行为人刑法转型与当代中国的选择*

李波

(北京大学法学院，北京 100871)

行为人刑法转型与当代中国的选择*

李波

(北京大学法学院，北京 100871)

学派之争后，行为人刑法由激进向改良转型。激进派认为行为人要素在定罪阶段起决定作用，改良派虽然也认为应将行为人要素引入定罪阶层，却坚持了行为要素的决定地位。根据行为人要素体系性地位的不同，行为人刑法发展出多个分支。在当前中国社会文化和科技发展水平下，日本学者大塚仁教授的“人格刑法学”是较为理想的刑法模式。不过，如果将来我国在科学上实现了犯罪人格鉴定技术，修正的新人格刑法学无疑是更优选择。

行为人刑法 人格刑法学 新人格刑法学

《刑法修正案(八)》将“扒窃”纳入盗窃罪中。按照法条字面的文义，扒窃入罪没有数额限制，其合理性引起众多学者热议。为了探明扒窃概念的内涵，进而合理确定处罚范围，一些学者开始寻找限缩解释的路径和方法。其中，梁根林教授和车浩教授的观点引人注目。梁根林教授从人格刑法学的角度展开，他认为，“刑法修正案(八)将扒窃入罪，与其说加强了对扒窃行为的否定评价，不如说更多地关注了实施扒窃行为的行为人即‘扒手’扒窃已成习性(常习犯)、以扒窃为业(常业犯)或者意图以扒窃为业等人的主观不法属性”。［1］人格刑法学强调人格因素在定罪中的作用，是行为人刑法的一种。车浩教授也认为，“扒窃入刑的法理构建，是被害人教义学与行为人刑法分工合作的结果”，他建议“发掘立法原意中的行为人刑法思想，在责任阶段限缩扒窃犯罪的打击范围;利用功能性的责任概念，在责任层面视情形给予扒窃的偶犯予以责任的减免”。［2］在扒窃入罪的解释上，两位学者不约而同地到行为人刑法那里寻找解释资源，值得我们思考。

行为人刑法是与行为刑法相对应的概念。“行为刑法是一种法定规则，根据这个规则，刑事可罚性是与行为构成方面加以限定的单一行为(或者可能情况下的多个行为)相联系的，同时，惩罚仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。行为人刑法则相反，刑罚是与行为人的人格性相联系的，同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。”［3］P106基于定罪对量刑的决定性影响，“是否在定罪中考虑行为人要素”这一点应成为判断行为人刑法的主要标准。换言之，仅仅在量刑和刑罚执行阶段考虑行为人因素的刑法体系不是真正的行为人刑法。一般来说，在定罪阶层考虑行为人要素的刑法体系也往往在量刑阶层考虑行为人要素，在量刑阶层考虑行为人要素的刑法体系却不一定也在定罪阶层考虑行为人要素。在阶层犯罪论体系中，将行为人因素安置在不同阶层意味着行为人刑法具有多样性，不同的行为人刑法体系设计也反映了同一体系中行为人因素与行为因素的不同程度和比例。

行为人刑法可分为激进和改良两种类型。在这两种基本类型中，行为人要素的地位有所不同:在“激进的行为人刑法”(又称“纯粹的行为人刑法”)类型中，行为人要素在定罪阶层的地位是首要的，只要存在人身危险性，即便尚未实施犯罪行为也能入罪处刑;而在“改良的行为人刑法”(又称“行为刑法之辅翼”)类型中，行为人要素作为独立的要件纳入犯罪论体系，但其处于行为要素的辅助地位(或者作为评价违法性的内容之一，或者作为解释罪责的因素，或者作为取代罪责的因素，或者作为判断预防必要性的事由之一，或者作为主观处罚条件适用)。根据行为人因素体系性地位的不同，激进的和改良的行为人刑法都发展出多个分支，例如后者又包括人格刑法学、新人格刑法学等等。从发展过程来看，目前国际范围内的行为人刑法呈现出一种从激进到改良的变化趋势。

在当前刑法研究框架下，研究行为人刑法是有现实意义的。虽然行为人刑法还无法取代行为刑法，但有利于弥补行为刑法的缺陷。行为刑法以抽象的“理性人”为基础，将罪犯看作无个性的“符号”，并不利于矫正罪犯复归社会。行为人刑法强调罪犯是有血有肉的具体人，纠正了抽象“理性人”的偏颇之处，具有重要启发意义。在本文中，笔者意图论证隶属于改良的行为人刑法阵营的“人格刑法学”是当前中国较为理想的刑法模式。为推进“人格刑法学”，完善对“人的不法”的评价，应提倡有限制的“个别化的不法”概念。

一、行为人刑法转型:从激进到改良

(一)激进的行为人刑法:兴起与衰退

1．激进的行为人刑法

激进的行为人刑法类型是新派学者提出来的。菲利率先指出，新派应以预防犯罪为宗旨，致力于设计一种以犯罪人人身危险性为基础的刑法典。其后，李斯特与普林斯、哈默尔等人共同创立国际刑事法协会，将“如何构建行为人刑法”作为会议的重要议题。例如，1905年会议提议以人身危险性代替犯罪行为成为定罪处刑的根据，1910年会议进一步考虑行为人刑法的可接受性问题，希望能够将社会危险性观念在社会政策上与个人自由相协调，1913年会议则将上述议题具体化，考虑到危险性犯人的认定和处遇问题。［4］P127

学派之争后期，李斯特等人基本上接受了旧派所提出的“区分所在的不同领域，协调学派之争”的建议，即将行为刑法对应刑法教义学，主要体现在犯罪论体系部分，同时将行为人刑法对应刑事政策，主要体现在法律后果的裁量和执行上。即便如此，李斯特仍强调人格因素对罪责判断的重要性。他指出:“只有这个将行为人的危险性考虑进去的罪责观能在普通犯罪行为学说与普通犯罪人学说之间架起一座桥梁，并能解释为何社会对习惯犯的犯罪行为作出的刑法反应要比偶犯的犯罪行为更严厉。”［5］P262李斯特的学生拉德布鲁赫，在学派之争中很早就站在李斯特这一边。其行为人刑法方案包括“犯罪”和“犯罪人”两部分:在“犯罪”部分分述“构成要件该当性”和“违法性”，在“犯罪人”部分分述“归责可能性”和“归责能力”。［6］P22与李斯特一样，拉德布鲁赫也将行为刑法与行为人刑法划分为两个层面，“一个层面是刑法教义学的应然考察，其涉及的是概念问题”，“在另一个层面，即刑事政策的应然考察层面，其涉及的是要以生活来充实刑罚的概念。”［7］P75拉德布鲁赫的学生考夫曼评论认为:“拉德布鲁赫也不曾打算废止责任原则，相反，他最终却做到了使责任学说‘精致化’。……坚持废除责任刑罚的那些人不可能从拉德布鲁赫那里找到(立论的)根据。”［7］P67

二战后激进的行为人刑法又有短暂的回潮，表现在格拉曼迪卡的社会防卫论与安塞尔的新社会防卫论上。格拉曼迪卡认为旧派框架下的犯罪、责任、刑罚等概念不利于罪犯的复归，应该用“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”以及“社会防卫处分”予以替代。反社会性是指人对社会生活准则的反抗个性，其指标应该在社会防卫法典中事先予以规定;在司法过程中，国家通过人格调查了解行为人的反社会性程度，然后分配相应的社会防卫处分。［8］P477格氏没有否定罪刑法定原则，他看到了传统刑法学忽视的一些重要问题，例如国家主导的犯罪控制体系的压迫性等，但是他主张的反社会性指标的法定化与社会防卫处分的人道化在“残酷的现实”面前都无法实现。安塞尔则采纳了一个类似李斯特的立场。他建议在刑事诉讼程序中区分定罪和量刑，定罪根据犯罪行为所造成的客观的社会危害，量刑在此基础上进一步参考人格因素。［8］P487与格拉曼迪卡废黜传统刑法不同，安塞尔将自己的理论定位为刑事政策理论而非刑法理论，更强调其指导意义而非对现行刑法的取代。

2．激进派衰退的原因

激进派以人身危险性为核心建构犯罪论体系的做法遭遇重重障碍。其一，只要有人身危险性，即使没有实施犯罪行为也要定罪处刑，这种做法不符合启蒙运动以来主导人权保障的法治国精神。“法治国的考虑也是这种刑法的障碍。刑事诉讼中有足够的把握查明的，只有特定的行为。在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部事实以及心理学上的经验法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题。如果想就特定行为是否符合行为人的人格得出进一步的结论，则又会导致碰到与预测研究同样不确定的问题。”［9］P38其二，行为人刑法给予法官过分宽泛的自由裁量权，而这些法官并不被信任。正如拉德布鲁赫所言，“没有全新型的刑事法官，新的刑法也无法变成生活事实”。［7］P144可见，行为人刑法无论在人性、道德、心理认知，还是在纯粹技术方面，对法官的要求都提高了。其三，既然现代学派认为犯罪行为是人格因素与环境因素共同作用的结果，环境对人格的养成具有重要影响，在此情况下“国家如不改善影响性格形成之各项环境，而斤斤于处罚性格恶劣之人，实有负国家对人民所尽之义务”。［4］P129其四，行为人刑法还需要强有力的资金支持。拉德布鲁赫曾提到，《刑法典备选草案》中一些偏向行为人刑法的条款在联邦议会表决时已经被采纳，最终却因为政府不肯投资而被废止。［10］P71反倒是现代人最担心的人格测量技术以及犯罪人类型法定化等问题，在新派那里被认为根本不成问题。

在旧派批评下，新派学者在主张目的刑、教育刑、保安刑的同时，对其弊端也有了清晰的认识。李斯特指出，目的刑合乎逻辑的实施受到目的刑思想以及其他一些重要限制。其一，社会防卫应该有限度。“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。……在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚”。［5］P23其二，要注意目的刑对社会的反作用，防止为了正确的目的而不择手段。“过分强调矫正思想对于全民的法律意识及国家的生存，都会造成灾难性的后果。……目的刑思想有其界限。不考虑所要达到的目的，而一味地强调自我保护方法，永远也不会收到满意的效果”。［5］P23其三，社会环境对犯罪的产生也有责任，不能一味只责备犯罪人。“‘社会集体罪责’的信念给国家的惩罚行为预先规定了一个界限。无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要”。［5］P23

激进的行为人刑法方案在刑法教义学中的初步尝试未能成功。尽管如此，在刑事政策上考虑新旧两派的平衡，以及在刑事立法和司法实践中将二者有机结合的观点仍然获得了通说的支持。虽然在目前社会发展和科学水平上，旧派根据犯罪行为及其社会危害确定刑罚种类及其程度的做法还难以取代，但新派的行为人刑法思想还是展示了巨大的理论穿透力，揭示了行为刑法的缺陷，提出了预防和弥补之策。“结果，虽然行为刑法在刑法典的适用中并没有被彻底地改变，但是，它应当总是在分析(时光流逝之后在其表现中和强烈程度得以变换中)行为人刑法的影响，并且已经融入到这种影响中。”［3］P106

(二)改良的行为人刑法:学说与评价

1．改良派诸学说

(1)米特迈尔等人的“性格罪责说”

在李斯特之后，德国学者坎托罗维奇、米特迈尔等人提出了所谓的“性格罪责说”，该说是一组“行为·人格”二元犯罪论体系学说的组合。其中，坎氏将“可罚的行为”定义为“行为者有责的实行适合于构成要件且非适法的行为”，并将可罚的行为分为“客观的行为面”与“主观的行为者面”。其中行为面又可以分为“行为”、“构成要件适当性”及“阻却违法事由之欠缺”，行为者面则可以分为“行为者”、“责任”及“阻却一身的处罚事由之欠缺”等项。米氏则将犯罪论体系分为三部分:“适合于构成要件之违法的举动”、“行为者人格”以及“责任”。［11］P121行为人人格在本说中已具有独立的体系性地位，虽然在位阶上要后于行为要素，但已不是单纯的入罪要素。进言之，“以人格为限制条件的违法犯罪人的危险性就直接表现为罪责的要素。但是，性格方面的情况，从法治国的理由出发，也是作为刑法性惩罚的条件与单个行为相联系的，也就是说，不是顺着激进的行为人刑法的道路发展的，而是要将其影响限制在犯罪行为的法律后果之上的”。［3］P107

(2)大塚仁等人的“人格不法+人格责任”说

与旧派所主张的行为责任论相比，“性格责任论直视行为人的性格本身，结果就没有考虑行为人的主体性，导致排斥责任中的非难的意义”。［11］P434德国学者梅茨格尔、博尔克曼等人提出人格责任论，将行为责任和性格责任结合起来。与性格责任论相比，人格责任论建立在相对意志自由基础上。其中，行为责任考量的是作为“人格主体性现实化了的行为”，性格责任则考量的是“人格形成中的人格态度”。［11］P434日本学者团藤重光在人格责任论基础上提出人格行为论，认为行为本身即行为人人格的现实化。人格，一方面以先天的以及后天的素质为基础，另一方面由于个人经验的不同而逐渐形成。［8］P518大塚仁又结合威尔泽尔所创立的“人的不法理论”，提出“人格刑法学”。该说认为“在理解关于个别行为的行为人的人格态度时，当然必须考量行为人过去的人格形成问题。可以说，在人格形成受到素质和环境的制约时，对行为人人格的非难就轻，相反，在素质和环境对人格的形成影响很少的领域，对人格的非难就重。但是，在刑法的责任论中，这一点不是在应该决定责任的存否方面发生的问题，而是在认为存在责任之后，在判断责任程度的阶段应该考虑的问题。”［11］P377

(3)耶赛克等人的“人格责任+人的处罚条件”说

该说认为，人格因素不仅在责任阶层发挥作用，还有一部分在人的处罚条件部分发挥作用。在责任阶层，人格责任可分为行为责任与生活方式责任，前者是主要的，后者是次要的。一般情况下符合不法和责任即能确定行为的应受处罚性，但在特殊情况下，要确定行为的应受处罚性还需要在不法和责任之外附加一些要素，其中包括客观的处罚条件和人的处罚条件。其中，人的处罚条件“既与被保护的法益、行为的实行方式无关，也与行为中所表现的行为人对法律的态度无关，它们存在于不法和责任之外，但均与行为人的人格具有联系”。［12］P663人的处罚条件具有限制刑罚的作用，它可分为“个人之阻却刑罚事由”和“个人之解除刑罚事由”。［12］P664前者是指虽然成立犯罪但由于行为当时存在特殊的身份关系进而排除可罚性的情况，例如亲属相盗例中的直系亲属、配偶、同居亲属、户主、家属及其配偶者，国会议员的免责特权等;后者是指由于在可罚的行为之后所发生的行为人的特殊态度，消灭已成立的可罚性的情况，例如因自首而免除刑罚等。［13］P417

(4)罗克辛的“预防必要性”说

在目的理性刑法体系中，罗克辛区分了有责性和罪责，即罪责只是有责性判断的一部分，其判断的结果还要经过“预防必要性”判断。即“在由于行为人的特别情况而缺乏一种特殊预防或者一般预防的刑罚需要性，并因此能够放弃刑罚时，现有罪责中的责任也能够通过法律或宪法加以排除”。［3］译者序预防必要性判断的内容包括行为人的人格、他过去的生活以及生活环境，在此基础上确定是否缓刑，是否保留刑罚的警告以及是否免除刑罚。

2．改良派诸学说之分析

虽然上述学说都将行为人刑法作为行为刑法的辅翼，但仍可分为两类:一类“在行为刑法之体制内，另对于社会的危险性人格重大的行为人，规定其处罚的要件”，另一类则是“刑法上之处罚的前提仍以行为为构成要件，但关于量刑即依行为人的性格而为决定，于是刑法之内不必有行为人类型之列举，只须在刑法一般规定性格判断及影响刑罚之依据”。［4］P132前者如大塚仁之人格刑法学，将行为人人格因素推进到不法层面，即人的不法理论;后者如米特迈尔、耶赛克、罗克辛等人的学说，仍将行为人人格因素限制在有责性阶层的生活方式责任部分。在罗克辛的“预防必要性说”中，罪责部分只要考量的是行为责任，而预防必要性部分才考虑行为人的人格因素。而米特迈尔等人的“性格罪责说”以及耶赛克等人的“人格责任+人的处罚条件说”，在有责性部分都只是将行为人人格作为犯罪行为背后的说明因素，而不存在独立的“人格责任”。换言之，这里的“人格责任”实际上是“人格形成责任”，因此该说未能脱离传统自由意志论的巢臼。在人的处罚条件部分发挥作用的“人格”主要是一些涉及主体身份的因素，与行为人人格因素不是一回事。作为可罚性的个人例外，人的处罚条件只能阻却或解除刑罚而不能消灭已存在的罪责。而米特迈尔等人的“性格责任论”以决定论为基础，一方面认为精神病人及其它无责任能力人的行为也是其人格的外化，另一方面却无法解释为什么对上述情况不应该处罚。

要评论上述学说之优劣，需要从新派的两个口号说起。一个口号是“应受惩罚的不是行为，而是行为人”;另一个则是“刑罚对于犯罪虽为有力之方法，但并非唯一之方法，更非最有力之方法”;前者强调主观主义，后者强调刑事政策的重要性。［14］P14学者常将二者分开理解，但它们事实上是相通的。刑法和刑事政策的关系问题，与行为刑法和行为人刑法的区分问题紧密联系在一起。新派强调行为人缘于刑罚目的观(即特殊预防)，刑罚目的无疑是刑事政策的载体。李斯特采纳了比克迈尔的妥协方案，将刑事政策主要适用于指导刑罚适用之后，必然将行为人要素的考量排除在犯罪论体系之外。即在犯罪论体系部分注重犯罪行为，以服务于罪刑法定原则和罪刑均衡原则;在刑罚适用中则注重行为人要素，以服务于教育和矫正犯罪人，预防其犯罪的目的。表面上这种做法两全其美，结果却导致“李斯特鸿沟”现象，亦即刑法教义学上正确的结论在刑事政策上反而是不妥当的。罗克辛认为，案件的判决不能只符合封闭的刑法教义学，也应该符合国家的刑事政策。欲达此目的，就应将刑事政策引入刑法教义学之中。刑事政策不仅在责任层面起作用，因此仅在责任论中引入人格因素还不够，还需要在不法阶层对行为人人格予以考虑才属妥当。

人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。［15］这说明大塚仁的“人格刑法学”是更彻底的行为人刑法。与激进的行为人刑法相比，“人格刑法学”坚持从行为到行为人的位阶性，即行为人要素是在犯罪行为基础上对不法和责任进一步限缩，因此也是更稳妥的行为人刑法。该说主张，“由于参与人的不同，同一行为事项的不法的严重程度也可能不同。”［11］P358根据该说，行为人要素融入一些构成要件中。例如，在惯犯的理解上，通常有两种观点:一种观点注重行为，即惯犯的成立需要行为人反复实施同一种犯罪行为，行为人是否具有习惯本身并不重要;另一种观点注重行为人，即惯犯的成立需要行为人反复实施同一种行为的意志，至于是否已经反复实施该行为并不重要。我国司法实践主要是采后一种观点。例如，在“扒窃入罪”的理解上，扒窃行为是仅指惯犯的行为还是也包括初犯和偶犯的行为，对此学界认识不一。实际上，全国人大法工委负责人曾介绍扒窃入罪的立法目的，即“技术含量较高的犯罪通常具有常习性;具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强;往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能。”［16］可见，对于刑法第264条的保护目的而言，扒窃入罪只是对惯犯予以制裁，偶犯和初犯的扒窃行为并未包括于其中。根据人格刑法学，刑法规范的保护目的将所欲防止的行为主体设置为规范性的行为人类型，它与犯罪行为一道成为违法性评价的对象，即只有兼具行为不法和行为人不法的犯罪类型，才真正具有违法性。

二、行为人刑法在中国的发展

(一)行为人要素在“四要件”犯罪论体系中的应用

在我国，行为人要素最初在犯罪论体系中的应用是在人身危险性概念下展开的，即“在定罪中自觉不自觉地根据预防犯罪的需要，对人身危险性大的犯罪分子定罪施用刑罚”。［17］P80例如，1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条规定:个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节的，也可以追究刑事责任:劳改、劳教人员在劳改、劳教期间盗窃的;在缓刑、假释考验期间或管制、监外执行期间盗窃的;曾因盗窃被治安处罚三次以上的，或者被劳动教养二次以上，解除劳动教养二年内又进行盗窃的;等等。在上述情况下，如果严格按照刑法关于盗窃罪的规定不应该定罪处刑，最终还是按犯罪处理是考虑到行为人的人身危险性的缘故。

人身危险性在传统四要件犯罪构成体系中的功能定位，主要存在以下四种观点:第一种观点认为，由于人身危险性是犯罪主体所具有的性质，因而定罪时考虑人身危险性应从犯罪主体着手。当行为人所实施的行为介于罪与非罪之间，如果行为人人身危险性小，根据国家政策则不按犯罪论处;如果行为人人身危险性严重，则要考虑这种人身危险性对危害行为、罪过以及其它情节的影响。如果认为其应受处罚，则要定罪处罚。［18］P224第二种观点认为，应该在犯罪主体部分考虑人身危险性，但是人身危险性只能作为出罪的根据。［17］P109第三种观点认为，犯罪构成四要件都反映了行为人人身危险性的大小，定罪时考虑人身危险性应综合考虑四个要件。［19］P85第四种观点认为，人身危险性是定罪机制中的一种选择性要素。即全部的犯罪必须具备社会危害性的特征方能成立，但是有部分犯罪根据刑法分则的规定需要人身危险性才能成立。［20］P122笔者认为，在四要件犯罪构成体系中，社会危害性(狭义)和人身危险性都是需要考虑的价值要素。从理论上说，它们对于定罪既有入罪功能也有出罪功能;但就实际而言，二者的出罪功能都是从属于入罪功能的。而且，狭义的社会危害性与人身危险性往往纠缠在一起，形成主客观相统一的社会危害性(广义)。正是这种包含人身危险性于其中的广义社会危害性，被认为是定罪量刑的“唯一根据”。进一步来说，四要件“一有俱有、一无俱无”实际上说明了行为与行为人密不可分，但正是这种对行为与行为人绝对地不予区分的做法，结果却使得行为评价和行为人评价都没有实现应有的功能。相对来说，定罪更注重对行为的评价，它旨在展示行为规范的权威和不可违反性，因此，它看见的只是抽象的人，它对行为人的影响也只是一种“后果”而非“结果”;量刑更注重对行为人的评价，它旨在惩罚或矫正犯罪人，这是刑事司法程序的社会责任，它除了要求法律效果之外还要注重社会效果，在此定罪只是它的前提而已。如果绝对地不区分行为与行为人，就可能造成人身危险性在犯罪论体系中难以定位的问题，最终使得人身危险性与社会危害性一样，成为凌驾于四要件之上的“尚方宝剑”，极易先入为主而被滥用。

(二)新人格刑法学的提出与评价

自本世纪初开始，随着德日刑法知识的传入，一些学者开始在三阶层体系中思考人身危险性的位置，其中最著名的就是张文教授等人提出的“新人格刑法学”。其包括两个阶层的判断:第一阶层是客观的社会危害行为的判断，其判断要素是法定的犯罪行为类型，其中包括行为、行为主体、故意、过失和合法辩护事由排除等要素;第二阶层是主观的犯罪人格的判断，其判断要素是法定的犯罪危险性人格类型，例如反社会型人格、偏执型人格、分裂型人格、冲动型人格等。［21］行为人要被确定为犯罪人，不仅要实施了刑法规定的犯罪行为类型，而且要属于法定的犯罪危险性人格类型。行为判断要素是前提、基础，人格判断要素是关键、核心。对于那些只实施了法定的犯罪行为类型而没有犯罪危险性人格的行为人，应当非犯罪人化。判定行为人有无犯罪危险性人格应当依法实施。［21］

新人格刑法学提出后，也曾经有学者提出质疑。例如，有学者提出人格刑法学刑事政策上的可接受性问题，有学者提出人格刑法学在人格检测的科学性问题，还有学者提出人格刑法学如何防止刑法主观主义危险倾向的问题。［21］作为对上述质疑的回应，2007年张文教授对新人格刑法学进行了初步的修正。其方案是将“犯罪构成”改为“犯罪人构成”，其包括“法定的刑事违法行为类型”和“法定的刑事责任承担条件”两个层次，前者是事实判断要素，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容，后者是价值判断要素，主要包括排除合法辩护事由以及认定犯罪人格。［22］P279笔者认为这一修正并不成功:一方面，犯罪危险性人格根本就是事实判断而非价值判断;另一方面，在法定的刑事违法行为类型阶层同样存在价值判断，例如规范的构成要件要素以及客观归责中对事实因果关系的价值判断等。

笔者认为，首先，在人格鉴定技术尚未取得突破性进展的今天，以犯罪危险性人格鉴定取代责任阶层，就等于将犯罪的裁判权交给了人格鉴定专家，可能会引起一些不良后果。从目前来看，即便是在技术上比较成熟并且已经在司法实践中大量适用的精神病鉴定也不是一味地按照专家鉴定的结论，而是将专家鉴定结论视为证据的一种，由法官最终决定是否采信。其次，虽然单纯的犯罪危险性人格鉴定可以避免法官滥用自由裁量权，却无法避免鉴定失误可能产生的恶果。而犯罪论体系中的责任阶层经历了从心理责任论到规范责任论的发展历程，现在已形成包括责任能力、违法性认识、期待可能性以及其它超法规责任排除事由的集合，它在犯罪论体系中的重要性不可低估。再次，取消了责任阶层的新人格刑法学并不必然“肯定会缩小犯罪圈”，相反，仍然存在一些原来责任阶层能够排除而新人格刑法学却无法排除的犯罪。例如，一个精神病人或者12岁的小孩，实施了某种刑法规定为犯罪的行为，如果经过鉴定认为具有犯罪危险性人格，在新人格刑法学看来是要定罪处刑的。因此，新人格刑法学在体系设计上还有进一步发展的可能。最后，由于目前犯罪性人格鉴定技术在科学上还没有取得突破性进展，新人格刑法学在实践中还不具有可操作性。

即便如此，新人格刑法学的提出仍然具有重大意义。传统的行为刑法立足于抽象理性人假定，不考虑或较少考虑具体行为人的情况，结果使得许多无犯罪人格的人被处以刑罚。新人格刑法学通过人格考量将那些虽然实施了普通犯罪行为却没有犯罪危险性人格的人排除在犯罪圈之外，既避免了不必要的“犯罪人化”，也节省了刑罚资源。新人格刑法学具有一定的犯罪学基础。现代犯罪学研究发现，许多犯罪人到一定年龄之后就会终止犯罪生涯，继续实施犯罪行为的只是一小拨人。这一小拨人在犯罪人群中只占很小的比例，实际上却实施了大部分的犯罪。可见，犯罪预防和惩罚机制应针对这些人展开。而那些不具有犯罪人格却实施了犯罪行为的人，如果予以社会处遇则可以重新社会化。遗憾的是，在行为刑法的框架下，这些人最后被贴上犯罪标签并犯罪人化。其实，行为与人格的不一致应该成为行为被宽恕的事由之一。“不应认为，因为在最一般意义上刑法不是以行为人的人格为目标，人格对于决定被告是否成立宽恕事由就没有什么作用。人格可能在很多不同方面与行为有关。而且，即使被告的人格不是刑事责任的直接目标，人格与行为的某种联系仍可能是恰当追究刑事责任的必要条件。”［23］P328新人格刑法学即在实施犯罪行为(构成要件+违法性)的基础上，将那些不具有犯罪危险性人格(替代责任阶层)的人非犯罪化。

笔者认为，如果新人格刑法学不取消传统的责任阶层，而将犯罪性人格鉴定这一判断置于不法阶层和责任阶层之间，由此形成一个新的三阶层体系，即“不法——犯罪人人格鉴定——责任”。这种修正的新人格刑法学不仅是可行的，而且还可以避免将精神病人或不具有刑事责任能力的人因具有犯罪性人格而被定罪处刑的情形。其实进一步审视新人格刑法学就可以发现:表面上它缺少责任判断的位置，实际上责任判断仍然隐藏其中。理由有三:(1)在价值理念上，新人格刑法学更倾向于新派，而新派并未否定责任判断。正如新派学者木村龟二所言:“意志自由与价值判断是两个不同的问题。即便采用决定论，当责任判断时，也需要进行价值判断。”［24］P17(2)在犯罪危险性人格鉴定之后加上责任阶层，不仅不会影响二元犯罪人认定体系的效能，还会弥补因犯罪危险性人格鉴定可能出现的疏漏。这就意味着，犯罪危险性人格鉴定的结论只是下一步责任判断的证据材料之一，而不是消极地将责任判断作为犯罪危险性人格判断之后的再次筛选。对于犯罪危险性鉴定的结果，法官可以采用也可以不采用，只是要说明理由。(3)虽然犯罪危险性人格鉴定与违法性阻却事由处于同一阶层，但也无法掩盖二者性质上的重大差异。尽管新人格刑法学同意刑事责任的人格论，即“尽管刑法关注的是行为，但被惩罚的却是行为人。因此，如果行为人能够证明实施行为的不是真正的‘自己’，就应该被赋予辩护事由。”［23］P331显然，这种辩护事由不是排除违法性的辩护事由，而是排除责任的辩护事由。由此可见，新人格刑法学将责任阻却事由和违法阻却事由一体化了。不过这种一体化处理意义不大，鉴于不法与责任的不同功能，新人格刑法学内部仍然保留了违法阻却事由与责任阻却事由的区分。最后需要说明的是:其一，如果将来在科学上解决了犯罪人格鉴定技术，上述修正的新人格刑法学显然比日本学者大塚仁的人格刑法学更为理想，因为大塚仁的学说对不具有犯罪人格的人排除归责主要还是通过法官的自由裁量权，不如修正的新人格刑法学采取犯罪人格鉴定更为科学和客观;其二，由于现在科学上尚未解决犯罪人人格鉴定技术，修正的新人格刑法学仍然不具有可操作性。由此可见，行为人刑法的发展不能超越当前社会的经济、科技和文化水平。

(三)人格刑法学的进一步推进

虽然前文已证明大塚仁的“人格刑法学”是较为适合当前我国国情的行为人刑法类型，但是笔者仍然认为，该学说需要进一步优化升级。该理论虽将行为人要素引入了不法，但并不彻底，突出表现在过失犯注意能力的体系性地位上。在该问题上，“人格刑法学”仍然坚持通说，即在构成要件阶层不考虑行为人具体的注意能力，而是以一般理性人为基础设置客观的注意义务，行为人不履行该注意义务就会造成不法。问题是，社会上的人千差万别，在注意能力水平上有高有低。为了避免让行为人超越能力地承担义务，通说又在有责性阶层考量行为人具体的注意能力，如果行为人缺乏注意能力，则其行为虽符合不法却可以排除有责。这种注意能力的双层次构造被称为一般化理论。晚近以来，一般化理论受到个别化理论的挑战，该观点在构成要件阶层即考虑具体的注意能力。在行为人缺乏注意能力的时候，其对规范根本缺乏认识，也不具有履行注意义务的能力，其行为就不能成立不法。个别化理论认为，逾越能力即无义务。向不具有注意能力的人要求某种注意义务的履行，将不履行该义务的行为规定为不法，不具有合理性。只有在具有预见和避免可能性的时候，规范才对个体具有诱导功能，个体也才能认识危险和避免危险。不过，如果将注意能力引入不法，那就有可能导致责任评价先于不法评价，这并不符合犯罪论体系的位阶性。出于上述考虑，罗克辛选择了折中的立场，即“在平均水平以下的能力并不能排除过失犯罪的行为构成和违法性，同时，超过平均水平的能力当然就必须加以使用。因此，应当根据‘以下’来进行一般化，根据‘以上’来进行个别化。”［3］P724

目前为个别化理论辩护，反对一般化理论的路径主要有两种。一种路径是质疑不法和罪责区分是否具有天然的必要性。许玉秀认为，“不法和罪责的截然区分，其实，正好和将主观和客观一分为二的古典阶层犯了相同的方法论上的错误。不管是不法还是罪责，都是刑法规范对行为和行为人的评价，不法和罪责彼此应该是要相互对应的，行为表现出多高的不法程度，赋予行为人的罪责就应该具有相同的高度。”［25］P155换言之，不法和责任的对应并非针对不同的对象，并非前者仅针对行为，后者仅针对行为人。实际上，行为是行为人实施的，行为是行为人人格的外化，行为与行为人无法完全区分。进言之，不法和责任都对行为要素和行为人要素进行评价，不过不法侧重客观方面，而责任侧重主观方面而已。“进一步反省人的不法理论，既然不法必定是和行为人有关的，而实现构成要件的知与欲已毫无困难地成为主观构成要件，如果过失犯没有主观不法，不知如何确定过失犯的罪责?”［26］P351另一种路径直接对一般化理论开火。有学者认为，按照一般化理论的做法，结果会导致出现双重标准。故意犯的主观不法要素完全按照行为人的状况来决定，而过失犯的主观不法要素则取决于一般人的能认识和行为人的不认识。上述不法判断上的双重标准源于不法内涵上的双重标准，即故意不法的内容完全来自于行为人的自然心理事实，而在过失不法的判断上则舍弃了行为人的自然心理事实，转而求之于一般人认识能力的有无。［27］P29

笔者认为:1．相对地区分不法和责任是有意义的。虽然在本体论上行为和行为人是交织在一起的，但在认识论上区分行为和行为人，区分不法和责任是有好处的。在本体论上，犯罪行为是人的行为，犯罪行为的法律后果自然要由其行为人承担。在认识论上如果还坚持不区分行为和行为人，就会弄成一团浆糊，既不能很好地评价行为也难以很好地矫正犯罪人。德国主流的刑法体系大都建立在新康德主义基础上，即对事实和价值有所区分。相反，我国四要件体系之所以被批评正是因为它在认识论上缺乏评价的层次性，混淆了事实与价值。虽然刑法评价系统沿着一条从“不区分”到“区分”再到“不区分”(这个“不区分”同时蕴含着“区分”)的路径发展，但我国还处于最初的“不区分”时代，刑法学还处于缺乏规范化的层次，阶层犯罪论体系尚未建立，学者还缺乏阶层思维训练，在这种情况下还应该维持不法与责任的区分以及二者的位阶性。2．一般化说确实导致了评价标准的二分化。台湾学者列举以下理由以支持个别化理论:第一，既然故意犯的认知要素被置于构成要件阶层，根据结构上的统一性，就没有理由将过失犯的注意能力定位于罪责阶层;第二，一般化理论舍弃了过失不法的基础，即行为人因轻忽而造成能力的未发挥状态;第三，从行为人和规范的角度来看能力和不法的关系:避免可能性是形式违法性和罪责的基础，它在构成要件阶层表现为预见能力，在罪责阶层表现为行为能力;第四，由事后观点，从行为人和法益的角度来看能力和不法的关系:在行为和结果间的因果关系已经确定的情况下，当行为人没有预见能力时，行为人没有内在侵害心态可言;第五，由事前观点，从行为人和法益的角度来看能力和不法的关系:在行为人的心态、行为及其结果确定之前，预见能力开启了行为人与法益之间的互动，使行为人面临道德问题的选择。［27］13－52这些批评是较为有力的。

因此，笔者反对一般化说和纯粹的个别化说，赞同罗克辛的折中说(有限制的个别化说)，即将个别化理论限于有高于平均水平的特别能力的行为人。相反，如果将个别化理论推进到注意能力低于平均水平的行为人，在他们实施了犯罪行为时，因为不具有相应的注意能力，所实施的行为也不能被归属于不法，当然也无法定罪处刑。尴尬的是，对于这种情况无法适用保安处分，因为根本没有不法存在。可见，纯粹的个别化说是不妥当的。

三、结语

近代刑法史的发展证明，旧派和新派各有所长，结合两派学说是可能的。自学派之争以来，行为刑法和行为人刑法都超越了激进阶段(即只考虑行为要素或行为人要素)，走向了二元折中论。但是，在二元论内部并不存在一个以行为人要素为主兼顾行为要素的体系，而是只产生了一种在考虑犯罪行为的同时也兼顾行为人要素的体系。这是罪刑法定原则的要求，也是与当前中国社会文化、科技发展水平相适应的。根据行为人因素在犯罪论体系中的不同地位，改良的行为人刑法类型又发展出多个分支。其中大塚仁教授所提出的、建立在一般人格理论基础上的“人格刑法学”是我国目前刑法教义学发展的理想模式。它将人格因素贯穿于犯罪论体系的全过程，与将刑事政策考虑引入刑法教义学是一脉相承的。人格刑法学最大的理论推进就是将行为人要素的考量推进到不法阶层，在此基础上，仅具有行为不法而不具有行为人不法的行为就会阻却违法性。行为人不法暗含在构成要件规定中，因此不会违反罪刑法定原则。另外，行为人不法的考量也吸收了规范的犯罪人类型研究的成果，将可罚性限制在这些规范的行为人类型之内，实质上也限缩了处罚范围。不过，将来在科学上实现了犯罪人人格鉴定技术情况下，修正的新人格刑法学则更具优势。因为它采取科学的犯罪人人格鉴定技术，进一步从客观上限制了法官的自由裁量权。

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The Transformation of Actor Criminal Law and China’s Choice

Li Bo
(Law School of Peking University，Beijing 100871)

After the School Dispute，actor criminal law transformed from radical views to reformists．Radical views consider that actor factors play a decisive role in the conviction class．Although the reformists also consider that actor factors should be introduced into the conviction class，but it also it also insists that behavioral factors have a decisive role．Personality criminal law should be the rational choice for the current criminal law model of China．In order to promote the personality criminal law，we should advocate the concept named individualized lawless．

actor criminal law;personality criminal law;new personality criminal law

A【< class="emphasis_bold">文章编号】 10

1002—6274(2015)04—046—09

(责任编辑:黄春燕)

本文系北京大学才斋奖学金课题项目“法治中国视野下刑法因果关系理论的再反思”(CZ201411)的阶段性成果。感谢北京大学法学院张文教授、王新教授、车浩教授的指导。当然，文责自负。

李波(1981－)，男，山东泰安人，北京大学法学院博士研究生，曲阜师范大学法学院讲师，研究方向为刑法教义学、刑事政策学与刑罚社会学。