产管理人可由法人或者自然人担任。欧盟各成员国大都既允许自然人担任破产管理人，也允许法人担任。但是也有例外存在，比如匈牙利法律规定破产管理人只能由自然人担任，而在西班牙除了法人和自然人外，无法人资格的专业团体也可以担任破产管理人。多数欧盟成员国法律采用以自然人担任管理人为主导的模式。依我国《企业破产法》第24条规定，我国破产管理人可以由法人担任(律师事务所、会计师事务所、具有法人资格的破产清算所)，也可由自然人(律师、会计师)担任，还可以由有关部门、机构人员组成的清算组担任。但人民法院原则上指定中介组织担任管理人，只在事实清楚，债权债务关系简单，债务人财产相对集中的企业破产案件中指定个人担任管理人。（24）这反映出立法者对自然人担任管理人能力和责任承担的不信任态度。经过近30年的发展，法律服务行业已经出现了一大批有较强职业能力、较好声誉的律师、会计师，他们都建立了自己的专业执业团队，能够胜任破产管理人的工作。我国《企业破产法》第24条第四款规定的破产管理人职业责任保险制度增加了管理人承担责任的能力。笔者认为审判机关在指定自然人担任管理人的问题上应当采取更加积极的态度。

(二)关于破产管理人职业道德要求之规定

我国《企业破产法》第27条仅仅规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。笔者认为应当予以进一步强化，增加“管理人应当具有良好职业声誉”条款。加强破产管理人职业道德培养，破产管理人应把严格依法办事、忠于法律内化为自己的信念。

(三)关于破产管理人法律属性的认识

关于破产管理人的法律属性，欧盟成员国有较统一的认识，都认为管理人是法律自由职业者。但欧盟各成员国对于管理人在破产程序中的法律地位认识上存在较大分歧。根据欧盟1346/2000号法令第18条关于破产管理人职权以及第19条关于破产管理人任命文书之规定，可以得出欧盟法要求破产管理人必须由司法机关任命的结论。在司法机关任命破产管理人的欧盟成员国，破产管理人被认为是司法代理人。法国学者Marie－Anne Frison－Roche认为破产管理人属于司法辅助人员，是司法公共服务的协作者。Cagnoil和Croze认为破产管理人的法律性质是破产程序的法定机关。（25）Croze把“法定机关”界定为“和待解决争议没有利害关系，被选定从事某项和司法有关的任务并被赋予从事该任务所必需的职权的人”。但在英国、捷克共和国等国，代理说是主流观点。破产管理人往往被认为是债权人的代表。

我国2006年《企业破产法》对于破产管理人法律地位没有明确规定。我国学者对于这一问题存在不同看法，比较有影响力的学说有代理说、职务说、财团代表说和信托说等。（26）分析我国2006年《企业破产法》有关规定，笔者认为我国破产管理人法律性质采用破产程序法定机关说比较合理。因为根据该法第23条规定，管理人依照法律规定执行职务，向人民法院报告工作。管理人不仅仅承担清理债权债务关系的职责，还要保障债务人和困境企业职工的合法权益。管理人的职权也不是由某一方当事人赋予，而是来自该法第25条法律直接规定和人民法院认为他应当履行的其他职责。破产管理人具有明显的司法属性。破产程序法定机关说符合目前我国审判机关和破产管理人的关系，能够使破产管理人以专业和中立的立场从事破产管理和清算工作。

由于对自由职业的含义理解存在偏差，自由职业的发展在中国过去一段时期内是比较敏感的话题。鲜有我国学者讨论破产管理人的法律性质。破产管理人职业具有专业性、独立性的特点。目前我国破产管理人由律师、会计师担任，而律师、会计师在西方被认为是自由职业者。同时考虑到破产管理人在破产程序中发挥的重要作用，国家行政机关、司法机关对该职业实行比一般自由职业更加严格的监督和管理。承认破产管理人是受法律特别监管的法律自由职业者，有利于破产管理人行业发展，能较好发挥法律自由职业优势服务于国家的经济、生活发展。（27）

(四)关于破产管理人名册编制制度

比较欧盟成员国破产管理人名册由主管破产事务的行政机关负责编制，由司法机关编制和由破产管理人职业行会负责编制三种模式，笔者认为破产管理人名册编制应由破产管理人职业行会负责。国家公权力机关(无论行政机关还是司法机关)不宜直接负责编制破产管理人名册的具体工作，而只应承担监管职责。我国目前采取的各地方法院负责本辖区内破产管理人名册的做法只应是在破产管理人协会缺失情况下的权宜之计。应当正视并鼓励职业行会发挥行业自治功能，采取措施推动破产管理人协会的组建和发展。包括破产管理人协会在内的行业自治组织的发展和壮大是中国社会整体进步的重要表现，它不仅有助于推进中国特色的民主政治和政治文明进程，改善社会管理，而且也有助于市场经济的健康发展，有助于提高中国共产党的执政能力，有助于构建社会主义和谐社会。（28）因此笔者建议应当尽快成立破产管理人职业行会(破产管理人协会)。

我国破产管理人职业行会制度包括如下基本内容:(1)破产管理人职业行会的法律地位和任务。破产管理人职业行会是承担公共服务职能并行使一定行政管理职能的私法人。它的主要任务是作为行业代表和政府相关部门磋商有关本行业的事务，维护执业者的权益;负责破产管理人名册编制;组织从业人员业务培训和继续教育，组织业务学习和每两年一度的考核;检查和监督从业人员职业道德和执业纪律。(2)破产管理人职业行会的机构设置。破产管理人职业行会机构设置包括全行会员大会、全国理事会、专门委员会和常务理事会。全行会员大会是职业行会的权力机关，由会员代表组成。理事会是本会会员大会闭会期间的执行机构，常务理事会在理事会会议闭会期间行使理事会的部分职权、负责协会的日常事务。全国理事会下设破产管理人名册编制委员会、培训委员会、职业道德委员会、监督委员会、信息委员会、价格指导委员会、比较法委员会等。

(五)关于破产管理人指定制度

鉴于有些欧盟成员国破产管理人由法院指定，有的则由债权人指定，也有的国家采取法院和债权人共同指定破产管理人的不同模式，作者通过比较认为我国目前采取由审判机关指定破产管理人的方式比较合适。我国在2006年制定破产法的过程中，对于破产管理人选任主体存在不同的观点。多数人主张由法院指定管理人，部分人主张由债权人会议选任。（29）在提交全国人大常委会第一次审议的破产法草案中，曾经规定在破产案件受理后，由法院先行指定管理人。但在债权人会议召开时应由后者确认，而且债权人会议可以另行选任管理人。经过全国人大审议后的第二稿立法草案则规定由法院指定管理人。

如果破产程序某一方利害关系人(如债权人)对破产管理人任命发挥了实质性作用，破产管理人行使职责时自然会更多地考虑如何维护该利害关系人利益，维护该利害关系人利益和其他相关方利益的冲突风险会大大加强。为了保障破产管理人能够具有独立的法律地位，进而能够中立、公正的履行职权，笔者认为应当明确破产管理人是法定破产机关的身份，坚持我国破产法规定的破产管理人由司法机关任命的做法。有学者以法院指定管理人的方式不能最大化地保证债权人利益为理由主张应由债权人会议指定管理人。对于这种观点，笔者不能赞同。最大限度保护债权人利益已经不是当代破产法唯一立法目的。从破产法的演进过程来看，破产法最初的立法目的是惩罚不能清偿到期债务的债务人，进而发展为强调实现债权人债权的最大化清偿。当代破产法则是多重立法目的，除了保护债权人利益，还考虑对破产企业的挽救和职工就业等。（30）进一步讲，进入破产程序后绝大多数破产企业都存在多个债权人。在此情况下很可能因为债权人之间意见不统一无法达成指定管理人的共识，从而导致破产程序无法继续进行。

在我国执行《企业破产法》(试行)的司法实践中，各地人民法院在破产案件中曾经采取过以下几种方式指定中介机构参与清算组:(1)直接指定法。法官根据案件具体情况，指定执业能力与案件难易程度相匹配的中介机构。这种做法的优点是指定有针对性，适合案件特点，缺点是法官的主观性强，程序不公开。(2)轮候法。即有关中介机构名单按照某种顺序排列，法院依次从名单中指定，轮到谁就指定谁。优点是快捷、便利;缺点是案件针对性不强。(3)竞争法。本方法类似招投标方式。优点是公开、公平、案件针对性强，缺点是耗时，程序复杂，不够便捷。(4)随机摇号法。优点是易做到程序公开，最大限度地避免了法院的主观性。缺点是随机性过大，缺乏案件针对性。(5)接受推荐法。接受政府有关部门或企业上级主管部门的推荐。优点是简单、便捷;缺点是法院丧失主动性，对中介机构的工作经验及其对案件的适应性难以把握，破产案件易受到政府透过清算组进行的不正当干预。

《最高人民法院关于审理企业破产案件制定管理人的规定》采纳了随机、竞争和接受推荐三种指定管理人方式。同时为了避免在制定管理人环节中法官滥用权力，明确随机方式为指定管理人的主要方式。笔者认为这一规定符合我国实际情况，恰当合理。采用随机方式指定管理人无需过多的人为判断，但是采用竞争方式、接受推荐方式指定管理人仍须法官根据破产案件的具体情况进行取舍判断。笔者认为在破产管理人资格考试制度、破产管理人名册制度等相关制度完善的前提下，应明确法院指定管理人属于司法自由裁量权范围，不存在明显、重大过错的指定不属于追责事由，不得仅仅以指定的破产管理人在工作中出现问题就对做出这一指定的法官进行督察甚至启动错案追究程序。

我国已经在根据本国实际并借鉴他国先进立法经验基础上建立起破产管理人选任制度。这是我国破产立法的重大进展，应当予以充分肯定。当然，目前的破产管理人选任制度的某些方面还需要继续商讨和论证，在具体制度设计上需要进一步细化和完善。（31）通过中国欧盟破产管理人选任制度比较，我们可以发现对于我国目前的很多棘手问题，在欧盟各国破产管理人制度发展历史上也都出现过并有很多行之有效的解决方法。需要注意的是，一国的破产管理人制度设计和该国的破产法律体系、强制执行体系、公司治理结构密切相关，还受其历史传统、破产文化影响。仅孤立地考察其具体破产管理人选任制度有时很难做出全面、准确的评价。所以一定要将对其他国家管理人选任制度的研究放到该国破产制度整体研究的框架下开展。基于我国国情和我国2006年《企业破产法》的规定，笔者认为破产管理人是破产程序的法定机关。应当提高破产管理人的资格要求，完善管理人名册制度，发展个人职业破产管理人，坚持法院指定管理人的做法，建立破产管理人行业协会。发展和完善我国破产管理人选任制度才能更好地实现我国2006年《企业破产法》清偿债权、挽救企业和维持就业的立法目的。

注释:

①参见法国《商法典》第L811－1条规定(原1985年1月25日第85－99号法律第1条)第1款之规定。本文中引用的法国《商法典》为拉鲁斯出版社2010年版。

②参见法国《商法典》第L812－1条规定第1款之规定。

③参见:M．Prior．La défaillance d＇une entreprise au Royaume－Uni et en France－La culture du sauvetage de l＇entreprise en difficulté au Royaume－Uni:Techniques et procédures formelles de liquidation et de faillite［J］．RJ com，1999，p．141?;Bosly Th．La place de la prévention et procédures d＇insolvabilités en Europe et aux?tats－Unis－Belgique［J］．RJ com，2003，p．56;Chaput Y．La place de la prévention et procédures d＇insolvabilités en Europe et aux?tats－Unis－Conclusion［J］．RI com，2003，p．74．

④该附录最近一次修改时间是2007年6月13日。此次修改涉及到捷克共和国、罗马尼亚、意大利、瑞典、英国和爱尔兰。目前该附录共包括各成员国近百个破产管理人的不同称谓。

⑤参见法国商法典第R．811－7，R．811－8和R．812－4之规定。

⑥参见法国商法典第R．811－10，R．811－23和A．811－3之规定。

⑦参见法国商法典第R．811－15，R．811－16之规定。

⑧例外情况是法国破产管理人中的l’administrateur judiciaire(狭义破产管理人)可以同时从事律师业务。

⑨具体而言，这七个协会分别是英国注册会计师协会、破产管理人协会、英格兰威尔士特许会计师协会、英格兰特许会计师协会、爱尔兰特许会计师协会、英格兰法学会和苏格兰法学会。

⑩1970年至今英国主管机关称谓变化沿革:1970年至2005年5月，贸工部;2005年6月至2007年5月组为生产力、能源和工业部;2007年6月至2009年5月改称商业、企业和管理改革部;2009年6月6日起改称商业革新与技术部。关于英国破产管理人制度，参见张海征．英国破产管理人制度概况［A］．破产法论坛(第七辑)［C］．北京:法律出版社2012年版，第191页。

（11）比利时破产法网上资料:http://www．droit－fiscalite－belge．com/article69．html，2013－5－2;http://www．droitbelge．be/fiches_detail．asp? idcat=46＆id=516，2013－5－6．

（12）该法2006年进行了修订，但上述第28条规定没有变动。另外虽然该法还规定具备相关知识的商事公司的高级管理人员也可以被任命为破产管理人，但到目前为止意大利司法机关还从来没有任命过商事公司高级管理人员担任破产管理人。

（13）德国《破产法》第56条(1)仅规定:“应当任命一名对具体案件而为合适的，特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。”，转引自李飞．当代外国破产法［M］．北京:中国法制出版社2006年版，第31页。

（14）参见:Bernard Soinne．Les mandataires de justice［M］．Paris?:Editions du Jurisclasseur，2003，p．62;Pierre－Michel Le Corre．Droit et pratique des procédures collectives［M］．Paris?:Dalloz，2011，pp．52－89．

（15）参见法国《商法典》第L．811－5，4o。原文如下:??N＇avoir pas été frappé de faillite personnelle ou d＇une des mesures d＇interdiction ou de déchéance prévues au chapitre V du titre II du livre VI du présent code，au titre VI de la loi n°85－98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ou，dans le régime antérieur à cette loi，au titre II de la loi n°67－563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire，la liquidation des biens，la faillite personnelle et les banqueroutes．

（16）参见:J．－P．Ezquerra．Les obligations et la responsabilité des dirigeants de sociétés de capitaux soumises à une procédure collective espagnole［J］．Rev．proc．coll．，2008，16，p．251?;D．G．Schiavon．Les procédures d＇insolvabilité en Italie［J］．LPA，2005，3，n°58，p．62?;D．Marks．Les procédures d＇insolvabilité en Grande－Bretagne［J］．LPA，2005，6，n°119，p．5?;F．Trockels．Aper?u du nouveau régime juridique de l＇insolvabilité en Allemagne［J］．Rev．proc．coll．1996，6，p．7?;E Kurek．Les procédures d＇insolvabilité en Allemagne［J］．LPA，2005，3，n°58，p．23?;J．－LValtens．La réforme des procédures collectives－du bon usage du droit comparé［J］．LPA，1998，9，no112，p?．16．

（17）英国商业革新与技术部下属的破产署负责官方管理人的管理，且仅存在于英格兰和威尔士地区。

（18）Insolvabilité des entreprises［EB/OL］．http://www．justice．gouv．fr/europe－et－international－10045/etudes－de－droit－compare－10285/ insolvabilite－des－entreprises－11966．html，2012－10－28．

（19）参见:Civ．2e．14 déc．1992．n°91－17．274，Bull．civ．Il，n－314;D．1993，somm．192，obs．A．Honor?t．

（20）参见:CA Metz，1re ch．，9 nov．2000，Act．proc．coll．2001/11，n°134．

（21）参见:Civ．1re，30 janv．1996，n°91－20．266，Bull．civ．I，n°51;JCP 1996，II，22608，rap．Sargos;Rev．proc．coll．1996，p．337，n° 13，obs．B．Soinne;Gaz．Pal．23－24 avr．1997，concl．Sainte－Rose．

（22）参见:Lévy F．Comparaison des lois ukrainienne，belge，allemande，espagnole，britannique et fran?aise relatives aux procédures d’insolvabilité tenant compte du règlement communautaire et de la jurisprudence de la CJCE［J］．Rev．proc．coll．2008，3，p．1?;KLOPP．La position de l＇administrateur selon la loi allemande de l＇insolvabilité:désignation，exercice et rémunération［J］．Petites affiches，2001，11，p．71?;SIERK BRUNA．Les professionnelsdu traitement des entreprises en difficulté aux Pays－Bas［J］．Petites affiches，2001，11，p．42?;Bernard Soinne．Les mandataires de justice［M］．Paris?: Editions du Jurisclasseur，2003，p．49?;Marie－Anne Frison－Roche．Le contr?leur［J］．LPA，1995，6，pp．52－68．

（23）参见我国《企业破产法》第24条:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”

（24）参见最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释［2007］8号)第17条规定。

（25）参见:Pierre Cagnoli．Essai d＇analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté［M］．Paris?:LGDJ，2002，p．19?;H．Croze．Les organes de la procédure［A］．Mélanges Perrot［C］．Paris?:Dalloz，1995，p．49．

（26）参见:王欣新．破产法［M］．北京:中国人民大学出版社2011年版，第64页;付翠英．破产法比较研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社2004年版，第293～296页。

（27）俞可平．重构社会秩序走向官民共治［EB/OL］．http://theory．people．com．cn/n/2012/0919/c217905－19051214．html，2011－11－25。

（28）新华网讯．胡锦涛主持会议研究加强和创新社会管理等问题［EB/OL］．http://www．zaobao．com/wencui/2011/05/others110531sa．shtml，2011－6－2;俞可平．正在兴起的公民社会与治理的变迁［EB/OL］．http://www．chinaelections．org/NewsInfo．asp?NewsID=117002，2008－11－25;俞可平．公民社会在崛起应正确对待民间组织［EB/OL］．http://cn．chinagate．cn/chinese/yt/41818．htm，2010－11－25。

（29）参见:汤维建．破产程序与破产立法研究［M］．北京:人民法院出版社2001年版，第292页;吴长波．变革中的破产法:理论与实证［M］．北京:知识产权出版社2012年版，第73～74页。

（30）如法国法规定破产法立法目的是“挽救企业，使企业的经济活动和就业得以维持，企业的债务得以清偿”(商法典第L．620—1条);我国《企业破产法》虽第1条规定“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法，”但总则第6条又指出“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”

（31）如有实务人员指出《最高人民法院关于审判企业破产案件指定管理人的规定》(2007．4．12)内容部分失之宽泛，部分略嫌原则，部分未尽明确，部分欠缺合理。参见陆晓燕．破产管理人指定之规则构建－以对某市两级法院实践模式的分析为基础［J］．法治论坛，2010，4。

［1］Mme No lle Lenoir．Le droit comparé et l＇Europe－discours prononcé en cl?ture de la Conférence de création d＇un réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de l＇Union européenne［EB/OL］．http://discours．vie－publique．fr/notices/043000810．html，2004－3－12．

［2］Pierre－Michel LE CORRE．Droit et pratique des procédures collectives［M］．Paris:Dalloz 2009．?

［3］韩长印．破产法学［M］．北京:中国政法出版社，2007．

［4］Jean－Luc Vallens．Quelles convergences pour améliorer le traitement des difficultés des entreprises dans l’Union européenne［J］．Petites affiches，2009－11－27，n°237．

［5］Jean－LucVallens．L’insolvabilité des entreprises en droit comparé［M］．Issy－les－Moulineaux?:Joly éditions，2010．

［6］Ch．Legros．Les procédures d＇insolvabilité en Belgique［J］．Paris?:LPA，2005－3－23，n°58．

Reflections on China’s Designation System of Bankruptcy Administrator

Chong Lin
(School of Economic and Trade Law of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong，250014)

The Enterprise Bankruptcy Law of the People＇s Republic of China became effective since 27th August 2006．As an important part of the bankruptcy administrator system，the designation regime still has certain major problems in legislation and practices．Under the EU legislative harmonization guidelines the bankruptcy laws of EU Member States develop with the characteristics of convergence，but the designation regime of the bankruptcy administrator in EU Member States still exist different modes．However，so far few articles have given a systematic and precise analysis from the perspective of the Sino－European Comparative Law．Therefore，the author will explain in this paper the main aspects of the bankruptcy administrator’s designation system in the EU Member States and put forward his proposals on the establishment of professional qualification system，the reinforcement of the professional ethics for Chinese bankruptcy administrator by drawing on the experience of the EU Member States．

bankruptcy administrator;designation;European Union law

DF411．92

A

1002—6274(2015)04—038—08

(责任编辑:孙培福)

山东省十二五省级重点学科——经济法学(编号:356)建设项目和山东省法学会课题“蓝色经济区海洋生态刑事保护的对策研究”(SLS(2015)F7－2)的阶段性成果，山东政法学院科研计划项目“破产实体法比较研究”(项目编号:2014F10B)和“破产管理人选任制度研究”(项目编号:2015F02B)的中期成果。

种林(1978－)，男，山东莘县人，法学博士，山东政法学院经济贸易法学院副教授，中国法学会比较法研究会理事，研究方向为破产法学。